韩国少年法的立法演进：模式转向与少年主体的确立

刘 伟

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

1899 年美国伊利诺伊州议会通过《少年法庭法》，以一套独立于成人刑法的规则处理少年案件，对违法犯罪少年以保护处分代替传统刑罚，这一做法影响深远，引发了一场世界性的少年法立法运动。明治维新之后的日本仿效欧美，1922 年制定了《少年法》。受日本和西方少年法制的影响，韩国少年法的立法演进大致分为三个阶段：1942 年，在日本旧《少年法》的影响下制定了朝鲜少年令，以惩罚少年犯罪和防卫社会为目标；光复之后，1958 年制定了现行《少年法》，以少年的健康成长为理念；自1980 年代末以来，则受国际少年司法发展趋势之影响，吸收恢复性司法的理念和做法，趋向恢复模式。韩国少年法的立法演进是少年形象逐渐凸显、主体地位逐步确立的过程。

一、惩罚与防卫——朝鲜《少年令》

近代少年司法制度引入是在朝鲜殖民时代。1942年，殖民时期的朝鲜以日本旧《少年法》为基础，制定了朝鲜少年令。日本《少年法》是本土派与亲美派之间斗争与妥协的产物，美国少年法的“国家亲权”理念并未被真正采纳，少年法院的保护主义思想在旧少年法中受到极大限制。以此为模板的朝鲜少年令因此饱含着浓厚的刑罚主义和社会防卫的色彩。

第一、少年令管辖的少年分为犯罪少年和虞犯少年，虞犯少年排除了美国少年法管辖的无人抚养和缺乏管教的儿童，只限于有触犯刑法之虞的少年。由此，少年令具有社会防卫而非社会福利的特点。

第二、将少年保护事件（16 周岁以下罪行轻微的少年和虞犯少年）交予朝鲜总督府所属的少年审判所（司法大臣监督下的行政机关）管辖，由此不承认少年的上诉权，对少年的权利的考虑仅仅限于承认辅佐人制度，但也只限于在审判庭上陈述意见。

第三、对于少年犯罪事件，少年审判所并无管辖权，而是采取检察官先议制度，由检察官先行决定，对于犯有死刑、无期徒刑或者最轻3 年以上徒刑或监禁的犯罪少年及16 周岁以上的少年，由检察官根据其罪质及责任能力，先行判断应否进行追诉，若检察官认为没有必要进行追诉，则交由少年审判所进行审判。对于年满16 周岁的少年，除由法院和检察官移送外，原则上少年审判所没有管辖权。

第四、制定了对罪错少年的保护处分措施，主要包括：（1）附加条件地委托于监护人；（2）委托于寺院、教会、保护团体和适当的受托人；（3）移交少年感化院；（4）移交或委托于医院。保护处分措施的制定，使得对犯罪少年的处置同成人刑罚区别开来，具有划时代的意义，但仍然以刑罚处置为优先，只有16 周岁以下，且罪行轻微的少年才采取保护主义的原则，因此，这种保护主义只是针对刑罚主义的补充。

二、防卫与保护——韩国现行《少年法》的制定

（一）少年法的制定背景

1945 年，朝鲜结束了日本殖民统治，1948 年大韩民国政府成立。建国之初，社会秩序尚不稳定，大多数国民极度贫困，少年犯罪率也在不断增加，制定新的少年法替代朝鲜少年令非常迫切。1949 年4 月8 日少年法草案被提交到国会。但是，对于重新设立与一般法院分离的少年法院的方案，立法委员们持反对意见。立法的迫切源于应对少年犯罪的需要，而少年法院的独立则出于保护少年的需要，在防卫社会与保护少年之间纠结，法案未能通过。

南北战争结束后的1953 年，韩国制定了新的《刑法典》。为了摆脱日本殖民的阴影，立法者参照了当时德国刑法典和中华民国1946 年刑法典。1955 少年法案再次提交国会。在少年法案的提案事由中，立法者希望能够摆脱日本旧少年法的影响，“现行朝鲜少年令是日本统治时颁布的法令，并不符合韩国的实际。对于具有反社会性的少年，应采取调整不利环境，矫正罪错行为等保护措施，并规定出刑事处分中针对少年的特殊措施，以求培养身心健康的少年”。[1]但国会对于少年法案以保护主义为原则的保护模式态度犹豫，最终该法案又被废弃。

1958 年6 月23 日，少年法案在第29 次临时国会中被提出，提出事由为“各国立法中，少年犯罪有别于一般成人犯罪，规定了刑事处分的程序、特别规定和保护处分，保障了刑事处分的合理性”。[2]因特别强调对少年的刑事处分，最终于1958 年7 月24 日，经过法制司法委员会第20 次决议，少年法方才通过。

与此同时，围绕《少年法》，一系列保护少年的相关法律开始制定，包括《少年院法》、《未成年人保护法》、《生活保护法》、《儿童福利法》等，为少年法以保护为取向的改革垫定了基础。

（二）1958 年《少年法》

“新制定的韩国少年法与之前的朝鲜少年令最大的不同之处，在于朝鲜少年令仅是规范了如何矫正犯罪少年和预防再犯的措施（大陆法系刑事政策的传统）。而少年法则更加强调了保护培养，保障少年的美好未来，使他从不适应社会的状态中解放出来（英美法系中的保护培养传统）。”[3]对此，《少年法》第一条明文规定其目的为：“本法律针对具有反社会性的少年，对造成这种反社会性的环境进行调整，并为了矫正此行为，而实施保护性处分或刑事处分中的特别措施，以培养健康青少年为目标。”[4]从立法目的看，韩国少年法力图摆脱日本旧少年法的惩罚和防卫模式，顺应国际少年司法发展潮流，以保护青少年的“健康成长权”为目的。

但另一方面，迫于当时韩国国内的政治形势，立法者更倾向于社会秩序的维护，因而在少年法的制度设计上，并未采取日本新少年法以少年法院为中心、以保护处分为原则的保护主义模式，而是参考了德国、法国和奥地利的司法模式，在少年司法系统中确立了检察官的预决权体系，“此项预决权决定了偏离少年是在少年监狱还是少年院服刑。”[5]

针对少年的处遇程序分为两类：（1）少年保护事件由警方移交地方法院少年部，由少年法院决定采取何种保护处分。保护处分的设置与朝鲜少年令区别不大，分为五类：委托监护人监管；委托于寺院、教会和少年保护团体；移送医院或疗养院；移送感化院；移送少年院。（2）少年刑事案件，由警方移送检察院，由检察院决定向刑事法院提起公诉，检察院认为情节较轻则移送少年法院按少年保护事件处理。

在朝鲜少年令中，不承认少年对于保护处分的上诉权，新少年法则赋予少年对保护处分的上诉权：判决决议下达后，少年、监护人、法定代理人对保护性处分存有异议，或者此决议违反法令，又或者存在重大的误导事实时，可上诉至高等法院。

综上所述，1958 年韩国少年法虽然在立法目的上与日本少年法一致，强调少年的健康成长，但从制度设计上更偏向于社会防卫，与朝鲜少年令相比，主要的变化体现在对少年正当程序的保障。

三、少年主体的确立——韩国少年法的修订

1958 年少年法制定后，随着韩国社会的高速变迁与观念的变化，少年法在1963 年、1977 年、1988 年和2007 年分别作了修订，逐步转向保护主义，凸显出少年的主体地位。“与传统刑事法强调责任和惩罚不同，少年法是一种为了营造更加和谐的生活环境，而制定出的社会规范。少年法的理念不是出于报应与社会防卫，而是保护和教育青少年，使他们远离罪错和犯罪行为。其目的是培育身心健全的少年，即国家尊重少年的人格，并通过教育等福利方式，实现少年的再社会化。因此，可以认为少年法的理念在于福利、教育和人权保障。这一理念贯穿于韩国少年法的历次修改，并且理念中的三者应该以培育身心健全的青少年为最终目标，而相互协调。”[6]

（一）1963 年《少年法》的修正

少年法实行后，修改的呼声不断，1961 年对法院和法务部的调查结果表明少年法的运行和罪错少年的矫正并没有得到很好的发展。以此为契机，1963年7 月末通过了少年法修改法案。修改内容如下：

首先，将少年保护事件的管辖权移交至汉城家庭法院的少年部和汉城之外的地方法院少年部。

其次，在保护性处分中，增加了保护观察处分，并且该处分可以与其他处分合并适用（移交少年院的处分除外）。保护观察的设置是受到世界少年司法制度发展趋势的影响。传统的以机构内矫治为主的保护模式经过世界各地的实践，逐渐被发现效果不尽如人意，将违法青少年送入感化院等封闭式机构，阻碍了社交和心理的正常发展。因此，1961 年韩国废除了感化院。此次修法增加了保护观察处分，开始强调非机构化处遇，着重给予少年机构外更大的改善空间，而不会影响该少年未来的发展。

（二）1977 年《少年法》的修正

少年法第二次修改是在1977 年10 月，该修改法案随着少年鉴别所的设立而提出，此次少年法修改法案的主要内容为：少年部在调查和审理的过程中，应听取和参考精神科医师、心理学学者、社会工作者、教育学家和其他专家对该少年的诊断和少年鉴别所的鉴定结果。这些调整是为了融合不同学科专业的专家意见，对不同的罪错少年进行科学的鉴别，提高调查和审理的效果和处遇的个别化。[7]

（三）1988 年《少年法》的修正

从1960 年开始的工业化与都市化的进程，使韩国社会发生了巨大的变迁，青少年人口与犯罪人数急剧上升。“而在少年审判实践中，少年法所规定的六类保护处分措施，4 号处分移送感化院已经废除，2 号处分移送少年保护团体或寺庙、教会因数量少而基本未适用，6 号处分保护观察因没有制定配套的程序和内容也被空置。”[8]由此对罪错少年的处分出现了两极化的现象：一类是委托于监护人的名目上的保护观察，另一类是剥夺自由移交至少年院。两极化的处置措施无法贯彻少年法的保护目的，这就要求促进保护性处分的多样化。

1988 年少年法修正案第4057 号法律公布，主要内容是保护处分的多样化和保障程序的正当化。

第一、在保护处分的种类中，将保护观察分为短期保护观察和保护观察两类。移交少年院也同样分为短期移交少年院和移交少年院。其内容如表1：

第二、增加社会服务令（Community Service Order）和课程令（attend a lecture），作为短期保护观察和保护观察附加措施，以此激活保护观察。社会服务令是允许违法少年自由生活但勒令其在无报酬的情况下对社会做出义务劳动而代替监禁的制度。通过劳动，培养少年良好的职业道德和自尊，帮助其重返社会，成为守法公民。社会服务也有利于社区和受害者恢复原状。课程令是允许违法少年自由生活但到保护管辖所指定的专门机关接受教育的制度。

表1 1988 年少年法规定的保护处分[9]

第三、增加少年享有正当程序的权利：（1）上诉对象在原先的保护处分基础上，增加了保护处分的变更决定。上诉原因中也增加了处分明显不当的情况。（2）在调查少年时，应提前告知该少年可以拒绝不利的陈述。在决定开始审理时，应通知案件当事人有权任用代理人。

1988 年的少年法修正案特别强调了保护性处分的多样性和程序的正当性。由于保护性处分的多样化，扩大了少年的处遇范围。特别是社会服务令和课程令的引入，社会服务令有利于少年与社区关系的修复，课程令则有利于培养少年的规范意识，使得机构外的保护观察措施更加具体丰富。

少年院的规则也有所变动，短期移送少年院的少年，要在六个月内接受具体的精神教育、体育训练与生活辅导，使教育更具人性化。另外，还强化教育课程，认定在少年院内完成教育课程之学历，“藉此可防止被收容于少年院之少年的学业中断，并可在少年出院后亦可转学到一般学校”。[10]

（四）2007 年《少年法》的修订

少年法在2007 年经过了两次修订，此次修订结合韩国现状，吸收了国际恢复性司法的一些做法，加强对被害人的权利保护，强调犯罪人与被害人的和解，注重社区自新计划，其具体内容如下：

第一、增加保护处分的种类。将附加措施的社会服务令和课程令作为独立的保护处分种类，增加了一个月的短期移送少年院，由此，保护处分的种类由以往的7 类增加为10 类，具体如下页表2 所示：

第二、强化对被害者的保护。主要体现在受害者司法程序上的参与权。修改后的《少年法》第25 条第2 款规定，在庭审过程中，被害人或其法定代理人、法律顾问、近亲属申请陈述意见的，少年法庭的法官应允许。

第三、强化家庭成员的责任。传统的少年司法将少年与家庭成员隔离的做法只会进一步弱化家庭的责任，修改后的《少年法》第32 条第2 款规定，少年法院的法官可以明令少年的父母或法定代理人在少年院、少年分类审查院或缓刑办公室的指导下学习相关课程，以此增强家庭成员的责任感。

第四、增加和解。《少年法》第25 条第3 款规定，少年法官可建议违法少年通过赔偿方式与被害者和解。若达成和解，则会影响法官所做的处置决定。通过和解，让被害人修复伤害，让违法少年正视其行为后果及应承担的责任，增强其主动选择的能力。

表2 2007 年少年法规定的保护处分种类[11]

随着少年法的修改，少年院的规则也发生了变化。1988 年《少年法》修改后，一般课程教学少年院，认定为依据教育法所设置的学校，“当时共设置了11所小学、8 所中学和4 所高中”，[12]并依照教育法实施教育课程。同时针对社会需求，强化技能训练。此种教育方式没有考虑学生的需求，尤其非行少年多为学习能力较差、有学习挫折感的少年，同时少年院也难以配置具有教学资格的老师等教育资源。因此，法务部于2000 年制定了《少年院特殊化学校教育课程编制及运用指南》，开始在机构内实施特殊化教育。2006 年对该指南进行了修订。依据该指南，少年院教育的目的分为三类：“1、激发学生创意，透过特殊化及专门化教育培育适合21 世纪资讯社会的人力及开发职业能力；2、以一般教学课程为主的少年院教育体制改为以外语、电脑及品格教育为主的教育体制；3、透过以学生为中心的专门教育课程，掌握教育的多元化，使离开学校的学生具备更多的工作机会，有助于融入社会。”[13]少年院的教育开始从普通教育转向特殊教育，强调个性与多元，为少年的自我成长和修复提供了更多的空间。

四、结语

韩国少年法的立法演进，是少年主体地位逐渐确立的过程。虽然1958 年少年法就确立了保护少年的理念，但自1961 年的“5·16”军事政变开始，持续近30 年的军事政权极大地阻碍了民主化，也影响到少年法保护原则的实现。1987 年第六共和国宪法的制定是韩国民主道路上的重要里程碑，韩国终于确立了比较充分的宪政体制。1988 年以来少年法的重大修订无不受益于宪法对儿童权利的保障效力。

从强调非监禁措施，到少年处遇内容的日渐多元化，及至强调和解，让违法少年面对自己造成的伤害，恢复受损的社会关系，目的在于给少年释放生存所需的空间，增强其主体性，使其有能力对自己的未来做出选择。“我们之所以要在少年完全成熟之前赋予其作出某些独立选择的权利，是因为只有通过选择的实践经验，人们才能学会如何自由行为。”[14]

[1][2][7][韩]韩国少年法协会.少年法[M].首尔:世昌出版社,2006:45,46,51.

[3][韩]郑荣锡.韩国少年罪错现状及对策[A].延世大学论文集[C].延世大学,1970:96.

[4][11]刘蕊.韩国少年法[J].财经政法资讯,2014(6).

[5]高维俭,陈超.韩日少年司法流程及机构设置比较[J].西南政法大学研究生学报,2012(128).

[6][韩]金学万.少年法的理念[A].江源大学论文集—社会科学研究—第32 集[C].江源大学,1992:120.

[8]Woo Sik Chung.The Community Service Order In Korea[EB/OL].http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No61/No61_18VE_Ch ung1.pdf.

[9]刘娥,姜正红.韩国青少年犯罪与少年司法制度现状研究[J].湖北警官学院学报,2012（4）.

[10][12][13]金裕真.韩国与台湾感化教育之比较[D].静宜大学青少年儿童福利学系,2007:46,46,49.

[14][美]富兰克林.E.齐姆林.美国少年司法[M].高维俭译.北京:中国人民公安大学出版社,2010:1.