电子数据证据的概念界定与特征分析

2015-03-26张渊，张博

湖北警官学院学报 2015年9期

张渊，张博

（湖北警官学院，湖北武汉 430074）

就司法证明方法的历史而言，人类曾经从神证时代走入人证时代，又从人证时代走入物证时代，也许，我们即将走入另一个司法证明时代，即电子证据时代。[1]的确，人类社会已经进入了电子（数字）时代，相应的，电子数据证据也就成为这个时代的证据之王。然而，对什么是电子数据证据，以及它与电子证据、计算机证据、数字证据、网络证据、电子记录到底是什么关系，学界鲜有系统的论述。本文拟就上述问题作一初浅探讨。

一、电子数据证据的界定

要界定电子数据证据，必须先分析、比较以下几个类似的术语。

（一）电子记录

电子记录这一术语，适用于电子商务领域，主要是从存储介质或存在形式方面进行描述。一些国家对其作了界定，如新加坡《电子交易法》规定：“电子记录是指在信息系统之间或者信息系统中，以电子、光、磁，或者其他方式产生、传输、接收和存储的记录。”又如加拿大《统一电子证据法》规定：“电子记录是指在计算机系统或者其他类似设备中，或者通过计算机系统或其他类似设备，记录或保存在任何介质上的数据，且能够为某人、某一台计算机系统或者其他类似设备读取或感知。”比较两国的立法，不难发现，加拿大关于电子记录的立法更为完善，因为，相比新加坡，加拿大的立法增加了电子记录的可“读取或感知”，此外，电子记录的“输出”物也属于电子记录（此点试图解决英美法系之最佳证据的相关问题①最佳证据规则，适用于书证，是现代英美法系国家中关于文字材料可采性的一项重要证据规则，其基本精神是：“以文件内容而不是以文件本身作为证据的一方当事人，必须提出文件内容的原始证据。”）。由此看来，“电子记录”的含义十分广泛，大凡与“电子媒介”有关的“记录”，都属于“电子记录”。我国法学界和法律界很少使用“电子记录”这个术语，这一术语是从国外翻译过来的。

（二）电子证据

电子证据，严格地讲，是一个证据法上的术语。无论是法学界，还是IT技术学者，都喜爱使用“电子证据”这一术语，因为“电子”属于IT术语，“证据”属于法律术语，两者的结合，使得法学界和IT技术界的专家、学者，大都具有“跨界越狱”的快感。当然，除此之外，“电子证据”含义模糊也是研究者感兴趣的原因之一，因为它可以涵盖几乎所有的与电子有关的证据。因此，厘清“电子证据”的含义，防止该术语的滥用成为当务之急。

广义的电子证据，是指借助现代信息技术和电子设备形成的一切证据，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据，它也被称为电子数据或电子数据证据。[2]如计算机数据库、电报电文、电话录音、计算机日志、传真资料、电子邮件、电子数据交换、光盘资料、影视胶片等。[3]

在英国，电子证据主要有三种：一是完全由计算机生成的电子证据，由于此类电子证据没有掺杂人的任何意志，所以被称为实在证据；二是由计算机记录或复制人类输入信息而得来的资料，由于此类证据有人为因素的涉入，所以此类电子证据按照传闻证据规则来处理；三是由计算机对人类输入信息进行运算处理得来的混合资料，属于上述实在证据与传闻证据的混合体。[4]在美国，相关判例认为，电子证据包括以下三类：计算机储存记录、计算机生成记录、电子数据证据。计算机储存记录是由人创制的电子数据，比如电子邮件、网络聊天等；计算机生成记录是计算机自动生成的电子数据，比如计算机日志、电话记录等；电子数据证据即计算机合成记录，是由以上两类电子数据混合形成的电子数据证据。[5]

狭义的电子证据，是指以“数字形式”保存在计算机存储器上和外部存储设备中能够证明案件真实情况的数字化的数据。[6]广义的电子证据包括以模拟信号和数字信号存储的证据，而狭义的电子证据仅包含以数字信号存储的证据。如果说在模拟与数字交互的时代，我们使用电子证据还有情可原的话，那么，在数字化统领地球村的今天，仍然使用电子证据，就没有与时俱进了。

（三）数字证据

美国的部分学者和相关机构认为，数字证据是指任何使用计算机设备存储或传输的数据，用于反驳或支持犯罪方式的推测，或者用于查明犯罪动机、犯罪现场等关键要素。美国数字证据标准工作组认为，数字证据是指任何可以提供的以数字形式存储或传输的信息。计算机证据国际组织将数字证据界定为：数字证据是可以被法庭所接受的以二进制形式存储或传输的信息。[7]

我们认为，数字证据是指以数字形态储存或传输，并可作呈堂证据使用的数字电子资讯。其实，数字证据属于狭义的电子证据，即数字化的电子证据，强调的是以数字化形态储存或传输的证据。随着地球村的数字化，在数字化的世界里，数字证据将当仁不让地成为新的“证据之王”。[8]

比如，在1996年马里兰州的一个案例中，一个名叫Lopatka的马里兰妇女说她要去拜访朋友。她离开之后留下了一张令人心寒的字条，她丈夫看到后立刻报警，说他妻子失踪了。在调查中，警察发现了上百封Lopatka和一个叫Robert Glass的男子之间的电子邮件，其中尽是有关折磨和死亡幻想的文字。电子邮件的内容把调查员引到北卡罗来纳州Glass的房车附近，在那里他们发现了Lopatka浅浅的坟墓。Lopatka已经死亡，她的手和脚被捆绑着。Glass供认了罪行，说自己在性行为的过程中意外地将Lopatka杀死了。[9]我们相信，在该案中如果警察没有获取“数字证据”（电子邮件），抓获嫌犯是不可能的。

（四）电子数据

电子数据是一个技术术语，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段而形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。电子数据可以分为模拟数据信息和数字数据信息。[10]模拟信号具有连续性，其内容删减容易鉴别；数字信号是离散的，其内容篡改不留痕迹，难以鉴别。

电子数据的含义非常广泛，它包括电子证据和非电子证据，也包括模拟数据和数字数据。我国2012年修订的《刑事诉讼法》增加了电子数据证据种类。修订后的《刑事诉讼法》使用的是“电子数据”，而不是“电子证据”，这有待商榷。因为证据的种类有书证、物证、证人证言等，都有一个“证”字；而被害人，犯罪嫌疑人、被告人，鉴定人等，都是诉讼的不同阶段的参与人，也都隐含着“证人”的含义。唯独“视听资料和电子数据”这种证据类型中既不含有“证”字，也不隐含“证人”的含义。其实，“视听资料和电子数据”更像是一个技术术语，而不是一个法律术语。

另外，“视听资料和电子数据”必须经过查证属实，才能成为证据，被法庭采纳。所以，我们认为，为了与前面的证据类型在形式和内容上保持一致，建议把“视听资料和电子数据”改为“视听证据和电子证据”，或者直接放弃“视听资料”（模拟信号），保留“电子证据”（模拟和数字信号）。不过，随着模拟技术的消亡，技术全面数字化以后，“电子证据”也将被“数字证据”取代。还有一个术语，即网络证据，该术语主要是由IT界技术专家和学者在研究网络环境中的证据获取技术时使用。它是指在计算机网络环境中出现、用于证明案件事实的数据信息，如IP地址、域名、电子邮件等。[11]由于现在互联网络都已数字化，所以网络证据属于数字证据的一种。

（五）计算机证据

关于计算机证据，虽然学界认为，电子数据证据可以和计算机证据等同使用。我们认为，两者还是有一些差别。因为计算机可以分为机械计算机、电子计算机、分子计算机、量子计算机、光子计算机、生物计算机、纳米计算机、神经计算机等。如果说，目前世界上使用的计算机主要是电子计算机的话，我们将“电子数据证据”当作“计算机证据”未尝不可。但是，在电子计算机被其他新型计算机取代之后，我们仍然混同使用“电子数据证据”和“计算机证据”，就有些抱残守缺了。另外，由于计算机系统包括单机系统和网络系统，所以计算机证据由单机证据和网络证据组成。

在美国加利福尼亚州，2003年Willian Grace和22岁的BrandonWilson侵入加利福尼亚河滨郡法院的计算机系统，Wilson篡改并删除他以前的犯罪记录，包括非法贩毒、贩卖军火、酒后驾驶等。在被捕前，他们撤销搜查令、拘捕令等委任状，更改法院记录、销毁作案记录等等。[12]最终被告被判9年监禁。在该案中，两被告入侵“河滨郡法院的计算机系统”所留存下来的电子信息，就属于“电子记录”或“电子数据”，其中只有符合客观性、关联性、合法性的“电子记录”或“电子数据”才是“电子数据证据”，如果当时的网络已经数字化的话，那么该证据又属于“数字证据”、“网络证据”，在被告的计算机上发现的入侵的电子记录则属于“计算机证据（单机证据）”。

综上所述，电子数据是以电子形式存在的数据，是借助信息技术或信息设备形成的，能作为证据使用的证据。[13]电子记录的含义与电子数据基本等同，电子记录多适用于电子商务领域，而电子数据多使用于技术领域。电子数据包括模拟数据和数字数据，与此相对应，电子数据证据包括模拟电子证据和数字证据。“计算机证据”包括单机证据和网络证据，而网络证据又属于数字证据的一种。不过，鉴于目前模拟技术已经被数字化的现实，我们认为，应该以“数字证据”代替含义不明的“电子证据”。理由如下：

众所周知，到目前为止，电子技术的发展经历了模拟信号和数字信号两个阶段。在模拟信号阶段，证据法中增加了“视听资料”，以使那些借助模拟信号记载的录音带、录像带等模拟信号获得合法的地位。在数字技术阶段，模拟信号中的“视听资料”已经无法涵盖所有的数字证据，数字证据所涵盖的范围更为广泛，比如计算机数据、电子聊天记录、数码摄像机、数码照相机数据等等。“因此可知，视听资料与数字证据都隶属于电子证据，两者是电子技术发展的产物，但是两者有着本质区别。”[14]

另外，对应媒介的发展，人们对证据的认识大致经历了以下发展阶段。即以语言为核心的声音符号，如证人证言、当事人的陈述；以文字为核心的语言文字符号，如书证、鉴定结论、勘验笔录等；以音像资料为核心的信息传播符号，如视听资料；媒介到了网络时代，电子证据应运而生。[15]我们基本同意该学者根据媒介的发展对证据所作的分类。不过，有待商榷的是，“鉴定结论、勘验笔录”并非“语言”产生后出现的，而是随着“科学技术”（比如法医学）的发展而产生的。关于“网络时代产生电子证据”的观点也值得进一步检讨，因为“网络技术”有模拟和数字的区分，所以不是因为“网络”的出现产生了“电子证据”，而是数字技术代替了模拟技术，从而造就了“数字证据”。

二、电子数据证据的基本特征

正确认识电子数据证据这一概念，有必要进一步分析、讨论电子数据证据的独特性，综合学界相关论述，我们认为，电子数据证据至少有如下基本特征。

（一）可恢复性

可恢复性是指电子数据证据虽然很容易被篡改或删除，但是，并不意味着电子数据证据就不稳定、不安全。因为电子数据证据在“被篡改或删除”时，肯定会留下数字痕迹，电子数据鉴定人员可以通过计算机恢复技术重现原始电子数据，从而确保其完整与安全。而其他证据，比如物证、书证容易毁损，而无法恢复。正是因为电子数据具有“可恢复性”的特性，才使其具备证据资格所具有的客观性。

（二）海量性

海量性是指涉嫌犯罪的电子设备中可以存储海量的电子数据证据。这些海量的电子数据证据涵盖了现实社会中一个特定犯罪现场的所有证据，通过对这些海量的电子数据证据的分析，可以重构一个完整的犯罪现场。[16]而传统的书证或物证可能只是证明犯罪某一方面的事实，而不是整个犯罪现场。特别是计算机犯罪和网络犯罪，通过对嫌犯使用过的计算机或登录的网络的搜查，几乎可以获得重构一个完整的犯罪现场所需要的所有犯罪证据。

（三）虚拟性

虚拟性是指电子数据证据的存在是虚拟的，其保存和解读都得借助特定的电子设备，其存储环境是网络系统和计算机系统，其以系统性作为其存储的主要方式。[17]而不像书证、物证那样需要占据一定的物理空间，能够被人类直接感触到。虽然传统的证据也存在于一定的环境中，但是，其存在的环境是“真实的现实”，不像电子数据证据那样是一种“虚拟的现实”。

（四）多媒体性

多媒体性是指电子数据证据囊括了过去所有的证据类型，是集文字、图像、声音、视频等多种形式为一体的多媒体证据。[18]这种“多媒体”的特性使得侦查人员能够从不同的角度重构犯罪现场，更形象、更全面地了解犯罪活动的各个方面。

（五）国际性

国际性是指电子数据证据是一种数据，而数据又是信息的一种，信息可在网络空间被无限地传播，从而轻易地跨越各国之司法管辖的边界。传统的证据类型一般只存在于一个特定的司法管辖地域（跨国犯罪除外）。这种“国际性”给电子数据证据的收集造成了较大的困难，也容易引起国际纠纷。比如，为了收集相关犯罪的电子数据证据侵入他国的计算机或网络。因此，跨国的网络犯罪之电子数据证据的收集就需要国际合作。

三、结论

综上所述，电子数据证据是指借助现代信息技术和电子设备形成的一切证据材料，或者以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切证据材料，包括以模拟技术和数字技术生成的能够证明案件事实的一切证据。电子数据证据，与电子证据、计算机证据、数字证据、网络证据、电子记录，既有共同的属性和交叉或重叠的内容，又有其自身的独特内涵和外延。电子记录的含义与电子数据基本等同，电子数据证据包括模拟电子证据和数字证据。计算机证据包括单机证据和网络证据，而网络证据又属于数字证据的一种。就其特征而言，电子数据证据拥有“可恢复性”、“海量性”、“虚拟性”、“多媒体性”、“国际性”等基本特征。可以预言的是，随着电子设备的数字化的完成，电子数据证据最终将被数字证据所取代。所以，我们建议，在我国相关立法、司法、行政等领域，应以“数字证据”替代“电子数据证据”的表述。

[1]何家弘.证据法学[M].北京:法律出版社,2001:211.

[2]何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2012:162.

[3]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005:29.

[4]蒋平,杨莉莉.电子证据法[M].北京:清华大学出版社,2007:11.

[5]蒋平,杨莉莉.电子证据法[M].北京:清华大学出版社,2007:11.

[6]张谦.电子证据在民事诉讼中的运用[J].人民司法,2002(4).

[7]Eoghan Casey.数字证据与计算机犯罪[M].陈圣琳译.北京:电子工业出版社,2004:4.

[8]刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005:9.

[9]Eoghan Casey.数字证据与计算机犯罪[M].陈圣琳译.北京:电子工业出版社,2004:3.

[10]樊崇义,戴莹.电子证据及其在刑事诉讼中的运用[N].检察日报,2012-05-18.

[11]麦永浩等.信息安全法教程[M].武汉:武汉大学出版社,2008:164.

[12]EoghanCasey.数字证据与计算机犯罪[M].陈圣琳译.北京:电子工业出版社,2004:2.