关于在我国建立涉外临时仲裁制度的思考

王小嫚

（南开大学，天津300071）

一、临时仲裁制度概述

（一）临时仲裁概念

临时仲裁（ad hoc arbitration），又被称为专设仲裁、随意仲裁或者特别仲裁，是国际商事仲裁分类中的一种。临时仲裁制度起源于欧洲，在常设仲裁机构出现之前，它是唯一的国际商事仲裁形式。虽然关于临时仲裁概念学界尚未达成一个统一的意见，但是对于它的特点已基本达成共识。首先谈及的是它的临时性特点。临时仲裁没有固定的组织、程序和仲裁员，仲裁员临时由当事人双方在合作伙伴、比较信赖的同行之中选定，仲裁裁决之后仲裁庭就解散。再一个就是它的灵活性特点。临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人完全控制。[1]对于仲裁规则，双方当事人既可以选择已有的规则又可以自主决定规则的适用。最后一点就是临时仲裁的便宜性。临时仲裁的便宜性表现在仲裁费用较少，仲裁庭的组成，仲裁的时间、地点、规则的选取等都由当事人自主选择。因为当事人自主选择，规则自主确定，可接受程度就大大提高。临时仲裁所具有的以上特点使得其让民商事主体更愿意接受。

对于临时仲裁，本文定义为：临时仲裁是指在民商事交往过程中，当事人为了防止发生争端或者在争端发生之后，在协商一致的基础上自愿达成的将他们之间的争端提交给由临时选定的仲裁员组成的仲裁庭进行仲裁，并且在裁决结果作出之后仲裁庭即告解散的仲裁形式。

（二）临时仲裁与机构仲裁的差异

首先，从字面上就可以看出临时仲裁与机构仲裁（institutionalarbitration）在仲裁机构存续时间上有着较大差异。机构仲裁强调的是“机构常设”，也就是具有固定办公机构，固定规则章程以及具有备选仲裁员名单的组织。机构仲裁即便是案件审理结束、裁决结果作出之后仍然是存在的。临时仲裁，就像定义里所说的，在案件审理结束后、裁决结果出来后它就会解散。机构仲裁一般都会设有比较固定的办事部门来提供与仲裁有关的服务。机构仲裁有自己的一套固定的仲裁规则；反之，临时仲裁发生的情况下，当事人得自己创设仲裁规则。

其次，在灵活性和意思自治性方面，临时仲裁与机构仲裁也是差异巨大。临时仲裁是根据当事人达成的仲裁协议产生的，而仲裁协议可以就仲裁的时间、规则、程序、仲裁员的组成等达成一系列协议，而不必完全依照如《国际商事仲裁规则》等国际通用仲裁规则的要求。与机构仲裁相比，临时仲裁的一个显著优点在于它的形式比较符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。[2]由于当事人双方对于仲裁的方式、规则等有着完全的自主权，规则的适用更加符合当事人的意志。当事人对于规则的适用有着决定权也更加符合仲裁体现当事人意思自治性这一特点和仲裁高效解决当事人争端的目的。临时仲裁的主要不足就是它的有效进行取决于双方当事人的合作。[3]因为临时仲裁赋予当事人极大的自由决定权，如果当事人协商不成，仲裁程序就很难进行下去。

最后，在费用、仲裁员的选取等程序方面，临时仲裁与机构仲裁也有区别。与机构仲裁相比较，由于临时仲裁程序简便，效率高，可以节省当事人在金钱和时间方面的投入。商业界更注重仲裁的速度和成本，而这正是机构仲裁逊色于临时仲裁的地方。[4]临时仲裁由于其临时性的原因，不必给予仲裁机构既定的管理费，仲裁费相较于机构仲裁也要低廉。机构仲裁有备选的仲裁员名单，当事人可以从名单之中方便地选择自己中意的仲裁员，减少时间和财力方面的浪费；而临时仲裁对于仲裁员的选取方面有着很大的自主选择权，不仅可以选择法律专家、学者，也可以选择自己的贸易伙伴，仲裁员选择的范围宽广。

二、关于在我国设立涉外临时仲裁制度的必要性和可行性分析

（一）我国建立涉外临时仲裁制度的必要性分析

1．建立涉外临时仲裁制度是尊重当事人意志的重要体现。仲裁制度产生的根本原因就是为了减少纷争，最大程度地实现当事人的意思自治。仲裁当事人的意思自治原则可谓是一把万能钥匙，许多解不开的锁都能打开。[5]排除适用临时仲裁意味着我国不承认由当事人在合意基础上达成的仲裁协议，这是同国际民商事关系以当事人意思自治为主流相违背的。而对于发展涉外民商事经济来说，设立涉外临时仲裁制度更有利于当事人按照自己的意思解决纠纷。

2．建立涉外临时仲裁制度是我国国内外法制统一的要求。根据我国《仲裁法》的规定，我国对于临时仲裁是排除适用的。但是根据我国加入的《纽约公约》，我国又是承认临时仲裁裁决的结果的。这样容易造成国内法与国际法应用不统一的现象。同一个争端，因为仲裁地点在国内而不被承认，在国外则被承认，这种国内外法制不统一的情况容易导致的结果是极大地损害我国仲裁业的发展，同时对当事人也是不平等的。

3．建立涉外临时仲裁制度是高效解决争端的要求，符合民商事经济高效便利的原则。临时仲裁制度具有的便宜、高效、灵活性特点，这些特点正是民商事经济所提倡的。民商事经济类似一种“快餐型经济”，因为它的经济交往非常频繁，需要非常及时的信息和高效的办事方式。诉讼以及机构仲裁非常耗费时间，按照正常的程序解决最短也是几个月，拖沓好几年的也很常见。在《纽约公约》的框架下，较之判决的承认与执行，国内司法体系对仲裁裁决的承认与执行更为容易。[6]临时仲裁员本来就是熟悉相关领域的具有一定经验的专家式贸易合作伙伴，并且从程序上来讲，临时仲裁不需要办理繁杂的仲裁程序，缴纳高昂的仲裁费用，这种制度设计有利于促进我国对外民商事经济的发展。

（二）我国建立涉外临时仲裁制度的可行性分析

临时仲裁制度在我国学界依然有争论，如果全面引进临时仲裁制度可能会导致法律规定的混乱。但是如果将其引入涉外民商事案件之中，则是可行的。这不仅仅是因为“中国允许和承认临时仲裁的条件是具备的”，[7]还因为涉外民商事领域相对国内仲裁更需要临时仲裁制度来解决争端。

1.从理论角度看建立涉外临时仲裁制度的可行性。首先，我国加入WTO之后，各项法律逐步完善，增设涉外临时仲裁制度成为学界和理论界讨论的热点。临时仲裁制度虽然存在的时间很长，但一项制度的存在并不取决于它存在时间长短，而取决于它是否符合了它存在的时期的经济基础和时代要求。在现代社会要求高效、及时的背景下，其存在有着非常深厚的基础。且在涉外领域引进临时仲裁制度不仅可以向全世界展示我们国家法制的进步，也可以促进涉外经济行业的发展，创造良好的投资环境。其次，临时仲裁制度在国内理论界的研究已经比较全面而详细，这为临时仲裁制度在我国的设立奠定了基础。制度的建立依赖于理论的深入研究。我国学者通过对国外临时仲裁制度存在的背景、基础、根源进行深入的探究和分析，为临时仲裁制度的引进打下了坚实的基础。最后，也是最为重要的，就是我国政治制度承认和尊重每个人的自由和权利。

2.从实践角度看建立涉外临时仲裁制度的可行性。第一，我国社会主义市场经济体制正在建立，自由的市场经济以及国家日益增强的对私权的保护是建立涉外临时仲裁制度的基础。临时仲裁制度滋生的土壤源于自由的市场经济，以及国家对私权和当事人意思自治尊重的社会政治、经济环境。第二，在涉外民商事领域引进临时仲裁制度有利于降低争议解决成本，保护我国企业的利益。所有仲裁活动，包括临时仲裁都是为了服务贸易而存在的。涉外临时仲裁制度如果在我国设立，很多仲裁案件就可以在我国进行，当事人的权益就可以得到很好的保护。尤其是在海事案件之中，由于我国对临时仲裁制度不予支持，而机构仲裁又繁琐、拖延，致使我国不少船厂被船东牵着鼻子走，放弃国内仲裁，改由在对方国家或伦敦仲裁。[8]同时，仲裁案件在仲裁时也需要缴纳一定的费用，可以为仲裁地国家增加不少外汇收入。深刻地认识到这一点的英国、比利时和西班牙等国无不适时修订其仲裁法，以努力争取成为世界上最具吸引力的仲裁地之一。[9]

三、构建我国涉外临时仲裁制度的几点设想

（一）关于涉外临时仲裁员的问题

1.涉外临时仲裁员的国籍问题

我国《仲裁法》第17条规定了涉外仲裁员选任的条件：涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。《中国海事仲裁委员会仲裁规则（2000年修订）》第10条以及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000年修订）》都有对仲裁员选任的规定。由于涉外仲裁的仲裁员都是当事人双方自愿选择的，所以他们的国籍、专业知识和道德方面等可能不符合上述规定。对此，该条应该修正为：“涉外临时仲裁的仲裁员可以从具有完全民事行为能力的外籍人士当中选任。”既然由当事人选择仲裁员，那么他们肯定会对自己选任的仲裁员有一定的了解和认识。仲裁员的专业知识和品德方面他们应该更清楚。所以对于仲裁员的资格，法律不应要求得过于严格。对于独任审判员和首席仲裁员的国籍，建议参照国际商会（ICC）仲裁规则第9条第5款的规定：“独任仲裁员或首席仲裁员的国籍应与各方当事人的国籍不同。然而，在适当的情况下，独任仲裁员或首席仲裁员也可以从当事人国籍国选定，但应以当事人在仲裁院规定的期限内不提出异议为条件”。

2.涉外临时仲裁员的选任问题

仲裁员的选任是仲裁的核心问题。涉外临时仲裁的仲裁员可以由双方当事人共同协商，也可以根据选定的他国仲裁法律或者适用相关国际仲裁规则来确定。我国的仲裁制度在实践之中赋予了当事人在仲裁员名册中选择仲裁员的权利。除此之外，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第21条赋予了当事人在仲裁委员会仲裁员名单之外选定仲裁员的权利。当然，这需要经过双方当事人协商同意，还需要经过仲裁委员会主任确认。这一点实际上突破了我国仲裁员名单的封闭式模式，所以在设立涉外临时仲裁制度时可以直接搬进适用。在我国，仲裁员组成仲裁庭的方式有三人仲裁庭和独任仲裁庭之分。三人仲裁庭选取首席仲裁员的方式可以参照我国仲裁员确定的顺序即先由双方当事人协商，如果协商不能达成一致则可以双方共同指定，指定不成的则由仲裁委员会主任指定。至于独任仲裁员的确定亦可以参照上述程序确定。

3.涉外临时仲裁的仲裁规则问题

对于我国涉外临时仲裁的规则问题，笔者认为是可以由当事人自行约定的。只要当事人的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反中华人民共和国的社会公共利益，就可以认定他们的约定是有效的。

（二）涉外临时仲裁制度设立应当注意的问题

涉外临时仲裁赋予当事人比较大的自由选择权，虽然尊重了当事人的意思自治，但是可能会导致一些问题的出现。其一，关于涉外临时仲裁仲裁规则的问题。虽然应当最大程度地尊重当事人的意思自治，但是如果由当事人自行拟定案件适用的仲裁规则，还是非常耗费时间和精力的。其二，由于临时仲裁的仲裁员是由双方当事人自愿选择的，可能导致的结果是仲裁员的选择不符合对方的意愿。这就可能出现需要仲裁员回避的情形以及因仲裁员个人或者其他原因导致的仲裁员空缺等问题。

[1]王岩,宋连斌.试论临时仲裁及其在我国的现状[J].北京仲裁,2005(1):2.

[2]李剑强.香港仲裁机构的临时仲裁及其启示[J].北京仲裁,2006(3).

[3]孙巍.中国商事仲裁法律与实务[M].北京:北京大学出版社,2011.

[4]屈凌.论我国临时仲裁制度的构建[D].西安:西北大学,2007:16.

[5]高菲.入世：中国国际商事仲裁向何处去[A].屈广清.大连海事大学法律论坛[C].北京:法律出版社,2003:128.

[6]杜新丽.跨国破产与国际商事仲裁的冲突与弥合[J].比较法研究,2012(1):104.

[7]陈建.诚信与临时仲裁[A].中国仲裁大事记[C].广州:广州人民出版社,2010:590.

[8]李晓郛.我国海事仲裁应引入临时仲裁制度——以上海国际航运中心的建设为视角[J].河北科技大学学报,2011(1):48.

[9]张心泉,张圣翠.论我国临时仲裁制度的构建[J].华东政法大学学报,2010(4).