债权人代位权诉讼的法律问题探析

申 希

(西北政法大学 陕西 西安 710061)

一、引言

新时期以来，中国经济发展迅猛，国内资金供需出现极大不平衡，又因通过银行间接融资的方式程序繁琐，难度较大，周期较长，一些迫切于解决资金难题的企业和个人开始选择更便捷、更易得的民间借贷进行融资。与此同时也带来了严重的“三角债”、“连环债”等问题。为保障债权人合法权利的实现、使市场经济能够平稳运行，我国出现了代位权诉讼制度。但是该制度在实际解决问题时，很多弊病随之暴露出来，如:管辖归属、债务人诉讼地位、程序保障等都存在不合理之处。故在本文中，我将针对以上常见的问题进行探讨并提出自己的见解。

二、债权人代位权诉讼概述

(一)代位权及代位权诉讼简述

《中华人尼共和国合同法》第73条对代位权进行了规定，代位权，是指当债务人迟延履行到期债务或怠于行使其对次债务人所享有的权利而损害债权人的债权时，为保全债权人自身的债权，可以向人民法院请求以债权人自己的名义代债务人行使对第三人债权的权利。代位权的行使范围仅限于债权人的主张。债务人要承担债权人行使代位权所产生的必要费用。可以看出，债权人不能直接直接向次债务人要求代位权的合法权利，必须通过向人民法院提出请求，即代位权诉讼。

(二)代位权诉讼于我国债权保全之重要地位

程序法的存在是为了实现实体权利义务，是实体法正确实施的保障，代位权的制度价值需要通过代位权之诉实现。在一些国家，债权人主要以两种方式行使代位权：直接行使和提起诉讼，直接行使是债权人绕过债务人并直接要求次债务人偿还债务人的债务，只要债权人与债务人的债权债务关系、债务人与次债务人的债权债务关系均为合法、有效，并且两者均已届清偿期，债务人未要求次债务人履行债务，债权人就可以直接对次级债务人行使代位权。代位权诉讼，顾名思义，意味着债权人通过诉讼来行使代位权。在我国，债权人行使代位权只能通过诉讼的方式行使。我国不允许直接行使是由于直接行使的方式没有国家强制力保障实施，其作为一种自救方式，绕过司法程序直接行使容易造成市场交易的混乱，最重要的是，若债务人或次债务人没有很高的信誉，易造成无疾而终的结果。而通过具有很强的司法公信力的诉讼方式行使代位权为代位权的实现提供了有利的司法保障，更好地展现了代位权诉讼的价值。

自代位权诉讼发展以来，它在维护债权人债权和保障市场经济秩序等方面发挥了重要作用。但是，中国有关代位权诉讼的规定较为简单，多方面不明确的规定使司法实务中出现了很多障碍。

三、代位权诉讼制度在诉讼过程中存在的几个问题

(一)代位权诉讼的管辖问题

中国对代位权诉讼的管辖问题已在《合同法解释(一)》第14条中做出了规定：债权人提起代位权诉讼的，应当由被告所在的住所地的人民法院进行管辖。但该司法解释并未明确规定这一管辖的性质、涉及协议管辖，仲裁管辖时如何处理、涉外管辖问题以及债务人在我国没有住所的管辖等问题。为使代位权诉讼制度更具操作性，有必要将这些具体问题加以细化规定。

1.代位权诉讼管辖条款的性质

地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖以及专属地域管辖。在这方面，学者们目前有两种主流观点，一些学者认为该管辖的性质应该为特殊地域管辖；当然也有一些学者认为该管辖的性质应为一般地域管辖。但目前我国相关法律规定对此并没有明确的论断，需对此加以明确，以避免司法混乱。

2.代位权诉讼管辖与仲裁的关系

据《合同法》73条的规定，代位权应通过向人民法院起诉的方式实现，相反，一些学者认为可以通过仲裁行使代位权，但这一提议尚并未被立法机关采纳。但在司法实践中仍会存在司法管辖与仲裁不相协调的现象。

除此之外的另一重要问题是：债务人与次债务人签订有仲裁协议时，是否会影响《合同法解释(一)》所规定的管辖。有两种情况：首先是仲裁协议的签署发生在债权人提起代位权诉讼之后。第二是仲裁协议的签订在债权人行使代位权之前。在第一种情况下，普遍观点认为，债权人提起代位权诉讼后达成的仲裁协议不具有溯及力，不能影响债权人提起的代位求偿诉讼，只对债务人和次债务人具有约束力。对于第二种情况，存在两种分歧：一种观点认为，仲裁协议的相对性原则使得协议只对债务人与次债务人有效，并不约束债权人，即债权人可以以诉讼的方式行使代位权；另一种观点认为，代位权的行使必须受到债务人与次债务人之间已有的相关规定的限制，即债务人与次债务人曾约定利用仲裁解决纠纷的，应当遵守当事人之间的意思自治，如果在这种情况下仍允许债权人代位诉讼，就会违背了民法上的意思自治原则，那么将很有可能使债权人与债务人恶意勾结，这将不利于次债务人。鉴于上述两种观点，作者同意第二种观点。

(二)代位权诉讼中债务人之诉讼地位

在债权人代位权诉讼中，对于债权人是原告，次债务人是被告并无争议，但对于债务人是否要参加诉讼，若其参加诉讼，处于何种诉讼地位的问题，在理论届和司法实践中有较大的争议。主要观点有以下几类：主张将债务人列为有独立请求权的第三人、主张将债务人列为无独立请求权的第三人、主张将债务人列为证人、主张将第三人列为共同被告或共同原告。如何界定债务人在代位权诉讼中的诉讼地位这一问题，不只是涉及如何正确处理代位求偿诉讼中债权人、债务人及次债务人之间的关系问题,更重要的是关系到对债务人的切身利益和程序保障问题,鉴于其重要性，确有讨论清楚的必要性。

(三)代位权诉讼的程序保障问题

在代位权诉讼过程中，我国民事诉讼法对代位权诉讼程序上的一些问题未加以规定规定过于简单，使司法实践中代位权诉讼效率低下，比如《合同法》对于多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理的规定较为简单且不够合理。调解原则与和解原则是我国民事诉讼程序中的两大重要原则，而我国相关代位权诉讼的法律法规并没有明确规定在代位权诉讼中能否适用调解原则与和解原则，使实践中是否能运用调解原则与和解原则解决这一类问题存在争议。

四、完善我国代位权诉讼制度的对策

(一)完善代位权诉讼的管辖规定

1.明确代位权诉讼管辖条款的性质

结合中国实际，我认为应将代位权诉讼之管辖条款定位为一般地域管辖，原因有以下几方面：第一、《合同法解释(一)》第14条的规定与一般地域管辖的含义相一致；第二、代位权诉讼的法律关系并没特殊的地方，依旧属于普通的债权债务关系，自然属于一般地域管辖；第三、代位权诉讼有两个主从诉讼标的，设想管辖性质为特殊地域管辖，那么我们应当以诉讼标的所在地为参考来确定管辖，在实践中会出现两个起诉地，会导致起诉混乱，浪费诉讼资源，影响诉讼效率。

2.增添“仲裁”为代位权的实现方式

针对是否能通过仲裁方式实现代位权的问题，笔者认为，为保障司法有序、高效的运行，在保留诉讼方式的基础上，可以允许用仲裁方式实现代位权。如此可以极大程度上减少只靠诉讼问题会出现的司法资源不足且效率低下的情况，仲裁作为当今国际通用的解决争议方式，其相较于诉讼，更为便捷，更加高效，将其适用于代位权的实现在大大提高解决纠纷效率的同时，也便于节约司法资源和诉讼成本。

同时，《合同法》73条还应当在债务人与次债务人之间达成仲裁协议时，详细说明应当如何解决：若是债务人和次债务人在债权人提起代位诉讼后签署仲裁协议，那么该仲裁协议将不会影响债权人代位权的行使方式，债权人可以在诉讼、仲裁中择一行使代位权；若是债务人与次债务人在债权人提起代位权诉讼之前签订了仲裁协议，则依据当事人意思自治原则的规定，债权人不能自行选择实现方式，只能采用仲裁的方式，假若债权人依然提起诉讼的，人民法院应裁定不予受理。这里必须要强调的一点是，假如在债权人提起诉讼时，并不知道有仲裁协议的存在，而且被告人在答辩期间并未对管辖表示异议，我们就自动认为其放弃了仲裁。

(二)明确代位权诉讼中债务人之诉讼地位

据代位权诉讼不同于一般类型的诉讼的特性来分析，债务人应定位为无独立请求权的第三人。理由主要有三点：首先，三方当事人的利益都与诉讼结果有密切的关系，所以必须将债务人列入诉讼，但行使代位权就是由于债务人不积极履行权利所致，故债务人对于原、被告双方的诉讼标的仅享有抗辩权，无独立的请求权。其次，有独立权利主张的第三人必是其主动申请加入诉讼，而怠于行使自身权利的债务人明显缺乏这一“积极性”。最后，列为具有独立请求权的第三方必须基于原告、被告均对案件负责的事实，但很显然代位权诉讼中原告对债务人只享有权利而不承担责任，不符合设为有独立请求权的第三人的要求。若债务人在诉讼中是有独立请求权的第三人，其请求权只能是履行其对次债务人的债权，如此必然导致诉讼混乱，使代位权诉讼的存在失去应有的意义。

(三)完善代位权诉讼程序立法

1.合并审理之必要性

《合同法》规定，如果多个债权人对同一次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。笔者认为，这里不应是“可以”合并审理，而应是“应当”合并审理。根据司法的公平公正原则，诉讼之后的结果不能使次债务人承担高于其所欠债款的总额。比如，两个债权人对债务人的债权额都小于次债务人对债务人的债额，但这两个债权人的债权总额大于次债务人对债务人的债额，当他们分别且同时向法院提起代位权诉讼时，就需要分别审理、分别判决，由于没有合并审理，两个诉讼判决总额之和很可能会大于次债务人对于债务人的债额，还需要后序的追偿才能实现最终的公平公正，若法律直接规定“应当”合并审理，判决结果必然会顾及到这一问题，定会按照比例分配偿还额。

2.调解与和解原则适用于代位权诉讼

调解与和解是民事诉讼领域处理争议的两大重要方法。笔者认为，为提高司法的运行效率，应将调解原则与和解原则适用于代位权诉讼之中。首先，债务人怠于行使权力可视为其放弃权利，此时债权人与次债务人达成调解或者和解协议，对于双方来说都是有利的，当然达成的协议对债务人也有效。但是，毕竟事关三方的利益，若债务人不同意调解或和解的，就不能调解或和解。其次，和解、调解的适用避免了诉讼，节省了诉讼所必要的开支，符合司法高效的原则。最后，代位权诉讼应当贯彻当事人意思自治原则，若债权人与次债务人平等、自愿地达成了和解或调解，就应当充分尊重当事人的意愿。

五、结语

由于认识具有局限性，法律法规的规定永远滞后于社会的发展，大陆法系国家突破了“债的相对性”原则，建立了代位权制度及代位权诉讼制度，赋予债权人直接对第三人请求履行债务的权利。我国借鉴大陆法系传统的代位权制度，并在借鉴的基础上形成了具有中国特色的代位权诉讼制度，是法制的进步。由于法律规范的滞后性，当前的规定并不能适应日新月异的现实经济生活，需要不断对该制度做出改变，以尽可能适应社会的需要。由于笔者理论知识不足，所以对一些问题的理解不够透彻，敬请知者谅解、指正。