对授权立法中授权行为的监控——基于比较法视角的分析

张维静

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730000）

党的十八届四中全会对全面推进依法治国作出了顶层设计，提出建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的总目标。其中，坚持立法先行，提高立法质量是实现这个目标的关键，素有“管法的法”之称的《立法法》是我国规范立法活动的基本准则。第十二届全国人大第三次会议通过的《立法法》对立法质量设定了更为严格的标准，对授权立法的“限缩”体现出严格立法主体立法权限的强硬态度。例如，修改后的《立法法》完善了授权明确性原则，加大了对授权行为的控制。严格控制授权立法中的授权行为，有利于维护立法的专属性与严肃性，提高行政法规质量，厘清立法与行政立法的权限。发达的授权立法制度可以防止政府以无限制的权力，把最专断的统治合法化[1]，对授权立法必经环节——授权行为进行监控，有利于完善授权立法制度，从而限制政府权力，保障法的规范化、合法化以及正当化。

一、《立法法》对授权行为监控的规定

此次对授权立法的修改，主要集中于对授权行为的监控。《立法法》第10 条是对全国人大及其常委会以专门决定进行授权立法的完善。在原来的“明确授权的目的、范围”的基础上，增加了“事项、期限、被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。”明确授权的事项，是针对我国存在授权笼统的现象提出的，“一事一授”打破了“一揽子”授权的做法，从而约束行政机关在立法领域的裁量权，有利于事前规制被授权机关的越权行为。明确授权的期限可以初步解决“无限期授权”的问题，规范授权的时效性。此次修改不仅从原则上规定了明确授权的期限，更加注重对授权期限的可操控性，新《立法法》明确规定，“授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定、修改或者废止法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定”。在需要继续授权的情况下，被授权机关需提出意见，这种做法突破了原来由授权机关主动授权立法的单一模式，对于充分考虑是否继续授权具有积极作用。新《立法法》第13 条是对消极授权立法①“就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”的表述与“授权对部分事项先行制定行政法规”和“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规”的表述刚好相反，本文姑且称之为“消极授权立法”。的大胆创新，对于丰富我国的授权立法形式大有裨益。消极授权立法明确了授权的范围，即“行政管理等领域的特定事项”，但对其期限没有详细的说明。同时，新《立法法》依旧没有对大量存在的法条授权进行专门规定。除了法条授权的缺憾，新《立法法》对授权行为的监控仍有值得进一步探讨的地方。在授权立法期限的问题上，新《立法法》只是对授权期限予以控制，而授权立法的期限则没有明确的限制，依旧采用“经过实践检验，制定法律的条件成熟时”的模糊规定，未能直接解决授权立法的期限问题。同时，对于授权期限的规定存在矛盾。新《立法法》已经确定，通常情况下授权期限不超过五年，但是却没有修改“授权立法事项制定法律后，相应立法事项的授权终止”的表述。那么，授权立法的期限是短于还是长于授权期限的5 年呢？如果授权立法期限长于授权期限的5 年，就会导致实际的授权期限长于5 年。另外，授权期限不超过5 年的规定还得解决是否具有溯及力的问题。例如，1985 年《全国人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》的授权期限已有30 个年头了，对该决定的废止，是依据《立法法》自动废止呢，还是由授权机关以会议的形式废止呢？此外，新《立法法》欠缺对授权行为的程序、授权行为的监督及法律责任等方面的规范。

二、两大法系典型国家对授权行为监控的比较

对授权行为的控制是从源头上规范授权立法。“授权立法所提出的真正的宪法性难题已经不再是其存在是否合理，而是由于授权立法的激增已经使得议会难以对其监督。”[2]西方国家采用授权法的形式进行授权，因此对授权行为的控制就转变为对授权法的规制，主要涉及授权立法的理由（授权必要性的角度）、授权立法主体的确立、授权明确性、对授权行为的监督四个方面的内容。

（一）英美法系——以英国、美国为例

英国早在16 世纪就已经存在授权立法的实践，是最早采用授权立法的国家。①1539 年英国议会通过《公告法》，授权国王为了治理国家和维持秩序可以发布公告，其效力与议会制定的法律相同。英国遵循议会至上原则，只有议会拥有立法权，行政机关的立法权则源于立法机关的授予。由于对议会的信任先定，英国法律对议会的授权范围没有明确的规定。从理论上说，将何种立法权授予何人、何机构是由议会来决定的，不受任何人和任何机构的限制。[3]因此，授权立法的理由与范围都由议会决定。对议会的过分信任，对议会授权行为限制的薄弱，加上缺乏立法权限的明确划分，议会不可避免地会授出不应授权的事项，导致授权立法的数量远远超出议会法案。例如，1974年，行政机关制定的行政管理法规超出了议会法案的38 倍。②“1974 年，议会只通过了58 个公法案，但行政机关制定的行政管理法规却达到2231 件。”参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社2007 年版，第85 页。英国授权立法的受权主体相当广泛，除部长、行政部门等中央行政机关外，还包括教会、大学、法院等。在对授权行为的监督方面，由于是以“授权法案”的形式作出，因此必须遵照立法程序进行。但是，议会至上的原则排除了司法机关对授权法案本身的审查，法院不能置疑议会法案的合法性。英国法院只能采用附带性审查的方式对受权机关根据授权所制定的法律规范予以审查。

相对于英国议会宽松的授权来说，美国经历了从禁止授权立法原则到明确授权原则的发展过程。《美国联邦宪法》第1 条第1 款规定：“宪法所授予的立法权，均属于参议院与众议院所组成的美国国会。国会由参议院、众议院两院组成”。但是严格贯彻僵硬的分权理论是不实际的。在2001 年惠特曼诉美国货车运输业协会（Whitman v.American Trucking Ass'ns）案中，史蒂文斯（Stevens）大法官认为，《宪法》第1 条虽然规定立法权由国会享有，但并未禁止国会授权行政机关立法，所以只要授权时有“明确原则”足以引导行政立法，根本不需避讳立法授权，要诚实地看待行政、立法间的关系。[4]美国通过判例承认授权立法合宪性的同时，③1935年的巴拿马冶炼公司诉瑞安（PanamaRefining Co.V.Ryan）案和谢克特家禽公司诉美国（A.L.A SchechterPoultryCorp.v.United States）案两个案例确立了授权立法的合宪性。对国会的授权行为进行了严格限制，国会授权必须受到适当性标准的制约。首先，国会的主要立法者地位必须得到保证，美国明确了国会保留事项，即必须由立法机关亲自以法律形式加以规范的事项。目前国会保留的范围主要有征税、选举制度、宪法修正、国家基本政治制度、国家权力的根本分配结构等。其次，授权法案应对国会的授权划定明确限度，使其受到法定目的、授权范围、授权运作方式等要素的制约。最后，审查授权法案应遵循“适当标准”。“适当”具有很大的灵活性，包括所授之权的性质及广泛程度、授权行为发生时国家所处的状态、根据所授之权的调整事项判断授权标准。[5]在对授权行为监督方面，与英国的议会至上原则不同，美国国会通过的授权法案本身也要接受司法审查。但是，受三权分立原则的约束，法院对授权法案作出违宪无效判决后，只有权在本案及以后类似案件中拒绝适用此法，但无权直接撤销违宪法案。现实中，美国法院很少作出授权违宪无效的判决，而是倾向于通过司法解释明确授权法案的合法。①只有1935 年的巴拿马案和谢克特案由于授权法中没有规定适当的标准而被最高法院否认了国会委任立法的权力。

（二）大陆法系——以法国、德国为例

法国与德国对授权行为的控制与英国、美国有很大区别，前者倾向于立法监控的方式，并在宪法中都有明确的规定。②《法国第五共和国宪法》第38 条第1 款和第3 款对授权立法作出了明确的规定，《德国基本法》第80 条也有类似的规定。虽然同属大陆法系国家，但法、德两国在对授权行为的控制上却大相径庭。

《法国第五共和国宪法》的特点是强化政府权力，对法律和行政条例的关系作了明确的规定。第34 条列举了国会立法的范围。第37 条规定，凡在由法律所规范的事项之外的其他事项都属于条例的范围。第38 条规定，属于法律的事项范围，政府也可以要求议会授权制定法令。这导致了法国法律的数量远远多于条例。因此，法国的法律保留事项相当狭窄，从而导致授权立法范围的宽泛。但是，法国并不忽视对授权行为的监控。首先，授权立法的目的性明确，即“政府为执行其计划”，这被理解为“在提议授权法案并为此提供理由时，内阁必须向议会准确说明它所提议采取的措施目标”。[6]其次，在授权的方式上，除了议会的主动授权外，还包括政府要求授权。授权的期限也十分明确，期限届满后，只能由法律对授权的事项予以修改。除了规定授权的期限外，还规定了法令有效的期限，通常比授权的期限长。授权立法的名称只能是法令。最后，宪法委员会通过立法解释来限制议会授予内阁的权力范围。

二战后，德国吸取了希特勒通过议会空白授权获得广泛而不受限制的立法权，发动第二次世界大战的教训，不仅作出行政机关的固有立法权只限于涉及其内部事务的行政命令的规定，还注重对授权行为的控制；不仅在其基本法中确立了授权明确性原则，还通过宪法法院发展了不同的审查方法和标准，丰富了授权明确性的内涵。在审查方法上，经历了从“一号明确性公式”到“二号明确性公式”的转变。“一号明确性公式”要求具备“充分明确性”，特殊情况下，要求“无懈可击明确性”。“二号明确性公式”对授权明确标准相对放松，并不要求授权的内容、目的与范围明确地规定在授权法案中，只要依一般的法律解释能从授权条款所依附的法律整体知悉，即可认为此授权法案达到宪法所要求的明确性标准。在审查标准上，在早期的可预见性公式、自行决定公式、方针公式的基础上，结合“重要性理论”，发展了综合考察方式，强调审查标准的灵活性，根据授权事项对人民基本权利的侵害程度，选择不同的标准。侵害程度越大，则授权明确性的要求就越大。[7]

可以看出，英国虽然遵循议会至上原则，但由于对议会授权行为控制的薄弱，行政立法数量远远超出议会立法。美国授权立法经历了禁止授权到明确授权的发展，在普通法院放松对授权法案明确性标准审查的前提下，通过授权立法制定的法规数量远远超过法律。法国行政机关虽然有广泛的固有立法权，但授权立法越来越经常地成为制定规章的权力基础，且议会与内阁关系不断获得改善。二战的惨痛经历迫使德国加大了对授权行为的控制，随着授权立法的发展，对授权明确性的审查有放松的趋势。我国的行政立法权限与法国更为接近，法国的实践证明，加大对授权行为的监控，完善授权立法，有利于协调立法与行政之间的关系，从而提高法的质量。

三、完善我国授权立法中对授权行为监控的构想

新《立法法》对授权立法的规定有许多值得称道之处，但与先进国家的规制相比，还有一定差距。对授权行为监控的力度由强到弱依次为德国、法国、美国、英国。授权行为的作出普遍采用“授权法案”的形式；这四国都明确了授权的目的、事项、范围、期限等事项；除英国外，美国、法国、德国都严格明确了授权的禁区——国会保留；美国、法国、德国注重对授权行为的监督，其中美国与德国是司法机关的审查，分别为普通法院与宪法法院，法国则由宪法委员会进行审查；美国和德国在司法审查中发展了对授权明确性审查的适当标准与综合审查标准。这些成功经验值得我们借鉴。对此，我国对授权行为监控的具体完善措施有：

1.明确法条授权属于我国授权行为作出的形式之一，加强对授权立法条款的控制。以上四个国家的立法机关均以授权法案的形式作出授权，在制定授权法案时，必须遵照立法程序进行，具有民主、公开、法治的色彩。我国《立法法》所规定的授权立法的依据是“决定”，该决定从最初的提出到最后的形成都带有神秘的味道，对授权立法必要性的探讨也大打折扣。而西方国家的授权法案形式与我国的授权立法条款极为相似。明确授权立法的依据包括法条授权，有助于将广泛的授权行为纳入立法程序的控制。有学者提出可以采取“先行表决制”监控授权立法条款是否满足授权明确性的要求。[8]规制法条授权必须明确区分授权立法条款和执行义务重申条款，《立法法》可对此作出原则规定，如哪些法律位阶文件可以授权立法，可以对哪些事项授权等，如果不符合《立法法》的规定，则视为执行义务重申条款。此外，明确授权立法的依据包括法条授权，需要区分法条授权与专门决定的事项范围。对于易侵害公民基本权利的授权事项，应采用法条授权的形式，受立法程序的控制；对于紧急情况下的授权，则采用专门决定的形式授权。

2.完善授权必要性原则和授权明确性原则。授权行为作出前，需要对国家、社会、个人三个层面进行全方位的利益考量，探求授权立法的条件是否具备，以保证授权立法的正当性。法条授权的方式由于受到立法程序的控制，相对来说能兼顾到授权的必要性问题。但是，专门决定方式尤其是授权机关的主动性授权则很难满足必要性原则的要求。对此，我国可以借鉴法国政府要求议会授权的方式以弥补授权必要性不足的问题。同时，授权还要考虑授权事项是否属于法律保留的范围，能否降低这些事项的重要程度。美国在对授权行为审查的适当性标准中十分注重保证国会的主要立法者地位，并明确了国会保留事项。完善授权明确性原则可从两方面考察。一是对授权期限的完善。从上文分析可知，我国目前需要解决授权立法的期限问题，应取消“经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律”和对授权事项“制定法律后，授权终止”的规定。从1983 年的授权立法开始，30 多年的试验性立法已经为全国人大及其常委会立法提供了充足的时间，中国特色社会主义法律体系形成后，更加需要立法机关担当起立法的责任来提高立法质量。我们可以尝试采用法国授权立法的期限长于授权期限的做法。二是授权行为作出时，限制不确定概念的使用。使用不确定概念容易导致授权的目的、范围等模糊不清，在必须使用不确定概念时，应按照其通常的意思理解，同时立法机关对不确定概念享有解释权。

3.建立对授权行为的监督机制。我国已经确立了全国人大及其常委会主导下的对授权立法的裁决、撤销、备案等监督制度，但是对授权行为的监督却未提及。把法条授权纳入授权行为的范畴，有利于立法机关实现对授权行为的监控。除此之外，我国还应确立对授权行为的他律监督措施，目前主要有三种模式可供选择。一是美国普通法院模式。由于受到三权分立原则的约束，美国法院遵守司法自律原则，只能附带审查授权法案的合宪性问题，审查坚持明显违宪原则和适当标准，因此很少作出授权违宪无效判决。违宪无效判决只能拘束本案，但由于美国属于判例法国家，以后类似案件也可拒绝该违宪法案的适用。由于我国法院不能审查立法的合宪性，因而美国普通法院模式在我国没有现实存在的基础。二是德国宪法法院模式。其案件来源和裁决效力与美国普通法院模式有很大的区别。首先，案件来源较为广泛，包括政府或不少于1/3 的联邦议员基于《基本法》第80 条提请审查，公民在穷尽其他法律途径后提出的宪法诉讼，普通法院将置疑的授权法案移送宪法法院审理三种途径。其次，宪法法院对授权法案作出的违宪无效裁决具有対世效力，不得上诉。三是法国宪法委员会审查模式。美国和德国对授权法案的审查都是司法审查模式。法国的宪法委员会是一个与政府、司法系统并行的非司法性的政治机构，其作为立法与行政之间的“扳道工”，对立法机关与行政机关的立法权限争议具有裁决权。[9]宪法委员会对授权法案的审查采用事先审查、秘密进行的方式，通过成员投票方式作出裁决。该裁决具有最终法律效力，被宣布为违宪的授权法案不得公布也不得执行。与美国、德国的司法审查相比较，我国目前比较可行的做法是采用法国的宪法委员会模式，但是对于宪法委员会的设置仍然需要继续探索，前提是要保证宪法委员会的独立地位。

[1][英]哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅等译.北京:中国社会科学出版社,2013:85-89.

[2][英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳译.北京:中国大百科全书出版社,1997:559.

[3]赵宏.立法与行政——从行政立法角度思考[J].行政法学研究,2002(3):45.

[4]范忠信,范沁芳.论对授权立法中授权行为的监控——各国现制比较及我国现制之反省[J].法律科学,2000(1):4.

[5]高秦伟.美国禁止授权原则的发展及启示[J].环球法律评论,2010(5):56.

[6]张千帆.法国与德国宪政[M].北京:法律出版社,2011:50.

[7]丁一.德国税收授权立法[J].税务研究,2013(6):66.

[8]张根大.略论对法条授权立法的控制[J].中国法学,1993(2):26.

[9]吴天昊.法国违宪审查制度[M].北京:中国政法大学出版社,2011:45.