创意的版权保护研究

石晶玉 ，陈俊秀

创意的版权保护研究

石晶玉 ，陈俊秀

版权保护的创意应限定于文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制，且形成某种具体的模式、规则、框架等内在表达的智力成果，如节目模板、游戏规则等。创意作品区别于普通作品的核心在于其具有“双重层次”独创性和具体性特征。创意作品与普通作品之间的关系，是版权法保护程度的高低关系，是一种阶层或位阶关系，而不是相互排斥的关系。创意作品的版权保护的范围不应局限于作品的外在表达，而应延及创意作品的内在表达。

创意；创意商品化；创意人格权；创意财产权

一、创意版权问题的产生

（一）创意保护的时代背景

创新驱动发展战略是党的十八大明确提出建立的国家战略，激励并引领着我国发展创新型国家的民族复兴之路，实现我国“经济新常态”的增长动力从要素驱动、投资驱动转向创新驱动的切换。①参见：《习近平提出中国经济新常态的3个特点及带来的4个机遇》，http://politics.people.com.cn/n/2014/1109/c1024-25998 809.html，访问日期：2014年11月9 日。美国经济学家迈克尔·波特也认为经济发展的第三阶段即进入创新驱动阶段，使创新成为经济发展的主要推动力。②转引自陈向阳：《技术创新模式转换与中国经济发展》，载《集团经济研究》2004年第3期，第23页。创意是创新的核心要素，但近年来创意的版权保护问题丛生，剽窃创意已经严重制约我国文化创意产业的发展，究其原因源自于版权法对“创意”的边缘化，弱化了对于创意的保护。例如伦敦奥运会抄袭北京奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意，是否构成对版权的侵犯？学术界中擅自使用他人论文的开题报告，据此写成论文作品的现象层出不穷，被剽窃人能否以侵犯版权诉诸法院？擅自将他人创意公之于众，是否构成对创意权利人发表权的侵害？《中国好声音》电视节目采取的“评委盲听、按钮转椅”模式是否侵犯荷兰The Voice节目创意的版权？荷兰公司的维权诉讼无疑为创意的版权保护敲响了警钟。纷争历久不息，值得学界进一步研究与探讨。

目前我国创意产业正处于高速发展阶段，然而层出不穷的创意模仿甚至创意抄袭却很大程度上损害了创意这一朝阳产业的健康、有序、可持续发展。实践中创意人对创意利益的保护诉求越来越普遍，这种需求冲击了既有知识产权法律制度与秩序的内在平衡，亟待通过制定法律的方式对创意予以保护。在创新驱动发展背景下，版权制度对创意的保护力度明显不足，导致创意所有人在面对他人肆意掠夺其创意时束手无策，严重阻碍我国创意文化产业从“中国制造”到“中国创造”的升级。

（二）“创意商品化”趋势

随着市场经济的不断发展，有形财产和无形财产二分法的分类弱化，创意在内的无形财产的重要性和稀缺性日益突显，特别是社会分工的不断深化，创意从人力资本中分离出来，成为一种相对独立且越来越重要的生产要素。①姚巍：《论创意的法律保护》，华中科技大学2012年硕士论文，第7页.马克·扎克伯格利用文克莱沃斯兄弟关于ConnectU在线社交网络的创意，创办了Facebook，使之成为市值高达1800亿美元的社交网络，扎克伯格本人也因此成为世界上最年轻的亿万富翁。然而创意的生成过程是一项颇具复杂性的人类智力劳动与探索，不但要消耗大量的精力和时间成本，而且由于很多项发明市场前景无法准确预测，还需要承担巨大的市场化和产业化转移风险。与其他有形商品一样, 创意也具备了商品的一般属性，即耗费了一定量的人类劳动。创意商品化，是指将人类智力劳动生产过程中形成的具有独创性和具体性的智力成果作为一种特殊的商品，例如节目模板、游戏规则、广告设计等，通过市场上交易以实现创意的经济价值。创意商品化是创意中财产性要素日趋被发掘和承认的产物。从马克思的价值规律和“劳动二重说”理论出发，创意的价值是凝结在“创意商品”中的抽象劳动，创意的生成过程必然凝结着人类的社会必要劳动时间。同时，市场经济交换适用的稀缺法则决定了价格不但由价值决定，也由市场决定。两者共同构成了创意商品化趋势的理论基础。而商品化的魅力在于使得创意资源能在不同的市场主体之间相互转移，实现创意财产性价值的最大化利用。

（三）现行法律对创意的保护困境

现行相关法律规范的不周延性致使无法对此类创意进行全面覆盖。在私权领域，创意的版权制度保护与其他知识产权领域、竞争法领域乃至债权法领域存在着一个边缘地带与交叉部分。创意本质上作为一种智力成果，具有知识产权属性，通过创意人的创造性思维活动形成，与知识产权具不可割裂的关系。然而，在实务中很多创意因达不到专利法的“可专利性”与商标法的“可区别性”要求而无法得到保护。②吴汉东：《形象的商品化和商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期，第55页。首先，从联系密切度来看，创意之与发明创造专利最为相类似，然而创意的专利化首先要求该发明或实用新型创意必须具有可专利性，即符合专利权授予的“三性”要件：（1）新颖性；（2）实用性；（3）创造性。值得注意的是，创意的创造性不仅仅要求创意符合独创性，而且创意的“创”与现有技术相比必须具备显著的进步性，才能满足专利法要求的“创造性”高度。此处与版权制度中对作品“创”的要求相区别，作品只要求创意人独立创作，具备一定“创”的高度即可，创意的专利“创造性”其要求明显高于作品。职是之故，创意的版权保护具有天然的便利性。然而，著作权法之“思想和表达二分法则”从反面上直接否定了著作权不得保护创意等思想类客体。著名的韩国 Nexon株式会社“泡泡堂”与腾讯公司“QQ堂”的著作权纠纷一案，法院认为诸多方面游戏规则和操作方式上的抄袭在著作权法上仅属于思想的范畴，不受著作权法的保护，原告只能起诉游戏中具体作品类型，如画面中的美术作品，文字中的文字作品，源代码中的计算机软件作品侵权。③参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民初字第8564号。且创意作品与普通作品不同，其内在表达往往是遭剽窃的重灾区，例如上述案例中，原告韩国Nexon株式会社通过著作权诉讼真正希望达到的诉求是阻止腾讯公司的“QQ堂”使用与“泡泡堂”相同的游戏模式和游戏规则，而并非游戏界面里的图标颜色、具体图案等细微变动。而法院却认为，游戏规则、界面布局等相似均属于“思想”层面，只有图标颜色和具体图案等属于“表达”层面，导致我国版权法对创意的保护形同虚设，这正是创意侵权在我国屡屡发生却束手无策的症结所在。创意作品的特殊性在于其受版权保护的内容包括作品的外在表达和内在表达，且该内在表达应符合“具体性和高度创新性”①张志伟：《创意的版权保护》，载《法律科学》2014年第4期，第110页。。因此也导致了我国司法实践中法院判决无法给予创意旗帜鲜明的保护，著名的“女子十二乐坊”创意剽窃案、故宫新院徽设计创意剽窃案等，“权利人”主张自己的“创意”受剽窃的诉讼请求，都一一败诉，法院认为，创意属于思想的范畴，不受我国《著作权法》的保护，故即使被告照搬了原告的创意，也不构成著作权法意义上的侵权。但是，法院未反对依据我国《著作权法》之外的法律，如保护商业秘密的方式保护创意。而我国《反不正当竞争法》对商业秘密的保护仅涉及技术与经营信息，排除其它非商业秘密而又具有创造性的智力成果。创意的不正当竞争法律制度保护还要以原被告之间存在竞争关系为前提。

通过上述与创意相关法律的梳理，无论是专利法、商标法还是不正当竞争法中的商业秘密保护制度都无法对创意作品周延性的保护。对于实用性和技术性的创意若仅仅运用专利法、商标法、商业秘密保护等进行保护，存在一系列非此即彼的障碍与难度，须辅以版权制度加以保护。创意的版权保护可与原有的法律保护体系共存，并行不悖。

二、创意的概述

（一）创意概念的厘清

创意（Original Idea），是一个国家文化常青、科技活跃的精灵，在科技文化日新月异的时代中举足轻重，在娱乐业、“新奇特”科技行业、广告策划等诸多行业中显得尤为重要。在版权理论体系范畴，法律客体大体上被划分为三种基本类型：一是完全不受版权保护的，即纯粹的思想范畴，无版权法适用之空间；二是受版权保护，即有独创性的表达；三是介于思想和表达之间的，并非泾渭分明的模糊地带。而创意也正是游离于思想和表达之间的模糊客体，成为困扰着版权理论和司法实践的一大难题。

“创意”本身就并非一个知识产权研究领域中存在共识的对象。职是之故，如何界定著作权意义上“创意”的概念，无疑将成为探讨“创意的版权保护”命题所无法回避且须谨慎把握的逻辑前提，也是我国版权理论目前尚未完全解决的问题。关于“创意”的概念，实际上有不同含义。在英美国家，“创意”也没有统一的与其对应的专有称谓。因此国内学者对“创意”一词的中英文概念对接也莫衷一是，学者钟旭、康美琴等人认为，“Creativity”即是创意；学者寿步等人则倾向于把“Idea”②寿步：《创意不应受到版权保护》，载《电子知识产权》2007年第10期，第45页。等同于创意；学者王太平则认为亦可用“Undeveloped Ideas”（未开发的构思）来表达创意③王太平：《美国对创意的法律保护方法》，载《知识产权》2006年第2期，第34页。；学者丘志乔、吴国平等人则认为“Original Idea”④吴国平：《强化创意的版权保护》，载《科技与法律》2009年第6期，第12页。更符合题中之意。从版权法的角度来看，本文认为 “Original Idea”与“创意”含义最为接近。词典释义作为文义解释的一种权威、客观且具有高度可供参考性的特殊工具。根据《柯林斯高阶英语词典》的解释，“Original”有“起初的、最初的、首创的、独创的、新颖的、新创作的”之意，与著作权法意义上的保护客体之“独创性”内涵高度契合。换言之，著作权法研究的“创意”特指狭义上的“创意”概念，即创意智力成果源自于劳动者本人，独立创作，而并非通常生活中广义概念的“想法、主意、点子”。有鉴于此，笔者认为，从著作权意义上看，将“创意”翻译成“Idea”有些欠妥当，不够严谨，更不能将其译为表征抽象“创造性、创造力”概念上的“Creativity”。

然而，作为著作权学术研究对象的“创意”自不可能将这一核心术语建构于日常生活中抽象的模糊理解上。且对于著作权保护的客体而言，客体范围的不断扩张意味着公共领域的日益缩小，为了防止其无限制的扩张束缚了社会公众创作的表达自由。因此，在行文之初有必要形成一系列基本要素对版权法上拟保护的创意内涵外延进行进一步的界定，以平衡创意享有人的个人利益与社会公众对信息、知识的获取和利用之间的关系。兹着眼点侧重于其与著作权保护的“普通作品”之间的区别。

1. “双重层次”独创性。无论是大陆法系国家抑或是早期英美法系国家所主张“额头流汗”①Feist Publication v. Rural Telephone Service，499 U.S. 340 at 345（1991）.标准，都无一例外地主张作为著作权客体的作品之表达必须符合“独创性”。两大法系的主要分野在于对“独创性”中“创”的高度要求与标准不同。大陆法系国家的法官认为创意原则上可以获得版权的保护，要具备一定的条件，即创意具备原创性并以充分的方式表现时才能得到版权法的保护。②黄世席：《电视节目模式法律保护之比较研究》，载《政治与法律》2011年第1期，第119页。笔者认为，创意作品的独创性表达内容与传统作品的相区别，创意作品的独创性表达具体表现为两个层次：第一层次是整体框架、模式、规则上的独创性，此可称为“作品之内在表达”；第二层次体现在具体表达元素方面的设计、选择与编排上的独创性，亦可称为“作品之外在表达”。创意作品的“双重层次”独创性与传统的文字、音乐、美术等作品的独创性标准大相径庭。以电视节目模板创意为例，其第一层次的独创性在于节目运作模式，节目游戏规则上的独创性，其系创意作品的核心价值；第二层次的具体外在表达元素的独创性包括音乐、道具、情节、角色、主题、台词等。由此看来，真正有价值且具有独创性的核心设计大都体现在创意作品的内在表达中。如果不制止未经许可复制创意作品的内在表达，那么对创意作品的版权保护则无从谈起。正如建筑物的设计图纸，如果版权法单纯禁止建筑物的载体设计图纸的复制，而不制止他人根据该图纸进行施工的话，版权法对建筑物设计图纸作品的保护将成为一纸空文。这与我国版权法激励创作、促进文学艺术发展和社会进步的立法宗旨背道而驰。因此，对于创意作品保护的侧重点应着眼于作品中的内在表达，而不应游离于创意作品的外在表达。

2. 具体性。要使某种创意受到版权法的保护，除了应具备“双重层次”的独创性外，还需具备具体性的要件。版权法不保护抽象的思想、观念、创意等元素，纯精神的创意不可能获得版权的保护，应无疑义。纯精神的“思维性创意”必须被表达出来形成“表达性创意”才可能获得版权的保护。国内有学者于学说上认为，创意的版权保护所探讨的创意乃“介乎于纯精神的构思和已经具备完备的表现形式的作品之间的”东西。③王太平：《美国对创意的法律保护方法》，载《知识产权》2006年第2期，第34页。而本文认为，创意是否受版权保护不应纠结于人为主观的划分创意作品生成过程中的具体形态，而是以创意是否符合“具体性”的标准。创意的“具体性”要求创意的整体框架、模式或规则等被充分表达，符合明确、详尽的标准。换言之，使该创意具备了明确的整体框架、模式、游戏规则等内在逻辑设计，创意就满足了具体性的要求，就可以作为创意的内在表达受到版权法的保护。例如，《炉石传说：魔兽英雄传》游戏中，只要游戏的核心规则算法，游戏卡牌及套牌整体组合的内在逻辑设计明确、详尽，即可认定该游戏创意符合具体性要件，而对于游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计是否相同或相似在所不问。

如果非要对版权法保护的创意概念作一般性的界定，笔者初步认为，特指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制，并形成了某种具体的模式、规则、框架等内在表达的智力成果。同时，在法律技术层面上，为了避免挂一漏万，对于版权保护的创意范围无法予以穷尽列举，宜采以列举式与概括式相结合为方式进行界定。申言之，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制，并形成了某种具体的模式、规则、框架等内在表达的智力成果，如节目模板、游戏规则、广告设计等。

（二）创意作品与传统作品类型的关系

我国《著作权法》第3条规定了文字作品、口述作品、美术作品等九类作品类型。那么创意作品在我国《著作权法》上该如何定位呢？传统作品的主要特征侧重于文学、艺术和科学领域内，在内容或形式上具有美感的智力创造成果。①王迁著：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社2007年版，第96页。如美术作品体现的是线条之美、色彩之美；舞蹈作品体现的是动作之美、表情之美、和谐之美；音乐作品体现的是旋律之美、音调之美等等。而创意作品的美感侧重点与程度则与传统作品存在一定的差异。例如，游戏规则体现的是内在逻辑设计之美，甚至说很难解释为传统作品所承认的美感。鉴于创意作品的特殊性，很难直接将其归入九类作品类型中。

创意作品与普通作品并非对立关系，也非交叉关系，而是阶层或位阶的关系。换言之，创意作品属于特殊的作品，版权法保护程度的高低度关系，因而是一种位阶关系，而不是相互排斥的关系。依据上述对版权法拟保护的创意所下的定义，其并非任何作品都具备的要素。创意作品的“双重层次”独创性特征也决定了对其版权保护的范围不应局限于作品的外在表达，而应延及创意作品的内在表达。创意作品的核心价值在于其内在表达，即防止其执行或实施创意作品模式，如节目模板、广告设计等，而其恰恰是实践生活中频频遭到侵犯的重点。所谓的“剽窃他人创意”并非主要针对创意的具体外在表达元素的独创性，而是对其创意作品之内在表达进行实质模仿，二者存在明显的主次关系。最常见的就是对他人的作品进行“乔装打扮”、“改头换面”，即只在表面上有所改动，其深层次逻辑设计的核心要素却照搬。

如果把我国《著作权法》保护的客体——作品比作高速公路上的车道，则创意作品与传统作品是两条并行车道，两者为快车道和普通车道之间的关系。创意作品要求其内在表达具有独创性和具体性，保护的范围更广，不仅局限于作品的外在表达，而应包括创意作品的内在表达。

三、创意的版权保护的理论基础

（一）洛克劳动理论

如上所述，创意的生成过程是一项极其复杂的人类智力劳动，权利人不但要消耗大量的精力和时间成本，而且由于很多项创意的市场前景无法准确预测，还需要承担很大的市场化和产业化转移过程的风险。创意的“独创性”则意味要走新路，面临着众多未知风险，若创意成果得不到相应的保护，“万众创新”的意愿也会随之降低。对创意的保护，就是对整个社会创新热情的保障。赋予创意以版权保护，无异于在天才之火上添加利益之柴薪。版权制度的缺位，则意味着“利益之柴薪”与“天才之火”相脱离，显然不利于对创意的周延保护。著作权制度所涉及的劳动是具有“独创性”的劳动，劳动人通过创作对其劳动成果——智力产品拥有所有权在道德合理性上看更是毋庸置疑。这一结论恰恰与英国古典自由主义思想家洛克财产权劳动理论的解释相吻合。洛克从自然法角度出发，认为人们对其劳动成果拥有天赋的自然权利，这是不证自明的，劳动使自然之物脱离了自然状态。在其看来，人们之所以劳动是为了获利或者出于对利益的期待，这就要求将财产权作为劳动者艰辛劳作的回报，因此不劳而获得取得利益是不公道的。申言之，劳动是划分财产公有和私有的标准，所以如果他人占有劳动者的劳动成果就是一种侵权。洛克还认为，通过劳动获得财产权同时也是劳动者人格权的表现和扩张。劳动使人格权扩张的这一观点使财产权劳动理论与人格理论联系起来。②彭立静著：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社2010年版，第58页。这也正是赋予创意以版权保护的最有说服力的正当性基础之一。

（二）分配正义论

在对创意的开发和利用的整个过程中，存在着利益的分配不公平的问题：当一个人乃至一个群体，凭借着多年的智力或者实践积累所形成的创意，被他人所稍加劳动而获得巨额的收益，这必然引发人们对利益之分配正义缺失的思考。正如指南针的发明过程异常困难，需要大量的时间精力投入，而指南针的复制、仿造却轻而易举。如果人人得以任意利用他人创意，必然导致“公地悲剧”，大量的搭便车之风不可遏制。各个社会成员的利益与社会的整体利益应维持一种基本的平衡和协调关系，这样社会成员和社会才能得到满足需要和发展。①吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第48页。我国著作权司法实践在很长的一段时间，对创意作品受剽窃等侵害都不予保护，而最近的关于琼瑶诉于正电视剧抄袭创意纠纷案的胜诉拉开了司法实践对创意予以版权保护的帷幕。从分配正义的角度讲，创意的版权保护重点是创意权利人和社会公众之间的利益分析与考量，讨论的主要是社会福利的分配。加之由于创意权利人往往是社会相对弱势群体，在财力上、协商能力上、以及获得救济的能力等方面的不足，如果不赋予创意以版权保护，势必会导致创意所有人与企业之间难以在市场交易中进行平等博弈。

（三）马克思价值理论与经济激励理论

从马克思价值理论出发，创意的价值是凝结在创意智力成果中的抽象劳动，创意的生成过程必然凝结着人类的社会必要劳动时间。当创意的价值低于其生产所需要的社会必要劳动时间的价值时，从事那种创意生产获利降低，甚至无利可图，必然降低全社会对创意开发的积极性，导致创意的供应减少。马克思商品价值理论可以很好从有形商品领域转移到知识产权，乃至版权领域。创意的版权保护能够给创意权利人或企业带来丰厚的利润，发挥其作为知识产权的价值增值功能，打破创意的资本化的瓶颈。作为一个理性经济人，在市场这只看不见的手的操纵下，人们在按照价格、供求和竞争机制的作用过程中自发地调节着自己的行为，实现创意价值的最大化。鉴于此，版权制度应当通过赋予权利人一定期限的版权垄断权，使得创意的边际效益大于边际成本，弥补其在从事发明创造的过程中所耗费的时间、资金和精力等方面投入，从而促进社会进步和国民经济的发展。

根据经济激励理论观点，对创意作品赋予排他性著作财产权乃通过暂时减缓创意的扩散与应用，进而激励更多的创意能被挖掘出来。创意的版权保护则意味着创意作为一种无形财产可以排他的归属于创意所有人，明确其“产权”归属。这样可以使创意与公共领域的知识相区分，促使创意所有人乃至社会公众愿意投身于创造这种商品化的创意，而且可以避免使创意沦为“无主物”或“公共商品”，放任行为人恣意盗用他人创意。因此，创意作品必须借助于版权法，通过授予创意权人对其创意成果的著作人身权和财产权是最有效的激励办法。

笔者认为，赋予创意作品以著作权，即将创意人拥有的利益在著作权法上予以权利化是对其进行周全保护的前提。且当今我国文化产品乃至文化产业的同质化与人民需求日益多元化、多样化产生相对冲突也决定了创意版权保护的必然性。

四、创意版权的确立

（一）创意人身权

著作权作为一种“权利束”（a Bundle of Right），其客体的类型随着时代的发展而变化。如果承认某些创意的“可版权性”，如节目模板、游戏规则、广告设计等，兹提出一种创意保护路径，即将传统的版权保护客体加以拓展，赋予创意作者以版权垄断权，对其在创作中在时间、资金和精力等方面的投入予以补偿，并确保他们从其中获得相应的经济上效益应予支持。

我国在1957年至1986年之间并不承认作者的人格权益，束缚了我国的创造力。②梁志文：《著作人格权保护的比较分析与中国经验》，载《法治研究》2013年第3期，第42页 。尽管著作权“精神权利呈现弱化和软化处理的趋势”③张建邦：《精神权利保护的一种法哲学解释》，载《法制与社会发展》2006年第1期，第32页。，然而在大陆法系国家，著作人格权仍然被视为“所有财产中最神圣、最正当、最不可侵犯的权利”。①See Jane C. Ginsburg, A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America, 64 Tul. L. Rev. 991, 996（1990）.著作人格权的保护最直接体现了对作者本身和创造劳动的尊重，激发其从事更多的创作活动。为了避免他人通过对创意的使用或滥用来控制创意版权人的社会评价和外在形象，著作权法应授予创意权利人对创意的发表权、修改权、署名权等。与传统作品一样，创意人格权应是作者不可转让的权利，即不能让渡给第三人，也不能继承。创意人格权之保护在于，创意作者需要获得对其人格权予以保护的一些法律权利，例如个人自由地决定是否向社会公众公开传递自己的创意作品，以使其能够有效控制和阻止有损其声誉的作品使用行为，而无论创意财产权是否已经转让。由于创意的财产性要素的存在，当创意权利人的创意人格权遭受侵害时，亦可主张财产性损失赔偿的权利。于学说上认为，创意人格权应包括：（1）创意的署名权（表明作者身份权）；（2）创意修改权；（3）创意发表权；（4）创意追及权或创意追续权；（5）创意收回权。在此本文不予具体展开论述。

（二）创意财产权

剽窃创意可能给他人乃至社会造成损害，这种损害是新的技术条件和时代背景下的一种新型侵害,而创意版权保护正是为防范该侵害而创设的法律制度。

第一，创意能否“商品化”，演变成财产权的客体。

所有权在物权法体系中居于核心和基石位置，贯穿整个财产法制度体系的始终。而商品作为一种被人占有的物质资料，这意味着在构建创意的版权保护制度过程中，首先应明晰创意的所有权主体，而这个所有权明晰的过程须建立在“创意的商品化”的前提基础之上。创意的无形财产特性，其“商品化”对于财产法体系的审视与重塑尚需进一步探讨。如前所述，洛克的劳动理论论证了劳动者对其劳动成果拥有天赋的自然权利。著作权制度所涉及的劳动是具有“独创性”的劳动，劳动人通过创作对其劳动成果——创意拥有所有权在道德合理性上看更是毋庸置疑。“创意商品化”则意味着个人创意之与公共领域相区分，以避免使创意沦为“无主物”或“公共商品”，促使创意所有人乃至社会公众愿意投身于创造这种商品化的创意。值得注意的是，创意之无形产权特性，在版权保护的实践中不可避免会出现权利状况难以判断、权利状态不明晰的难题，不利于创意权利人行使权利。因此有必要鼓励和促进创意的版权登记，以明确创意版权归属，减少相关的权属纠纷。

第二，创意交易能否形成正常有序的交易市场。

在创意的财产化语境中，创意这种无形财产符合一般财产的共性，是可以进入市场自由流通的。进一步来讲，在创意的版权保护中，与所有著作权一样，创意财产权是可以让渡的。创意的版权保护并非意味着对该创意予以版权保护，就禁止其他社会公众在其基础上进行进一步开发。例如最近风靡一时的消除类游戏，游戏规则几乎完全类似，只不过消除图案形状或颜色不同。对该消除游戏的具体游戏规则授予版权，并不意味着其他游戏开发者就绝对不能进行深度开发或集成创新。其他游戏开发者可以在尊重消除类游戏规则版权人的创意版权基础上，进行支付版权许可费后再进行开发。笔者也倾向于用市场化的方式来解决创意同质化严重、利用率低之与社会对创意需求多元化产生的冲突。创意的供体和受体之间，企业在整个创意的交易过程中处于绝对的缔约优势地位，加之创意作者在财力，抑或是协商能力以及获得救济的能力等方面的不足，导致创意作者与企业之间不具备平等博弈交易关系的能力。因此，应弱化有形财产和无形财产二分法的分类，重视创意在内的无形财产的重要性和稀缺性，保障无差别的人类劳动的价值，保证每个创意主体都积极地通过版权手段来创造可交易的创意商品。同时根据波斯纳的理论，一个有效益的财产权利体系应具备“三性”：（1）普遍性；（2）排他性；（3）可转让性。由于创意之非物质性决定了其不能像物质财产一样可以通过“占有”进行控制，因此须建立创意版权之登记及集体管理的制度。

（三）例外与限制

首先，“思想与表达二分法”作为版权法的基本原则在创意的版权保护中仍然适用，可版权性的创意只有脱离思想的范畴，即纯精神的“思维性创意”必须被表达出来形成“表达性创意”才可获得版权的保护。著作权只保护作品的表达，而不保护作品思想，所以存在于大脑中的尚未表达出来的创意构思当然不具备保护可能性和必要性。笔者认为，“版权法对创意的排除保护”系对版权法的保护客体之错误解读。版权法不保护抽象的思想、观念、创意等元素，纯精神的创意不可能获得版权的保护，应无疑义。惟有疑义者乃为“介乎于纯精神的构思和已经具备完备的表现形式的作品之间”的创意能否给予版权保护。创意是否受版权保护不应纠结于人为主观的划分创意作品生成过程中的具体形态，而应以创意是否符合创意作品“双重层次独创性”和“具体性”的特殊标准，即要求创意的整体框架、模式或规则是否被充分表达，是否达到明确、详尽的标准。唯具备上述要件，并能以某种有形形式复制的创意即可视为版权法保护的创意。再者，创意作品的特殊性还在于其受版权保护的内容不应仅局限于作品的外在表达，倘若该创意的内在表达具有独创性和具体性，亦可予以版权保护。正如前所述，创意作品的版权保护的范围不应游离于作品的外在表达，而应侧重着眼于作品中的内在表达。

其次，根据“思想与表达二分法则”之推论——“思想与表达融合原则”（The merger doctrine），即倘若某种思想内容只存在有限的，甚至是唯一的表达方式时，即推定作品中的思想与表达形式融为一体、不可分离，在这种情况下表达与思想兼排除在著作权保护范围之外。否则将阻碍思想的传播，与版权法的立法宗旨相悖。最为典型的是“必要情景原则”，即指在某个特定情景场合下所必须或具有高度盖然性应该发生的情节。换言之，在某些具体场景下，如果不能期待其他普通人作出有别于先前作品的创意时，则不应当对该行为人的行为进行版权法的非难。“必要情景原则”也被著作权体系视为判断作品能否受到版权保护的标志之一。

再者，著作权法不保护实用功能或方法，著作权并不能阻止技术等解决方案的利用，因为“实用——非实用”二分法也是版权法的一项基本原则。①王迁著：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社2007年版，第123页。根据英美法系版权理论，操作方法、技术方案等实用功能都属于思想的范畴。该原则在创意的版权保护中同样适用。如果某种具体的模式、规则、框架等内在表达的创意与该原则相冲突，著作权法原则上不予保护。值得注意的是，当存在创意作品的艺术美感与实用功能难以分离的情形下，可以借鉴《意大利著作权法》的模式，在著作权法律体系中通过“邻接权”予以保护，因为邻接权保护的是作品以外的其他客体。如此一来，便可不与狭义著作权法“不保护实用功能”这一基本原则相冲突。并非所有具备实用功能的客体都不受著作权法保护，例如计算机程序具有实用功能，但这不影响计算机程序能否成为著作权的保护客体。

最后，如前所述，创意作品在具备某些特殊性的同时，也符合著作权传统作品的共性，有机融合于知识产权整体框架中。因此，创意作品的限制还应包括权利期限限制、地域限制、合理使用、法定许可、进入公有领域的创意作品排除保护等限制，在此不予一一赘述。

（责任编辑：陈 驰）

D923.41

A

1674-8557（2015）03-0049-08

2015-09-10

本文系黑龙江省社会科学规划项目“促进黑龙江省文化产业发展的版权制度研究”（项目编号：10A003）、哈尔滨商业大学研究生创新项目“文化创意的版权保护研究”（项目编号：YJSCX2014-299HSD）的阶段性研究成果。

石晶玉（1963- ），女，黑龙江富锦人，哈尔滨商业大学法学院教授。陈俊秀（1991- ），男，福建福州人，哈尔滨商业大学法学院民商法专业2013级硕士研究生。