著作权犯罪司法解释条文适用若干争议问题探评

杨 帆，李建琴

(无锡开发区人民法院，中国 无锡 200248)

“两高”相继于2004 年、2007 年出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《知产刑案解释(一)》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《知产刑案解释(二)》，并于2011 年会同公安部联合出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《知产刑案意见》)，系列司法解释的出台整体强化了知识产权刑事法网，表明我国刑事司法坚定保护知识产权的政策立场，其中对于著作权犯罪的着墨尤为引人注目，为诸多著作权犯罪刑案疑难问题的解决澄清了误区、指引了方向。但也须指出，近年来刑事司法适用上述司法解释条文处理刑案也出现了若干争议，一定程度困扰了对案件的准确定罪量刑，值得我们重视和讨论。

一、“发行”的理解问题

《知产刑案意见》第十二条第一款规定:“‘发行’，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”该条将“发行”的内涵扩展到最大化，既包括第一次总发行，又包括第一次总发行后的批发、零售，还包括网络传播、出租、展销等行为。这与现行著作权法对于“发行权”不限定“出售形式”的界定相一致。对此理论和实践存在不同意见:

《知产刑案解释(二)》第二条第一款已经将“复制发行”界定为“复制、发行及复制并发行”，侵犯著作权罪规制行为就包括“单纯、独立的销售行为”，且由于《知产刑案解释(二)》第一条极大地降低了侵犯著作权犯罪的入罪门槛，而销售侵权复制品罪罪量要件要求“违法所得数额巨大”，这就造成销售侵权复制品事实被虚置，人为造成刑法法条适用的混乱，不当地扩大了刑法惩治范围［1］。由于民法、行政法律规范与刑法在立法宗旨、规范目的等方面的差异，因此刑法具有相对独立性，可对其条文术语进行不同于前置法的独立性解释。且97 刑法立法当时的著作权法并未明确界定“发行”，刑事立法者显然是按通常意义上的“第一次发行”或“总发行”来理解的。

司法实务也有很多地区的刑事法官赞同反对意见，直接表现为对于街边零售盗版图书、光碟行为并未适用侵犯著作权罪，继续选择适用销售侵权复制品罪，如上海市杨浦区人民法院(2013)杨刑(知)初字第107 号刑事判决书、普陀区人民法院(2013)普刑初字第953 号刑事判决书等司法文书中均可体现。

我们不赞同反对意见的立场:

首先，由于刑法目的、义务来源、责任承担方式等和民法、行政法等均有重大不同，因此笔者赞同刑法解释具有相对独立性。只是既然承认刑法解释具有独立性和自主性，那么采取与前置法律规范相一致的解释也不可径直认为违背罪刑法定原则。其次，就所谓的立法原意来看，条文用语的语境指涉随着社会变迁也会客观变化，具有一定的延展性。例如，“虚拟财产”、“电信码号资源”作为盗窃对象也并非立法者当时所能设想的，若囿于“立法原意”反而是放纵犯罪。假冒专利罪中“假冒行为”刑法学界即根据《专利法》对于“假冒专利”扩展包含“冒充专利”而随之扩张解释。

依此来看，起码在刑法论证技术层面上，反对意见也并非轻易有效反驳司法解释的立场。那么争议实质便集中在“发行专业化阐释”虚置销售侵权复制品罪的合理性问题上。其实，反对意见最为关键的是忽略了“发行专业化阐释”背后的刑事政策立场因素:销售侵权复制品罪事实上早已被虚置，而正是对“发行”作“专业化阐释”化解了销售侵权复制品罪事实被虚置所带来的知识产权刑网疏漏。众所周知，97 刑法修订后，我国侵犯著作权类罪名司法适用率极低。据统计，我国97 刑法实施5 年后，销售侵权复制品罪和侵犯著作权罪司法适用累积的案件数量和人数分别仅为9 件和13 人、82 件和155 人［2］，原因在于:

一是销售金额司法查证难。多数盗版案件规模小、犯罪行为隐蔽化，缺乏账册、账簿，即使查扣到相当数量的盗版书籍、光碟等也极难完全查实犯罪嫌疑人非法经营额或违法获利情况。二是入罪金额标准过高。《知产刑案解释(一)》第六条所规定的销售侵权复制品罪起刑点是“违法所得额在十万元以上”，例如按照司法实践中多以1 ～2 元每张购入、以2 ～3 元每张售出的情形来看，对于司法实践多发的街边小店、摊贩零售盗版光碟的行为，至少应查实售出5 ～10 万张盗版光盘方才达到入罪标准，无疑给适用该罪设置了巨大的障碍。三是著作权权属查明困难，造成难以认定是否侵犯了他人合法的著作权，其中涉及境外出版物、音像制品的著作权属认定更为困难。

上述原因就造成与TRIPS 协议第六十一条所要求的“打击商业规模的盗版行为”之国际知识产权刑事保护最低标准有明显的差距。为信守国际条约所规定的知识产权刑法保护义务，且根本上从我国创建“创新型国家”国家宏观战略、适度提升我国知识产权保护水平要求出发，知识产权保护标准的逐渐提高也是内外因素所综合促成的。这就要求我们采取能动的知识产权刑事司法政策，遂通过对“发行”采取“专业化阐释”动态地调整了我国知识产权刑事保护范围和入罪门槛:①我国知识产权刑法保护的刑事政策立场由来及特征，本文第一作者作为全文执笔人曾专文探讨，详见杨帆、张海宏:《销售侵权复制品罪虚置之争的再思考:基于功利主义知识产权刑事政策立场的评析》，载《政治与法律》2014 年第3 期。该文主要回答了“发行专业化阐释”提升刑法打击盗版行为力度的刑事政策妥当性，本文则主要进一步阐释“发行专业化阐释”克服司法打击盗版行为困境的失效性。

侵犯著作权罪“情节严重”要件所对应的多种罪量要件类型(非法经营额、发行数量等入罪标准)有效避免了销售侵权复制品罪单一标准“销售金额”查证的困难;入罪门槛设置较低，有利于打击“商业规模”盗版行为;提升了打击大规模销售侵权复制品的刑罚力度(最高刑适用侵犯著作权罪的七年有期徒刑)——原来大规模批发销售侵权复制品和第一次总发行或出版的社会危害性在侵害他人著作权程度方面并未有显著区别，但法定最高刑只有三年有期徒刑，罪刑不均衡;等等。还要指出，权属查证难题则通过《知产刑案意见》第十一条第二款所规定的“非法持有大量侵权复制品而不能提供合法权属来源的可推定未经著作权人许可”的“刑事推定技术措施”予以缓和。

以上做法是在销售侵权复制品罪已然虚置的前提下通过刑法实质解释理顺了刑法实际内在运行机制，顺应了我国知识产权刑事保护的总体趋势，因而并未违背刑法谦抑原则和罪刑法定原则。有学者还提出维持“销售”和“发行”的原有界分，可通过修改销售侵权复制品罪的罪量要件类型和入罪标准来“彻底”解决“发行专业化阐释”的所谓弊端［3］。我们以为不可:此举无法弥补规制侵权行为类型不足的缺失，如“出租行为”在日常涵义中无法被解释成“销售”，导致大量存在的街边小店出租盗版光碟、书籍行为无法规制。可以认为，“发行专业化阐释”是我国刑事立法当前对于知识产权犯罪罪名体系全面修改前“变动痕迹”最小、涵盖面最大的方式。事实上，诸多质疑“发行专业化阐释”的声音主要出于对相关司法解释对于侵犯著作权罪入罪门槛设置过低的担忧，应当与“发行专业化阐释”问题相区别，它主要起到了严密法网的作用，而法网的“力度”若过度可通过适当调整入罪罪量门槛来解决。

二、非法经营罪规制无证盗版行为的适用问题

前文已经指出，侵犯著作权专门罪名罪状设置等问题带来的困难造成97 刑法生效后一段时间内罪名适用率极低。为有力打击现实中泛滥的盗版行为，各地司法机关大致从2003 年左右开始广泛适用非法经营罪规制盗版行为，例如2001 年至2005 年5 年间，北京市海淀区人民法院共审结涉及著作权犯罪刑案436 件，其中435件刑案即适用了非法经营罪罪名，约占全部刑案数量的99．77%［4］。理由是对于未取得出版物或音像制品经营许可证销售盗版书籍、光碟等行为，侵犯著作权专门罪名和非法经营罪存在想象竞合或法条竞合，由于非法经营罪入罪门槛低而法定刑高，且无需过多纠结于著作权权属问题，故非法经营罪一般优先于侵犯著作权知识产权专门罪名的适用。

而不少意见持反对态度，主要理由是:其一，侵犯著作权专门罪名强调的是行为对象的非法性，注重保护著作权人的权利，而非法经营罪则注重维护市场准入秩序，强调经营主体的非法性，规制的应当是违反专营、专卖、特许经营等特定行为，而非一般违反市场经济秩序之行为。将非法经营罪这个“小口袋罪”不当扩张到知识产权刑事保护领域，是国家公权力对市场经济自治性的过度干预，违反了刑法谦抑原则［5］。其二，虽赞同侵犯著作权专门罪名和非法经营罪存在法条竞合关系，但侵犯著作权专门罪名是“特别法”，“特别法”具有排斥适用“一般法”之法条闭锁功能，弃置特别法而适用作为“一般法”的非法经营罪就会导致违背罪刑法定原则和刑事立法者的特殊立法目的［6］。

上述呈现两极化的对立态度在刑法理论和实务中均得到相当的支持，论争较为激烈。《知产刑案解释(二)》第二条第二款虽规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，但未明确排除非法经营罪的适用。直到《知产刑案意见》第十二条第二款明确规定:“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”按刑事司法解释制定参与者的理由，《知产刑案意见》采取第一种观点［7］，而《知产刑案解释(二)》采取了第二种观点［8］，并认为《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物刑案解释》第十条至第十一条也明确将非法经营罪排除适用盗版刑案。这似乎在规范层面为上述论争作出了结论，非法经营罪应退出著作权犯罪领域。我们对此并不赞同:

第一，对于非法经营罪的“兜底条款”，限制说是当前有力的观点，它认为市场经济变动极大，很多刑事立法当时不可能预见的经济违规行为具有极大的社会危害性，不予规制将无法有效保持正常的市场经济秩序和保护市场主体的合法利益，故刑法应保持一定的弹性空间，非法经营罪“兜底条款”的存在有一定的合理性，关键是合理限制，防止滥用。一般认为，可以从违反的“国家规定”之法律位阶出发，只有违反法律或行政法规所预先前置规定的行政许可的严重经济违法行为方可纳入该罪规制范围。而依行政法规《出版管理条例》(2011 年修订)第三十五条、第三十六条之规定，从事出版物的批发、零售、连锁、网络传播等经营业务必须经过出版行政主管部门的批准，取得《出版物经营许可证》后方可申领工商营业执照从事相关营业活动。并且该条例第四十五条、第四十六条还分别明确规定违反上述规定构成犯罪的，可依法追究刑事责任。由此看来，非法经营罪规制盗版行为本身也不可轻言属于非法经营罪的过度扩张。

第二，一般认为，“特别法优先适用原则”的前提是特别法涵盖了犯罪行为所侵害的全部法益类型，但法条竞合并非都由于“法条包含关系”引起，还存在法条交叉引起的竞合，即没有一罪能够对该犯罪行为的法益侵害性进行全面的阐释，这时难言谁为“特别法”谁为“一般法”，便存在“择重处理”的可能性［9］。如无证驾驶车辆造成他人死亡同时触犯交通肇事罪和过失致人死亡罪，此时交通肇事罪作为规制交通领域违法行为的特别法规全面涵盖了无证驾驶的法益侵害性，其作为特别法排除过失致人死亡罪的适用自无异议。而按学界多数观点，侵犯著作权专门罪名侵害的法益是正常的市场经营秩序和著作权人的权利，而非法经营罪侵害的法益是国家规定的市场准入秩序，任一罪名并不能全面涵盖无证经营侵权复制品行为的法益侵害性，故“择重处理”自无不当。

第三，《非法出版物刑案解释》第十五条指出，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的可适用非法经营罪。依照该条可认为非法经营罪规制无证盗版行为也有规范依据，前十一条针对的是有证侵权行为。而该解释本身观点的合理性也并非不能探讨，前面也看到，相关司法解释的立论理据也是不断变动的。

第四，完全取消非法经营罪规制盗版行为也会在某种情况出现罪刑失衡的情况。以下是源于真实案件的两个案例:王某无证售卖盗版光碟被文化部门查获，经鉴定其中530 张属于侵犯他人著作权的盗版光碟，另有470 张属于非淫秽、反动等其他类型非法出版物(达不到涉案500 张电子出版物的非法经营罪定罪起刑点);李某伙同他人以子刊名义非法出版无刊号期刊，该期刊除刊登合法来稿作品外还每期刊登若干篇剽窃他人的作品，经查证已发行十余期数十万份(可能达到非法经营罪最高刑档)。若对王某和李某仅能适用侵犯著作权罪，则王某被查扣的另外470 张盗版光碟单独也无法构成非法经营罪，按530 张盗版光碟量刑(刚刚达到起刑点)刑罚也显著轻于全部光碟适用非法经营罪的处理结果;从案情看，李某行为的不法性主要体现在从事非法出版活动，适用侵犯著作权罪对于李某行为的不法评价也不全面，存在罪刑失衡的情况。

由此看来，反对非法经营罪规制盗版行为的观点也值得商榷。实际上，《知产刑案意见》出台后虽然侵犯著作权罪司法适用率得到极大提高，但仅就笔者目力所及，继续因为上述等原因适用非法经营罪规制无证盗版行为的刑案并不在少数，且按最高院知识产权司法白皮书所统计，2011 和2012 年每年适用非法经营罪规制涉知识产权犯罪案件数量均在几千余件，数量并未显著下降。那么是否意味着我们应取消适用非法经营罪规制盗版行为的限制呢?我们知道，我国刑事打击商业规模的盗版行为一直受到美国等国的质疑，其中一个缘由就是我国侵犯著作权知识产权专门罪名的适用比率极低，司法实践大量适用本是规制市场准入秩序的非法经营罪来打击盗版行为无疑使人产生本被期待有效保护著作权人权利的侵犯著作权专门罪名“被虚置”之感，使刑法分则罪名体系失之内在协调性，也给人以口舌。

因而，非法经营罪在刑法逻辑上并非不能适用规制无证盗版行为，只是著作权刑法保护正经历一个从“秩序优位”到“权利凸显”叙事话语引导的刑事政策立场变迁过程，需要突出“专项知识产权犯罪罪名打击盗版”的力度，故非法经营罪被相关刑事司法解释弃用也应从此角度理解。但我们不必矫枉过正，如有论者质疑适用非法经营罪刑罚过重违反刑法谦抑原则［10］，而实际上随着销售侵权复制品罪的“虚置”而侵犯著作权犯罪入罪门槛的降低，对于大多数无证盗版行为而言，非法经营罪反而属于“轻法”(此时竞合对象是法定刑最高为七年的侵犯著作权罪而非法定最高刑为三年的销售侵权复制品罪)。再经《知产刑案意见》明确“复制发行”结合方式(可以侵犯著作权罪规制网络传播、出租行为、零售行为)、“发行行为”的行为犯定性(绕开了违法所得查明问题)等，非法经营罪实际适用的空间已然不大。因此，我们建议将《知产刑案意见》第十二条第二款视为“注意性规定”，用意在于提示司法人员积极查明著作权权属，凸显侵犯著作权罪作为知识产权专门罪名的效能，而留予非法经营罪在特殊情形下适用的可能空间。

三、侵犯著作权罪的未遂认定问题

《知产刑案意见》第八条、第九条明确了某些商标犯罪未遂标准，那么侵犯著作权罪是否存在未遂呢。支持的观点认为，“数额较大”、“情节严重”不是“犯罪的成立要件”，而是“既遂标准”。盗窃罪、生产销售伪劣产品罪等刑案司法解释也规定有未遂标准，既然《知产刑案意见》已明确商标犯罪未遂标准，则可参照三倍数额标准予以认定侵犯著作权犯罪未遂。

我们从北大法意、地方法院网站等公开来源随机收集了30 余份2012 年度、2013 年度浙江、广东、江苏、上海、河南等五省(直辖市)各级地方人民法院侵犯著作权罪刑案判决书样本进行量化分析，上述刑案均是2011 年《知产刑案意见》出台后发生的，其中有25 份涉及当场查获街边商贩零售盗版光碟，且均认定犯罪未遂从轻处罚，且并未参照三倍标准。我们对此做法难以赞同:

第一，“犯罪成立要件说”认为“(数额、情节要件)并非是对行为的违法性提出的要求，而是对行为是否构成犯罪提出的刑事可罚性要求，是一种规范的评价”［11］，该立场更符合刑法谦抑原则，可保持刑法干预经济行为的限度。

第二，暂且不论“犯罪成立要件说”或“既遂标准说”的理据争论，《知产刑案意见》规定销售假冒注册商标的商品、销售他人制造的假冒注册商标行为存在未遂，主要是为解决司法实践多发的、查扣尚未销售出去的假冒商品的定罪问题，避免放纵犯罪。而《知产刑案意见》第十二条将“展销”界定为“发行”、《知产刑案解释(二)》第二条第二款将“通过征订、广告方式推销”界定为“发行”，都可说明相关司法解释实际将“发行”界定为“行为犯”，即只要进行出售侵权复制品活动的即构成“发行”，无须再进一步查明实际售出侵权复制品的数量，不存在查扣到侵权物品而因无法查清售出数量而导致定罪困难的问题，自无规定未遂的必要。

第三，新型的网络传播行为性质上使根据数量要件认定犯罪既遂或未遂也有困难，“网路上数位著作档案之重制、散布的简易型与便捷性使得门槛规定几乎失去设限的功能”［12］，侵权人所储存的1份侵权复制品的电子载体和10 份侵权复制品的电子载体在功能和法评价上有何区别呢?既遂可以传播的次数或会员人数来认定，仅是查扣到侵权复制品的电子载体便认定犯罪既遂或未遂难免有刑罚苛严之嫌。

事实上，以我们的知产刑案审判经验来看，司法实践认定侵犯著作权罪存在未遂，主要是该罪入罪门槛较低，而街边商贩、小店盗版行为普遍，在知识产权法权意识尚淡漠的当下对于查扣到千余张光盘，即有可能对“文化水平较低、年龄偏大、赖以艰难谋生的街边小贩等社会弱势群体”判处拘役、乃至处以有期徒刑刑罚，这样过于严厉而采取的“变通手段”(按规定发行2500 张以上盗版光盘即可能处以三年以上有期徒刑)。因此，我们主张将《知产刑案意见》第八条、第九条视为例外规定，对于侵犯著作权罪暂不应处罚未遂，然应重新审视侵犯著作权罪的合理入罪门槛或刑罚设置，以减小制度变迁下的社会成本。

结语

我们知道，知识产权保护的政策性因素较强，我国知识产权刑法保护虽正经历一个“注重秩序”到“凸显权利”的过程，但该过程本身即为“政策性”选择的过程，故应具体地、动态地、系统地理解与适用刑事司法解释条文，既要避免忽视知识产权刑事法网政策性调整的必要性，又要避免机械地适用刑事司法解释条文，“过犹不及”;还要坚持刑法谦抑性原则，保持刑法干预的适度性。

［1］陈志鑫．侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪关系辨析——兼评“两高”对《刑法》第217 条“复制发行”的司法解释［J］．西南交通大学学报(社会科学版)，2011(6):137 －141．

［2］田力普．中国知识产权年鉴(2003)［M］．北京:知识产权出版社，2003:276．

［3］刘蔚文．销售侵权复制品罪的弃用现象与启用路径研究［J］．政治与法律，2013(5):43 －49．

［4］庄伟，吕国玉．生产销售伪劣产品犯罪以及侵犯知识产权犯罪实证研究［J］．国家检察官学院学报，2006(5):86－94．

［5］高晓莹．论非法经营罪在著作权刑事保护领域的误用与退出［J］．当代法学，2011(2):50 －55．

［6］游伟，谢锡美．销售侵权复制品行为的犯罪性质研究——兼论法条竞合关系及其司法原则［J］．华东政法大学学报，2008(5):36 －43．

［7］李洪江．关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)的理解与适用［J］．人民司法，2007(9):18 －23．

［8］逄锦温，刘福谦，王志广等．《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用［J］．人民司法，2011(5):16 －23．

［9］王强．法条竞合特别关系及其处理［J］．法学研究，2012(1):144 －162．

［10］吴保宏．侵犯著作权犯罪的若干问题探讨［J］．政治与法律，2006(2):112 －115．

［11］王莹．情节犯之情节的犯罪论体系性定位［J］．法学研究，2012(3):126 －145．

［12］蔡惠芳．美国著作权法上刑事著作权侵权之研究．著作权侵权与其刑事责任——刑法保护之迷思与反思［M］．台北:新学林出版股份有限公司，2008:173．