宽严相济视野下未成年人犯罪记录封存制度研究

2015-03-26邢晓晨

湖北警官学院学报 2015年9期

王頔，邢晓晨

（北京西城区人民检察院反贪污贿赂局，北京100035；新乡市人民检察院法律政策研究室，河南新乡453000）

刑事政策通过影响立法、指导司法实践来实现其所追求的社会效果。未成年人犯罪诉讼程序的建构同样受到刑事政策的价值引导。当前，国际社会的刑事政策呈现两极化发展的态势，一极为“宽松的刑事政策”，另一极为“严厉的刑事政策”。[1]在我国，未成年人犯罪率居高不下，个别地区甚至持续攀升，对此，两极化的刑事政策或者引导刑罚发挥惩戒功能，打击未成年人犯罪，或者倡导非刑罚化的处置方式，改造涉罪未成年人。实践表明，单一地选择任何一极刑事政策都不能有效遏制未成年人犯罪的上升势头。[2]科学的刑事政策“应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（采用其他刑罚替代措施），获取更大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。”[3]对于未成年人犯罪，科学的刑事政策应该将宽与严的理念相结合，体现出合理性和均衡性，当宽则宽，当严则严，宽严适度，宽严相济。[4]针对未成年人犯罪，设立区别于成年人犯罪的特殊制度，符合宽严相济的内涵，犯罪记录封存就是因循宽严相济的刑事政策而建立的一项制度。2011 年，《刑法修正案(八)》规定，对于“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人”，免除其入伍、就业时的前科报告义务。2012 年3 月14 日，第十一届全国人民代表大会通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，增设了未成年人犯罪案件的特别诉讼程序，正式确立了未成年人犯罪记录封存制度，其中第275条规定：“犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”至此，刑事实体法与程序法共同聚焦于未成年人犯罪记录封存问题，在为制度运行提供法律依据的同时，也宣告了犯罪记录封存制度进入实质性运转阶段。

一、建立未成年人犯罪记录封存制度的积极意义

（一）充分考虑了未成年人犯罪的特殊性

未成年人心智发育未臻健全，价值观、人生观还未定型，犯罪时往往呈现出冲动性、盲目性、单纯性的特点。多数未成年人犯罪反映出涉罪未成年人主观恶性不深，在人格上具有很强的可矫正性和可塑性，其犯罪记录对他们的人生影响巨大。在我国，犯罪前科广泛负作用于民事、行政、生活领域：有前科记录的未成年人在升学、就业、生活等方面可能遭受很多歧视，因无法正常回归社会而失去信心，甚至破罐子破摔成为反社会者。所以，封存符合条件的未成年人轻罪记录，对涉罪未成年人和社会整体而言是双赢，能够实现维护社会稳定与保护未成年人合法权益之间的价值平衡。

（二）顺应了国际未成年人刑事立法和司法的潮流

《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19 条规定：“释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”我国签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》规定：“未成年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”“对未成年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。”[5]这些宣扬“既往不咎”态度并体现着人文关怀的规定，明确了不能让未成年人的过错影响其未来的立场，同时也直接规定了封存未成年人犯罪记录的法律手段，以防刑事污点外流。与此相呼应，封存涉罪未成年人刑事犯罪记录已成为世界各国立法的大势所趋，德国、法国、澳大利亚、日本等国家均通过了法律，或确立附期限自动完全消灭，或在法律上视作无犯罪记录，对涉罪未成年人的刑事犯罪记录予以消灭。[6]

（三）符合宽严相济的刑事政策

区别对待是宽严相济的关键。“Punish the minority and reform the majority”在未成年人刑事政策中体现为：未成年人因犯罪受到国家有罪宣告，承担相应的刑事责任，并在一定期限内承受着该犯罪记录带来的不利后果，以达到“惩办”之目的；然而，若未成年人实施犯罪后的确悔罪改过，则在服刑期满并达法定期限的情况下，应消灭其犯罪记录，尽早卸掉他们的精神包袱，助其尽快回归社会，以充分体现宽严相济中“宽”的一面。2012 年《刑事诉讼法》第266 条，即未成年人刑事案件诉讼程序第1 条规定：“对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”可见，作为一项总原则，该特别程序总体上体现的是宽严相济中从宽的理念，是宽严相济刑事政策的一个重要组成部分。

（四）立足于并延续了既有司法实践

犯罪记录封存的司法实践早在2012 年《刑事诉讼法》颁布之前就已开始，多地司法机关以既有政策或法律法规为依据，结合当地实际情况开展了这一司法实践。试点地区的封存方式可归结为“未成年人轻罪犯罪记录消灭”和“未成年人相对不起诉污点限制公开”两种。前者是指涉罪未成年人服刑期满或被免除处罚后，若满足法定条件，司法机关应注销或封存其犯罪记录，且该记录不得成为影响未成年人再社会化的消极因素，试点代表地区包括S 省Q市及D 市、S 省T 市以及G 省W 县；后者是指涉罪未成年人在被作出相对不起诉决定的情况下，若满足法定条件，则刑事记录不进入个人档案，法律文书不送达学校或单位，试点代表地区包括S 市的P 区、L 区、M 区及Y 区以及F 省S 市S 区。[7]

虽然采用的封存方式有所不同，但试点地区的实践很好地体现了犯罪记录封存制度对未成年人自身乃至未成年人刑事司法带来的价值，也为制度的普遍适用提供了有益的借鉴。一方面，从未成年人犯罪的现状来看，具有封存犯罪记录的迫切需要。犯罪标签的负效应致使涉罪未成年人再犯数量高位徘徊、再犯率增加、再犯时间间隔缩短，个别涉罪未成年人甚至在缓刑考验期内再犯。2009 至2011 年间，某区未成年人犯罪提起公诉人数依次为71、63、47；再犯人数依次为7、6、7，再犯比例依次为9.9%、9.5%、14.9%。[8]另一方面，试点地区均是依据本地经济社会发展和司法实践的具体情况开展试点工作，或多或少积累了犯罪记录封存的有益经验，使得该制度未来在全国各地全面推行能够有章可循。

二、未成年人犯罪记录封存制度的实践效果

从多地开展犯罪记录封存的试点，到2012 年《刑事诉讼法》确立犯罪记录封存制度，再到该制度具体推行至今，未成年人犯罪记录封存的刑事司法实践已有数年时间，在此过程中对涉罪未成年人顺利复归社会起到了积极推动的作用，成效显著。

（一）弱化犯罪标签心理

消灭刑事记录能使未成年人尽快消除犯罪身份暗示，融入群体生活，切实体会到来自政府、社会和家庭的关心和爱护，从而真正改过自新，重拾再次融入社会的自信，有效减少或消除再犯可能。一项针对15 名犯罪记录被封存的涉罪未成年人的调查显示，犯罪记录封存适用前，93.4%的人有自卑感，20%的人生活乐观；适用后，86.6%的人降低了自卑感，93.3%的人生活乐观，93.3%的人表示肯定不会再犯罪。[9]可见，刑事记录封存的积极效果表现在降低了自卑感、提升了生活满意度、减弱了重新犯罪意向。

（二）促进升学、复学

《教育法》、《未成年人保护法》等法律规定所有适龄未成年人都有接受义务教育的权利。14 至18周岁的未成年人基本处于中学教育或中等教育阶段，但事实上学校为了完成各类评比中“零犯罪率”指标的需要，往往会劝退仍处于义务教育阶段的涉罪未成年人。[10]至于在非义务教育的其他中等教育阶段，部分学校对涉罪未成年人选择直接开除。这些做法的负作用是显而易见的。与此相反，封存涉罪未成年人的犯罪记录有利于其复学和升学。据统计，在试点犯罪记录封存制度地区的263 名试点对象中，至少有70 名涉罪未成年人实现了复学或者升学，其中至少有30 名涉罪未成年人考上了大学。[11]

（三）改善家庭和亲属关系

家庭关系出现危机是导致未成年人犯罪的主要原因之一，反过来，未成年人犯罪后也会导致家庭关系和亲属关系的不和谐甚至破裂。在有些家庭中，未成年人犯罪后，会被家庭成员和近亲属看成是坏孩子，受到各种有形或者无形的冷遇。针对同一批涉罪未成年人的调查显示，犯罪记录的封存改善了涉罪未成年人与家庭和亲属之间的关系：犯罪记录封存适用前，53.3%的人认为与家人关系变差；适用后，66.7%的人认为与家人关系变好。[12]

三、未成年人犯罪记录封存制度的完善建议

犯罪记录封存制度运行以来产生的积极效果有目共睹。但是，由于《刑事诉讼法》关于该制度的规定精细程度不足，致使实践中该项制度的有效落实面临一些难题。2012 年11 月22 日公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第503 条至第507 条更细致地界定了犯罪记录封存制度，提升了该制度的系统性，这主要表现在以下几个方面：（1）严格封存方式。规定将拟封存资料装订成册，加密保存，不予公开，建立专门档案库并严格保管。（2）细化查询程序。查询犯罪记录，须由查询主体向封存犯罪记录的人民检察院提交书面申请，后者应在七日内决定是否同意。（3）界定封存节点。封存应在人民检察院作出不起诉决定后进行。《高检规则》通过五条规定细化了犯罪记录封存制度，增强了封存程序的可操作性。然而，法律规范与司法实务相比不可避免地存在滞后性，因而封存制度仍有缺陷，有继续完善的必要。

（一）明确适用主体

2012 年《刑事诉讼法》规定犯罪记录封存的主体为“司法机关和有关部门”，该表述不明确。根据既有司法实践和封存制度的应有之义，进行犯罪记录封存的主体应当包括：（1）人民法院、人民检察院、公安机关和未成年犯管教所。公安司法机关在办案过程中势必掌握相关材料，理应成为犯罪记录封存的适用主体。（2）知悉未成年人犯罪记录的有关单位和组织。例如，未成年人所在学校、单位、居住地基层组织、社区矫正机构。（3）参与诉讼的当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人以及证人。缘由同上。明确封存主体，使其严格履行封存义务，是发挥制度功能的保障。

（二）扩展适用对象

2012 年《刑事诉讼法》规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚”的涉罪未成年人是犯罪记录封存的适用对象。刑诉法的规定限制为“五年以下有期徒刑”，原因有二：（1）被判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪基本属于轻罪，犯罪行为产生的社会危险性较低,反映出的行为人主观恶性较轻：（2）该标准与刑法中关于涉罪未成年人前科报告义务消除的规定保持了一致性。封存对象是轻罪，而非所有未成年人犯罪，这体现出立法者在立法过程中对惩罚犯罪和保障人权双重价值的平衡。与此同时，《高检规则》第507 条规定封存不起诉决定的相关记录，进一步扩大了封存对象的范围。这是立法者考虑到偏见在社会生活中实际存在，致使未作定罪处理的不起诉决定，客观上仍会引起社会歧视而影响涉罪未成年人的上学或就业。

以上的进步是可喜的，但还不够，犯罪记录封存适用范围应进一步扩大。封存的目的是帮助涉罪未成年人顺利实现再社会化，改变再犯数量、再犯率高位徘徊的局面。因此，仅封存社会危险性低、主管恶性低的犯罪是不够的，理想的做法是封存尽可能多的涉罪未成年人的犯罪记录，甚至包括全部涉罪未成年人。至于如何实现保障人权与打击犯罪之间的平衡，法律可以通过对不同性质和严重程度的犯罪，规定不同长度的封存考验期，以达到对重罪封存合理性的考量。

（三）阐明法律内涵

2012 年《刑事诉讼法》规定了犯罪记录封存的两个特例：（1）“司法机关为办案需要”进行查询；（2）“有关单位根据国家规定”进行查询。如何准确理解这两个特例，关系到司法实践中封存制度如何运用，未成年人的权益能否确实受到保护。因此，有必要进一步解读例外的内涵。

1.关于司法机关为办案需要

首先，“司法机关”通常仅包括人民检察院和人民法院。[13]但是，有权查询犯罪记录的司法机关应扩大理解，应包括公安机关。其次，“办案”包括办理刑事案件、民事案件和行政案件。这样的理解既是在权衡社会利益和涉罪未成年人个人利益后的选择，也是正确查明案件事实的需要。

2.关于有关单位根据国家规定

首先，根据《刑法》第30 条的规定，“单位”包括公司、企业、事业单位、机关和团体。其次，根据《刑法》第96 条的规定，“国家规定”包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，比照此范围，“国家规定”既不应包括地方各级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，也不应包括国务院各部委制定的部门规章和发布的决定命令。从有利于保护未成年人合法权益的角度看，对犯罪记录封存制度中“有关单位”和“国家规定”的理解应参照《刑法》的上述规定。[14]换句话说，公司、企业、事业单位、机关和团体只能根据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，查询被封存未成年人的犯罪记录。

（四）解决效力冲突

封存犯罪记录最大的效用在于切断对涉罪未成年人进行消极法律评价的渠道。这种消极的法律评价不仅包括刑事方面的，而且包括民事和行政方面的。[15]具体而言，诸如履行前科报告义务、构成累犯就属于消极的刑事法律评价，该评价渠道已被《刑法修正案（八）》切断；不得服兵役、不得从事公务员等职业属于消极的行政法律评价，《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》等法律均有此类消极评价之规定。因此，在行政法律评价和民事法律评价等方面，2012 年《刑事诉讼法》与相关法律之间存在规定上的冲突，这就涉及到解决法律效力冲突的问题。根据《立法法》的规定，当处于同一位阶的新法规定与旧法规定不一致时，优先适用新法规定，即在涉罪未成年人犯罪记录封存问题上，应优先适用2012 年《刑事诉讼法》的规定。

（五）完善封存模式

既然在特定情况下可以依照法定程序查询被封存的犯罪记录，那就意味着犯罪记录是被封闭保存的，而非彻底销毁。根据犯罪记录的存在形式，其保存无外乎两种方式：纸质保存和电子保存。就纸质保存而言，《高检规则》已规定对封存的犯罪记录纸质资料须及时装订成册形成档案，并建立专门的档案库保管。就电子保存而言，犯罪记录的电子资料如何在多种电子系统中体现，并应设置怎样的加密技术手段和解密查询权限，都是尚未解决的实际技术问题。这是诸如户籍信息系统、网上办案系统、公安档案查询系统等多种电子系统面临的问题。

（六）规范适用程序

1.启动程序。虽然试点地区采用过依申请启动的模式，但根据2012 年《刑事诉讼法》和《高检规则》的规定，犯罪记录封存程序由司法机关依职权启动，且只要符合启动条件——未满18 周岁、被判处5 年有期徒刑以下刑罚——就应当启动。可见，封存涉罪未成年人的犯罪记录是应不应当的问题，而非可不可以的问题，故封存程序的启动属于司法机关的法定职责，没有赋予涉罪未成年人或其法定代理人申请权的必要。

2.决定程序。根据2012 年《刑事诉讼法》和《高检规则》的规定，犯罪记录封存程序采用司法机关自行决定模式。这样的规定有其合理依据：首先，只要符合封存的法定要件，无须经申请考察审批等一系列程序就应封存；其次，犯罪记录封存属刑事司法程序，其适用与否应由刑事司法机关决定，出于法律专业性和司法效率等方面的考虑，其他主体可以发挥配合封存的作用，但不应干预是否作出封存决定。

3.查询程序。《高检规则》一定程度上规范了被封存犯罪记录的查询程序，包括要求司法机关或有关单位提交书面申请，并规定了检察机关作出是否允许查询决定的期限。然而，查询程序的细化程度还不够，应当进一步对查询和审核流程进行规范，具体应细化的内容包括：查询主体、查询对象、查询理由、审核及批准主体、审核依据，等等。[16]

四、未成年人犯罪记录封存制度中的检察监督

评价一个制度的好坏，一分看建立，九分看实施，犯罪记录封存制度也不例外。如果没有行之有效的监督机制作为保障，犯罪记录封存很可能会成为一只制度“花瓶”，看上去很美，但不实用。人民检察院作为国家的法律监督机关，应当充分发挥犯罪记录封存制度运行中的法律监督职能，为该制度的良性运行保驾护航。具体而言，2012 年《刑事诉讼法》规定了“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供”，但没有明确违反该项规定将承担何种法律后果，也没有建立起与之配套的监督机制。司法实践中，如果负有封存义务的主体违反该项规定，故意或不当对外披露了涉罪未成年人的犯罪记录，并对未成年人造成了不良影响，那么披露者是否应该承担法律责任，具体以何种形式承担，均无明确的法律规定。检察机关作为法律监督机关，应加强这方面的法律监督，监督内容应涉及以下两个方面。

（一）法律适用方面的合法性监督

检察机关对法律适用是否合法的监督应着眼于犯罪记录封存是否具备法定实体要件，具体包括以下两个方面：（1）审查封存对象是否确系未成年人；（2）审查判处5 年有期徒刑以下刑罚是否符合法定量刑标准。

（二）制度运行方面的规范性监督

司法机关只要作出封存犯罪记录的决定，其相关内设职能部门就应当即刻封存，此时，检察机关即应开始对封存制度运行是否规范进行监督，具体包括以下三个方面：（1）事前监督，即实现犯罪记录封存履责部门的管理规范化，包括是否建立了封存及时性审查机制和专人保管、分类管理工作机制以及保密措施落实机制；（2）事中监督，即监督特殊情况下查询和公开犯罪记录的合法性和合理性，包括查询主体和查询事项是否合法、是否具有查询的必要性，履责部门和单位是否严格执行制度规定和审查程序，其批准公开的犯罪记录内容和范围是否符合限制性要求，是否告知查询主体须对查询内容履行保密义务等；[17](3）事后监督，即为犯罪记录封存提供制度保障，通过不定期跟踪回访涉罪未成年人、沟通履责部门或单位，实时监测封存或公开犯罪记录给涉罪未成年人造成的影响，根据实际情况采用检察建议或纠正违法等方式进行监督。[18]

五、结语

人非圣贤，孰能无过。对涉罪未成年人而言，人生道路还很长，因一次违法犯罪行为而贴上永久性的犯罪标签，既不利于其个人的发展，影响再社会化，也不利于社会的稳定和发展，甚至会再造犯罪人，危害家庭的和睦、社会的稳定。刑事犯罪记录对涉罪未成年人的学习、生活、就业产生的负面作用，势必严重阻碍其顺利回归社会。因此，涉罪未成年人犯罪记录封存制度的建立，体现了国家责任与个人权利之间的平衡，是贯彻宽严相济刑事政策的具体体现，[19]与其内在要求一脉相承。然而，由于社会环境和司法实践的不断变化，新的制度自其诞生之日起势必即面临继续完善的问题，对于犯罪记录封存制度而言，需要立法明确和细化制度框架和内容，需要司法更深入地探索，需要配套制度迅速建立，需要职能部门高效履责，只有这样，犯罪记录封存制度才能真正成为为未成年人的健康成长保驾护航的制度。

[1][日]森下忠.犯罪者处遇[M].白绿铉等译.北京:中国纺织出版社,1994:4.

[2]梁瑞琴.对未成年人应如何宽严相济[M].中国检察官,2007(3).

[3]陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992:6.

[4]宋英辉,甄珍.未成年人犯罪诉讼程序研究[M].北京:北京师范大学出版社,2011:40-41.

[5]张金锁.未成年人犯罪“前科消灭”乃大势所趋[N].检察日报,20 09-03-11.

[6]顾文.对未成年人轻罪记录消灭的思考和制度设计[J].中国检察官,2009(10).

[7]宋英辉,何挺,王贞会.未成年人刑事司法改革研究[M].北京:北京大学出版社,2013:186.

[8]未成年人刑事犯罪研究课题组.未成年人犯罪记录封存制度的构建与检察监督[J].政治与法律,2012(6).

[9]宋英辉,何挺,王贞会.未成年人刑事司法改革研究[M].北京:北京大学出版社,2013:197-198.

[10]孙莹.零犯罪率卡住校方非监禁刑少年复学难[N].北京晚报,2008-04-07.

[11]宋英辉,何挺,王贞会.未成年人刑事司法改革研究[M].北京:北京大学出版社,2013:199.

[12]宋英辉,何挺,王贞会.未成年人刑事司法改革研究[M].北京:北京大学出版社,2013:199-200.