浅析代位权行使与仲裁协议之冲突

朱晓雯

广东财经大学，广东 广州 510000

一、代位权行使与仲裁协议的冲突

根据《合同法》第73条的规定，法律赋予债权人代位权，并明确代位权的行使需通过诉讼方式进行。但是，在实务中，当事人双方常常订立仲裁协议来选择仲裁这种简便高效的方式来解决纠纷。

当债权人与债务人之间有仲裁协议时，由于仲裁协议对法院管辖已经排除，因此债权人应当将其与债务人之间的争议提交到仲裁机构，其后再向法院提起诉讼以行使代位权。所以，这与代位权的行使不产生冲突，只是在行使代位权之前多进行提交仲裁这一步骤。

在债务人与次债务人之间存有仲裁协议这一情况下，在债权人提起代位权之诉时，次债务人往往以仲裁协议为由主张管辖权异议，导致产生冲突。法律规定行使代位权需要提起诉讼，但是次债务人与债务人之间的仲裁协议将可能会排除诉讼的进行，因此，其中主要冲突是当仲裁协议存在于债务人与次债务人之间，仲裁排除法院管辖之时，债权人是否可以通过仲裁的方式行使代位权，争取自身的债权利益？

二、代位权行使与仲裁协议冲突之理论分析

针对仲裁协议存在于债务人与次债务人之间的情况，又具体区分两种情形，一是仲裁协议在代位权之诉提起前已订立，二是仲裁协议在代位权之诉提起之后订立。仲裁协议在代位权之诉提起之后订立的，因为仲裁协议不具有溯及力，不能对已经发生的诉讼行为产生约束力，对法院无法提起管辖权异议，因此，这不在讨论之列。

(一)否定说

根据合同相对性的原理和仲裁的一般理论，仲裁协议只对协议当事人有约束力，只有仲裁协议当事人才能行使当中的权利。由于债权人不是仲裁协议当事人，因此无法依据仲裁协议提起仲裁，更不能以此行使代位权。根据法律的规定，次债务人可向债权人行使其对债务人的抗辩权，包括实体抗辩和程序抗辩。所以，次债务人可以仲裁协议提起管辖权异议进行抗辩，但债权人不是协议当事人，不能以此行使代位权。另外，根据《合同法》第73条的规定，法律只明确了一种行使代位权的方式，即代位权之诉。既然提起诉讼是代位权纠纷解决的法定方式，这时法定优于约定，所以债权人也不能以仲裁的方式行使代位权。

然而仔细分析，该学说引用的法律理论缺乏强有力的支撑。从实体法的角度分析，代位权制度的确立突破了合同相对性原则，其中的突破性有可能波及到仲裁协议。如果只是认同仲裁协议的约束性，其中的权利只能有债务人和次债务人行使，代位权制度的作用则无处施展。在三角债的关系中，代位权是对债权人的债权起到担保的作用。只认同保障次债务人利益的仲裁协议，以此方式断了债权人代位权的救济路径，这实质有违公平原则。

(二)肯定说

此说赞同仲裁协议能够排除法院管辖的观点，原因是仲裁协议的存在本身就是用于排除法院管辖。同时广东高院的行动支持了这一观点，其发布的《关于民商事审判适用代位权制度的指导意见》规定，如果有效的仲裁协议存在债务人与次债务人之间，且代位权之诉提起之前订立的，或者次债务人放弃仲裁，法院对此有管辖权。

同时此说也认同债权人同样可以通过仲裁的方式行使代位权。最高人民法院也站在此立场上，其发布《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释(征求意见稿)》第1条第3款表明第三人行使有效仲裁条款一方在仲裁事项中的权利，该仲裁协议对第三人有效。这间接表明了法院认可债权人行使债务人与次债务人之间仲裁协议中债务人权利的行为效力，认为债权人有权通过仲裁的方式行使代位权。

代位权确立的目的是保障债权人的利益，解决实务中大量存在的三角债问题。从代为权确立的目的出发，债权人通过仲裁的方式行使代位权并没有违反这一初衷。债权人为行使代位权做足了充分的准备，也具备相应的条件，但是到最后因次债务人提出管辖权异议而只能放弃代位权，这有违公平原则。同样，这不利于实务中三角债问题的解决，从维护秩序和消除不良影响的角度来说，确实，通过立法明确债权人的代位仲裁权才是解决之道。

针对否定说而言，代位权是合同相对性原理的突破，对于具有合同性质的仲裁协议，也应当同样适用，因此次债务人可以仲裁协议抗辩，债权人亦可通过仲裁行使代位权。再者，《合同法》第73条的确明文规定债权人“可以”向人民法院提起诉讼以行使代位权，但这只是“可以”是债权人的权利，并非是“只能”、“必须”或者“应当”采取诉讼的方式行使代位权。为了符合实际需要，理应运用扩大解释方法，对代位权的行使途径进行扩大解释。

三、代位权行使与仲裁协议冲突之解决方案

(一)承认债权人代位仲裁权

现在有广东高院的指导意见以及仲裁法的司法解释作为参考，但是这些规范性文件效力不强，不能作为相关法律问题解决的直接依据。因此，对现有的代位权制度进行优化是势在必行，其中，代位仲裁权的引入必不可少。无论否定说还是肯定说，均同意次债务人有权根据仲裁协议提出管辖异议，拒绝以诉讼的方式向其行使代位权。但是不能以此封杀债权人的救济途径，基于平等原则以及对代位权制度的维护，应当允许债权人可以仲裁的方式向次债务人行使代位权。如上文所述，代位权是对合同相对性原理的突破，适当扩大突破性的适用范围，尽管债权人与次债务人之间没有仲裁协议，债权人也应有权通过仲裁方式行使代位权。对此，应当以立法，明文明确建立这一制度，完善代位权制度，给予债权人的债权更全面的保障。

(二)裁定附条件的债权转让

代位权的行使是债权人维护自身债权利益的有效途径，但是其并不是唯一途径。针对实务中存在的许多类似的三角债问题，如果都等到立法才来解决问题，已经严重阻碍生活与社会秩序。对于这一冲突，如果债务人对债务予以承认或者债权人对债务人的债权已经取得生效判决的确认，在代位权之诉中，法院因次债务人依有效仲裁协议提出的管辖权异议而裁定驳回债权人的起诉。由于债权人对债务人享有债权以及债务人对次债务人享有债权均是明确的，所以债权人可同时向法院申请裁定将债务人被扣押的债权(即债务人对次债务人享有的债权)转让给自己。在该债权转让之后，次债务人将成为债权人的直接债务人，债权人由于债权转让而继受原债务人的权利，包括实体权利和程序权利。当然，当债权人无法于次债务人处获得全部清偿，亦可向债务人追讨。

(三)建立仲裁第三人制度

提起仲裁有一个必要前提条件，便是存在有效的仲裁协议。所以以现有的条件，债权人的代位仲裁权在操作上有很大的难度，原因在于债权人与次债务人之间没有订立仲裁协议。有学者提出可依据仲裁法司法解释征集意见稿的理念，提出债权人以介入仲裁的方式行使代位权之条件：第一，债务人与次债务人其中一方依据有效的仲裁协议提起仲裁，债权人可申请以仲裁第三人的身份参与仲裁。第二，债权人是该仲裁结果的利害关系人，因此其介入仲裁无需债务人与次债务人同意，只需提出有关债权关系的有效证明并经仲裁庭允许即可。如此做法既是债权人不能以诉讼途径行使代位权的救济方法，也是以现有条件的有效救济方式。并且，这不会使债务人与次债务人的实体利益受到损害，并保障了其通过仲裁解决纠纷的意愿。

四、结论

针对法院应否依据次债务人管辖异议的主张驳回债权人的起诉，无论肯定说还是否定说，均认为次债务人有权以此提出程序抗辩，法院应当支持次债务人的主张。针对债权人是否可以通过仲裁的方式行使代位权，则存在否定说和肯定说两方观点。从秩序维护的角度来说，延伸代位权的效力范围，赋予债权人代位仲裁权更符合实际需要和将来的发展趋势。从权利平衡的角度分析，允许债权人以第三人的身份介入仲裁以及附条件的债权转让的确能够缓解保障债权人利益的代位权制度和保障次债务人利益的仲裁协议之间的矛盾。