离婚后儿童监护的美国法演变及其启示

吕亚芳 ，吴雪玉

（1.中南财经政法大学，湖北 武汉 430073；2.桂林电子科技大学，广西 桂林 541004）

我国民政部门发布的《2014年社会服务发展统计公报》显示，2014年全国依法办理离婚手续的夫妻多达350万对，比2013年增长了12.8%。其中，登记离婚的夫妻共281.5万对，法院起诉离婚的夫妻共68.5万对。[1]这是自2004年以来，我国离婚率连续攀升的第十个年头。随之而来的父母离婚后子女监护权如何分配的问题逐渐成为人们关注的焦点。二十世纪后期，离婚亲子关系立法改革席卷全球。自1989年联合国《儿童权利公约》将儿童最佳利益原则确立为处理与儿童相关事项的基本原则之后，婚姻家庭立法的重心就从夫妻双方转变为儿童。作为全球离婚率较高的国家，美国在儿童监护问题上有着非常详细的规定。随着有关父母在婚姻中和离婚后对于子女应当承担何种责任的社会观念的变化，美国离婚后儿童监护立法也在不断发展演变。本文通过剖析美国离婚后儿童监护立法的变更过程，总结其可借鉴之处，以期完善我国相关立法。

一、儿童监护的基本法律问题

（一）监护的概念

关于监护的概念，我国学界存在广义与狭义之争。[2]广义论认为，监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度。[3]狭义论认为，监护是对不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人，设定专人管理、保护其人身和财产利益的法律制度。[4]可见，监护和亲权是否分离是学界争论的焦点。我国《民法通则》第16条采广义监护观点，本文亦采广义监护概念，将离婚后父母对儿童的监督和保护作为监护制度的一部分予以阐述。

（二）儿童监护的内容

受1989年《儿童权利公约》的影响，儿童人权的理念在世界范围内深入人心。儿童不隶属于任何人，不能将儿童看作父母权利的对象。儿童作为民事主体的一部分，其独立、平等的民事法律地位已获得现代国家的普遍承认。

儿童监护从形态上说包括父母对儿童的监护和父母以外的人对儿童的监护，本文仅探讨父母对儿童的监护。目前，在国际社会家庭立法中，儿童监护正逐渐被父母责任所取代。这反映出儿童监护在本质上就是一种父母责任，父母行使权利的目的在于维护儿童的利益。总体而言，儿童监护的内容包括两个方面：一是对儿童人身的照管，包括抚养儿童，决定儿童的住所、教育、医疗、宗教信仰等；二是对儿童财产的管理，包括对儿童财产的法定代理权和同意权、财产管理权、收益权等。

二、美国离婚后儿童监护的立法演变

美国社会关于父母亲在婚姻中和离婚后角色地位的观念在不断变化，儿童监护立法也在不断演变发展，最终形成美国当代儿童监护法律制度。考察其演进过程，有两条主要脉络清晰可循：一是在监护标准上，从父母性别倾向（gendered）向父母性别中立（gender-neutral）转变；二是在监护形式上，从单独监护（sole custody）向共同监护（joint custody）转变。[5]

（一）由父母性别倾向向父母性别中立转变

在离婚后儿童监护的原则和标准方面，美国历经几个重大转变，总体上反映出从倾向于父亲或母亲向以儿童利益为中心的变迁。

1.父权优先原则

美国离婚后儿童监护立法最早采用源于罗马法的父权优先原则，父亲被赋予对其未成年子女的控制和监护权。离婚后，法律保护父亲的优先权和利益，而母亲对子女不享有监护权利。显然，父权优先原则体现的是父权社会的某些强权理念，子女实质上被看作是父亲的私有财产。直到19世纪，法官对离婚诉讼中儿童利益的关注才开始动摇这一占据主导地位的原则。[6]

2.幼年推定原则

幼年推定原则在19世纪早期得以发展。根据该原则，母亲对幼年子女享有优先的监护权。[7]幼年推定原则建立在有关儿童最佳利益的两种社会学推理之上：一是儿童有获得母亲照顾和情感方面的需求；二是母亲比父亲更适合照顾和关心儿童。在幼年推定原则下，除非母亲被认为是不能胜任的，否则离婚后父亲很难获得对子女的监护权。幼年推定原则的批评者认为，父母双方都有能力照顾儿童，该原则对父亲角色的认知是过时的、老套的。尽管该原则在适用上简单易行，但随着美国社会的发展，父母亲家庭角色的变化对其实施造成了一定的压力。

3.主要照顾者推定原则

主要照顾者推定原则认为，应当赋予在家庭中担负着主要照顾儿童职责的一方监护权，以帮助儿童免受离婚带来的巨大变化。20世纪60年代末，随着更多的女性参与社会工作，美国社会关于家庭中父母亲角色的固有观念发生了变化，为主要照顾者推定原则的建立提供了基础。1981年 Garska v.McCoy案确立了该原则。法院认为儿童与主要照顾他（她）的父母一方在感情上更加亲近；应在离婚后保持这一现状，以保护儿童的内心情感。①Garska v.McCoy,278S.E.2d 357,362(W.Va.1981).主要照顾者推定原则的实施使离婚后儿童监护权的分配不再具有性别倾向，能促进儿童利益的保护。但是，反对者认为其并不能准确反映儿童的福祉。[8]同时，该原则在实质上与幼年推定原则是相同的，因为通常还是由母亲承担主要照顾儿童的职责。

4.儿童最佳利益原则

随着联合国《儿童权利公约》的颁布，美国也建立起了当代儿童监护制度。儿童最佳利益标准允许个案中的司法自由裁量，监护权的分配旨在平衡儿童的需要与父母的能力，而不考虑父母亲的性别。[9]以美国印第安纳州为例，法院考虑的因素包括：（1）儿童的年龄和性别；（2）父母亲的意愿；（3）儿童的意愿，尤其是大于14岁的儿童的意愿；（4）儿童与父母亲、兄弟姊妹和其他对其最佳利益有重要影响的任何人的关系；（5）儿童家庭、学校和社区的调整；（6）所有相关人员的身心健康；（7）父母一方家庭暴力的证据。可见，儿童最佳利益原则承认父母亲对儿童都享有权利，对实现父母亲之间的公平和平等具有促进作用；在此基础上，法院再考虑如何分配监护权才符合儿童的最佳利益。

（二）由单独监护向共同监护转变

在离婚后儿童监护的形式上，美国经历了由单独监护向共同监护的转变，以减少父母离异对子女的伤害。需要指出的是，美国儿童监护分为两个方面：法律上的和身体上的。法律上的监护权赋予父母为儿童的生活和幸福，对其主要事项，如教育、宗教信仰、医疗等作出决定的权利，而身体上的监护权决定儿童与父母哪一方生活在一起。②Mc Carty v.McCarty,807 A.2d 1211,1213(Md.Ct.Spec.App.2002).

1.单独监护

单独监护允许法院将儿童监护权单独赋予父母一方，包括法律上的监护权和身体上的监护权，不享有监护权的父母只拥有对儿童的探视权。[10]因此，传统的监护争议经常被认为是“监护战争”。尽管单独监护仍会留给失败者探视儿童的权利，但不可避免会造成儿童与其情感上的疏离。调查表明，单独监护家庭中的孩子很难建立亲密关系，很容易焦虑和沮丧。[11]

2.共同监护

共同监护允许离婚的父母亲分享对儿童监护的法定权利。[12]共同法律上的监护权是指离婚后父母双方在决定有关儿童成长的重要事项方面享有平等的权利，不存在一方权利优于另一方的情况。共同身体上的监护权是指儿童可由父母双方照顾。[13]共同监护使离婚夫妻不必在法庭上为争夺子女监护权而反目，双方都能保持与子女的密切联系。这反映出美国当代社会对男女性别平等的重视和对儿童最佳利益的关注。共同监护已成为美国当代法律中最受欢迎的监护形式，几乎每个州都允许共同监护或推定共同监护。[14]

然而，需要注意的是，在美国的司法实践中，共同监护并不完全排除单独监护。例如，在俄勒冈州，推定共同监护权的法案通过后，母亲被授予59%的时间对儿童进行单独监护，父亲被授予10%的时间对儿童进行单独监护，其余时间由父母双方共同监护。[15]北卡罗来纳州的离婚调查也表明：在72%的案件中，母亲获得了主要监护权；在13%的案件中，父亲被赋予主要监护权；其余采用共同监护的形式。

三、我国离婚后儿童监护制度的实施现状与缺陷

（一）我国相关法律规定

我国《婚姻法》第36条规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第21条也强调：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”可见，共同监护是我国离婚后儿童监护的基本模式。离婚本身并不构成监护权变更和消灭的充分条件，只有在父母对子女有犯罪、虐待或者其他明显的不利行为，如父母有传染病、赌博、吸毒等情形时，法院依据申请，才可以取消父母一方对儿童的监护权。

我国《未成年人保护法》第3条明确规定，“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯”，表明了我国优先保护儿童权利的原则和态度。然而，在行使监护权的具体问题上，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，“已做绝育手术或因其它原因丧失生育能力的”，“无其他子女，而另一方有其他子女的”等情形可作为取得儿童抚养权的优先考虑因素。这些规定显然站在了父母的立场上，未考虑儿童的利益。

（二）我国现行法律规定的缺陷

确认离婚后儿童的监护权具有相当的复杂性。子女对父母的需求除日常生活的照顾外，还有心理上的依赖，而谁能最大程度满足这一需求，是法院应当全面考虑的问题。[16]我国关于这一问题的法律规定总体上比较粗陋，体现在以下三个方面：

第一，没有以子女利益为本位，即没有充分考虑儿童的最佳利益。我国法律虽然确立了儿童权利优先保护原则，但《民法通则》《婚姻法》等相关法律没有作出具体规定，相关司法解释的部分内容甚至与该原则的精神相悖。

第二，法律规定不完善。例如，司法实践中法院裁判普遍只解决了抚养权归属问题和抚养费支付以及探望权行使问题。对于未成年子女成长教育之类的重大事项决定权等监护权行使问题，法律未作详细规定。而且，由于父母离婚后，抚养权往往归一方所有，未成年子女难以和未获得抚养权的另一方一起生活，法律对此也没有关注。

第三，监护模式单一。我国现行法律采共同监护模式，并不能完全适应客观情况。目前我国大多数家庭为独生子女家庭，离婚时争夺子女抚养权的情况日益增多。在绝大多数人的观念中，争取到抚养权就是争取到对子女的监护权，离婚后无法与子女一起生活的父母大多数无法行使监护权，共同监护模式在实质上并不能实现。二是某些父母只考虑自身利益，把监护权当作一种负担，根本不愿意行使相应的权利，履行相应的义务，导致共同监护形同虚设。三是父母一方存在吸毒、酗酒、犯罪等不良行为，对儿童的监护能力不足，导致共同监护流于形式。

四、美国儿童监护立法演变对我国的启示

（一）明确规定儿童最佳利益原则

我国已于1991年12月加入联合国《儿童权利公约》，应当严格执行儿童最佳利益原则，将其明确规定为处理涉及子女事项的基本原则，[17]并借鉴美国对该原则的解读，结合我国的现实情况，对该原则予以具体化，作出便于法官审判、相对清晰明确、能够共同遵守的规范。

儿童最佳利益原则的考量因素应当针对未成年子女的需求（包括经济上和精神上的需求，尤其是精神上的需求）以及父母满足未成年子女需求的能力及条件。[18]具体而言，需要考虑的因素包括：（1）子女的性别和年龄；（2）子女的意愿；（3）子女对生活、学习环境变化的适应能力；（4）离婚前对子女生活主要照顾者；（5）父母亲的意愿和照顾子女的能力；（6）父母亲的年龄和身心健康状况。

需要指出的是，子女参与监护权及监护人的选择是非常重要的。[19]《儿童权利公约》确认儿童为独立的权利主体，有权参与影响其自身利益的司法程序。在离婚后儿童监护权的问题上，子女有权表达自己的意见。而且子女年龄越大，法院对其观点应当越为重视。[20]

（二）单独监护与共同监护并举

理论上，共同监护最符合儿童最佳利益。它强调父母离婚后继续共同参与儿童生活，协力教育子女，尽量使儿童身心免受父母离异带来的不良影响。在可行的情况下，采用共同监护无疑是最佳选择。然而，面对纷繁复杂的现实生活，共同监护模式显得过于理想化，很多时候难以落实。

为了适应不同案件的具体情况，切实有效保护儿童利益，在监护模式上，我国可以借鉴美国区分情况适用共同监护或单独监护的方式。对于父母双方抚养、监护子女的条件大体相同，住所相距不远，且双方又有离婚后仍共同监护未成年子女的愿望的情形，可以协议采取轮流抚育、共同监护未成年子女的方式。[21]在父母一方离婚后口头明确表示或者以行动表明不愿意行使对未成年子女的监护权的情况下，或者在父母一方存在监护能力不足，如存在酗酒、吸毒、犯罪、暴力等行为，对子女造成明显不利影响的情况下，法院可以裁决监护权归另一方单独所有，不享有监护权的一方仍享有探视子女的权利。

需要指出的是，对于离婚后儿童监护的方式，法律应当赋予父母双方选择权，即允许当事人就监护权的分配及行使方式进行协商。在协商不能达成一致的情况下，由法院根据子女利益和案件具体情况进行裁决。

五、结论

父母离婚后儿童监护权的分配问题关系离异家庭中儿童的身心健康和性格养成，法律应当作出谨慎和妥善的安排。美国离婚后儿童监护立法在监护原则和监护方式上的演变为我国相关法律的完善提供了重要启示。在监护原则上，应当明确将儿童最佳利益原则作为基本原则，并将其考量因素具体化，形成相对清晰明确并能够共同遵守的规范，便于法官审判。在监护方式上，应当摒弃传统的单一监护模式，采取共同监护与单一监护并用的方式，以适应案件的不同情况，切实维护儿童的最佳利益。

[1]2014年社会服务发展统计公报[EB/OL].http://cws.mca.gov.cn/article/tjbg/201506/20150600832439.shtml,2015-06-08.

[2]吴用.儿童监护国际私法问题研究[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2009:14-15.

[3]江平.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,2000:111.

[4]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,1991:120.

[5]Kristyn Horvath&Margaret Ryznar.Protecting the Parent-Child Relationship[R].Robert H.McKinney School of Law Legal Studies Research PaperNo.2014-13.

[6][10]David D.Meyer.The Constitutional Rights of Non-Custodial Parents[J].HOFSTRA L.Rev.2006(35):1461-1467.

[7]Ramsay Laing Klaff.The Tender Years Doctrine:A Defense[J].CAL.L.REV.1982(70):335-337.

[8][11]Jo-Ellen Paradise.The Disparity Between Men and Women in Custody Disputes:Is Joint Custody the Answer to Everyone's Problems[J].ST.JOHN'S L.REV.1998(72):517-535.

[9]Michael J.Waxman.Children's Voices and Father's Hearts:Challenges Faced in Implementing the"Best Interests"Standard[J].ME.B.J.2011(26):71.

[12]Elizabeth Scott Andre Derdeyn.Rethinking Joint Custody[J].Ohio St.L.J.1984(45):455-465.

[13]DorothyR.Fait,VincentM.Wills,Sylvia F.Borenstein.TheMerits of and Problem with Presumptions for Joint Custody[J].FEB Md.B.J.2012(45):12-14.

[14]Linda D.Elrod&Robert G.Spector.A Review of the Year in Family Law:Working Toward More Uniformity in Laws Relating to Families[J].FAM.L.Q.2011(44):469-511.

[15]Douglas W.Allen&Margaret Brinig.Do Joint Parenting Laws Make Any Difference[J].J.EMP.L.STUDS.2011(8):304-313.

[16][19]孙若军.父母离婚后的子女监护问题研究[J],法学家,2005(6).

[17]冉启玉.英美法“儿童最大利益原则”及其启示——以离婚后子女监护为视角[J].河北法学,2009(9).

[18]冉启玉.从理念到制度的转变：离婚亲子法中的“儿童最大利益”原则[J].湖北社会科学,2012(11).

[20]夏吟兰.离婚亲子关系立法趋势之研究[J].吉林大学社会科学学报,2007(4).

[21]陈苇.离婚后父母对未成年子女监护权问题研究——兼谈我国《婚姻法》相关内容的修改与补充[J].中国法学,1998(3).