论证明标准的主观性

2015-03-26冉鹏

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年5期

关键词：证明标准主观性

冉　鹏

(苏州大学王健法学院,江苏苏州 215006)

论证明标准的主观性

冉鹏

(苏州大学王健法学院,江苏苏州 215006)

摘要：证据法上的所有争论最终都可以归根于对证明标准的讨论，近年来学者们对证明标准的属性的认识取得了重大的进步，证明标准的主观性已经得到了广泛的支持。分析证明标准主观性的概念、意义和理论基础对于准确把握证明标准的主观性、在实践中如何避免其带来的消极影响具有重要的意义。

关键词：证明标准；主观性；诉讼认识论

证明标准是诉讼法上的一个复杂的理论问题，近年来我国学界关于证明标准的争论不少，而证明标准的属性之争亦非常激烈，有学者认为证明标准具有模糊性、主观性与客观性[1]，也有学者提出证明标准具有目的性、层次性以及多元性的特性[2]。笔者认为，研究证明标准的性质有助于更加深入全面地理解证明标准并且对构建科学、合理、具有可操作性的证明标准体系大有助益。

一、证明标准主观性问题的提出

(一)证明标准的概念界分

笔者发现学者们之所以会对证明标准的性质产生如此大的分歧，一个很重要的原因便是他们是在不同的语境中来阐述这一问题的。对证明标准的不同定义将会导致他们对证明标准的性质进行不同的解读。如有的学者认为证明标准是“负担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度”[3]。有人认为，证明标准是“按照法律规定为事实判定者认定一定的案件事实是证明所要达到的程度或标准”[4]6。还有人认为，证明标准“是指负有证明责任的人提出证据对所主张的事实进行证明所应达到的法定要求，是裁判者对某一事实主张是否为真的确信程度”[5]。学者们以上的分歧主要集中于证明标准的主体究竟是“事实裁判者”还是“负有证明责任的人”。笔者认为，诉讼证明是一种认识活动，从认识主体角度来看，证明标准的主体应当是裁判者，而不是案件当事人提供证据的标准，更非案外理性的普通第三人评价案件的标准。从认识的内容上看，证明标准的内容应当是法官的心证，设置证明标准首先需要解决的便是如何使法官获得心证的问题。从认识的客体上看，证明标准最终的落脚点和核心都归结为证明度的问题。综上，可以给证明标准下一个定义，证明标准是由法律规定的事实裁判者认定案件事实所要达到的心证的程度或尺度。

(二)证明标准的属性辨析

证明标准客观性和主观性之争是关于证明标准性质争论中的焦点，我国传统的理论否定证明标准具有主观性，认为那是唯心主义认识观的一种表现，且与我国主流的意识形态相背离。有学者认为证明标准的主观性“只能说明裁判者对当事人的证明是否达到证明标准的判断具有主观性，并不能说明证明标准本身具有主观性”[6]。笔者认为，证明标准的主观性是建立在自由心证的基础之上的，无论是大陆法系的“内心确信”、“高度盖然性”的证明尺度，还是英美法系的“排除合理怀疑”、“优势证据”的证明标准，它们都是在事实裁判者对证据自由评价的基础上得出的举证当事人是否完成证明的结论。证明标准是一种“内部标准”，尽管法官的心证也要受到自然规律、经验法则和逻辑规则的制约，但其本质上是具有主观性的。具言之，证明标准的主观性体现在以下三个方面：

首先，证明标准是裁判者内心的尺度。事实认定活动是司法裁判中最重要的一项活动，在证据裁判主义和自由心证的条件下，裁判者的心证不仅是评价证据的机制也是事实认定活动的重要手段。前已述及心证的目标是要获得对事实为真或者为假的一个确定的结论，然而裁判者如何衡量是否获得了心证呢？证明标准正是衡量心证是否完成的尺度，但是这个尺度并不是外部的、抽象的，而是内部的、具体的，它存在于裁判者的内心，并且在具体的个案中应当由法官根据案件的证明情况具体分析判断。

其次，对证明标准的认识具有主观性。“有一千个读者就有一千个哈姆雷特”，如何理解证明标准也是因人而异的，例如对“排除合理怀疑”、“优势证据”以及“高度盖然性”和“盖然性占优势”标准的理解，则是见仁见智的。对此，德国学者埃克罗夫用假想的“刻度盘”来代表不同的证明评价点，而这个评价点则指的是盖然性的程度，刻度盘的顺序依次是“不可能”，“不太可能”，“可能”，“大概”，“一定”到“明显”[7]。笔者并不否认证明标准也同时具有客观性的特征，但是，我们也不能反过来以证明标准的客观性掩盖证明标准的主观性。我们不能回避这样的事实：在抽象、模糊、不确定的法律语言面前，每个人的理解的的确确可能存在偏差，在证明标准问题上亦如此。由于证明标准本身就存在一定的模糊性，因此，对证明标准理解难免会存在差异，进而导致在实践中的应用产生主观性。

最后，证明标准的适用具有主观性。在对证明标准的含义理解存在差异的前提下，希望裁判者对案件事实的认定适用整齐划一的客观标准是很困难的。在自由心证的证据制度下，事实裁判者对提交法庭的证据自由地加以评判，证明标准的判定主要是一个主观判断的过程，而试图通过外部标准的客观化来制约法官的自由判断是难以实现的。其原因在于：首先，通过外部标准限制法官判断的做法与自由证明的立法价值相违背，以自由心证取代法定证据制度的重要原因是为了避免出现法律适用的僵化和教条，如果不承认证明标准的主观性则将牺牲法官对具体案件个案化认识的价值。其次，对证明达致何种程度的判断只能依靠法官的心证，在这个程度上讲，否定证明标准的主观性是没有道理的。

二、证明标准主观性的理论基础——诉讼认识论

关于证明标准的理论基础学者们也存在不小的争论，争论的焦点在于诉讼认识论和价值论是否是证据法学的理论基础。有学者认为“诉讼证明标准的理论基础包括认识论、逻辑学、心理学基础，还包括价值论基础”[4]330。而有的学者认为“诉讼活动不是认识活动，或者在一定程度上不属于认识活动”[8]。笔者认为诉讼活动本质上也是认识活动，应当承认诉讼认识论在证据法上的理论基础地位，诉讼认识论对证明标准的主观性问题是可以做出合理解释的。本文所使用的认识论概念是在辩证唯物主义认识论的意义上阐述的。笔者认为，诉讼认识论从三个方面为证明标准的主观性提供正当性的支撑：

首先，从事实认定活动的性质来看，事实认定是事实裁判者根据当事人提供的证明对案件事实是否为真的判断活动。因此，事实的认定过程是裁判者主观的思维活动，不可避免地带有人的主观能动性，而证明标准则是由法律规定的事实裁判者认定案件事实所要达到的证明程度或尺度。这种衡量个案证明度的准则是事实裁判者心证的重要内容，必须由事实裁判者掌握，而“心证本身是判断者的主观活动，是无法加以外在化和具体化的”[9]。所以，案件证明是一种认识活动，而证明标准则是判定认识结果正确性的存在于判断者内心的尺度。

其次，就诉讼认识的历史性来看，诉讼证明是一种“回溯性”的认识活动。作为证明对象的案件事实是一种历史事实，它既不可能被“还原”，也不可能“重复发生”。实际上，诉讼证明活动与其说是当事人通过证据证明案件事实是否发生的证明过程，毋宁说是裁判者根据证据对案件事实进行思维重构的过程。案件事实的认定“不可能像自然科学那样，就同一类现象通过反复实验的方式对认识结果予以检验、核实”[10]。由于司法裁判中的案件事实是已经发生的、既定的、无法改变的客观事实，对此种事实无法直接感知，只能借助于证据，而一般来说，具体个案中的证据大多是复杂的、“碎片化的”，事实裁判者通过主观的思维重构将这些“碎片化的”证据加以整合，最终形成对案件事实的完整认识。而这个思维整合的过程离不开法官的主观活动，同时判定重构的案件事实是否是实际发生的事实也离不开法官的主观确信。

最后，从认识的本质来看，辩证唯物主义认识论认为“认识是主观对客观的能动反映”，诉讼认识也是如此。在司法过程中，事实裁判者对证据的认定也遵循这一认知原理。在现代法治自由心证的证据制度下，裁判者对证据的认识和评价大体分为两个部分：一方面，裁判者需要对证据的可靠性作出判断，即对进入审判过程的众多证据材料裁判者须判断哪些证据具有证据资格以及证据的相关性和证明力的大小。另一方面，裁判者通过对可靠证据的认识进行案件事实的思维重构，通过证据认定事实是现代诉讼最基本的认知形式。实际上，在司法实践中，裁判者面对的仅仅是繁杂的证据材料，通过对这些材料的梳理、评价和总结，才能得出相应的结论。所以，离开作为认识主体的裁判者的认识活动，人们无法将证明对象转化为案件事实，也无法完成事实认定。

三、证明标准主观性的意义

现代诉讼为何仍需要设置证明标准？构建这一标准究竟有何制度意义？笔者认为，证明标准的构建主要是为了约束法官和陪审团，然而，这种约束的机制到底是主观的还是客观的，或者是二者兼有的？笔者认为，证明标准是主客观混合的产物，绝对肯定或者绝对否定都不是科学的认识态度，完全否认证明标准的主观性将限制法官自由裁量权的发挥，同时也与审判实践不符，而仅承认证明标准的主观性，否认证明标准具有客观性将可能导致证明标准认识上的主观主义。现代法治国家大多确立了自由心证的证据制度，证明的目标就是使法官对案件事实获得心证，在事实审理的过程中，法官不仅要对证据本身的资格和证明力的大小做出判断，还需要对证据与案件事实的关联性做出推定，而整个过程都离不开法官的主观判断。每个法官的知识水平、个人性格和生活经历的差异，对同一事物的认识难免会出现偏差，因此对当事人的证明是否达到证明标准的判断也不可避免地带有主观性。证明标准主观性是无法避免的，对此问题的正确态度应当是承认证明标准的主观性，并且在司法实践中采取相应措施规避证明标准主观性带来的消极影响。笔者认为，认识证明标准主观性的意义体现在以下三个方面：

第一,巩固了自由心证在诉讼证明中的地位，有效地保障了法官自由裁量权的发挥。证明标准的主观性指的是诉讼证明任务是否完成、证明目标是否实现均由法官加以判断，而证明目标就是法官的心证超过证明标准所要求的尺度。由此，我们发现证明标准其实和证明评价有着千丝万缕的联系，从证明目标来看，应当由法官通过心证来确定是否达到证明标准；从心证的评判标准来看，法官心证应当是主观上的“视其为真”。认识到证明标准是法官的“主观上视其为真”将使法官明确审判的方向和重点，更加敢于发挥自由裁量权。

第二,科学化了对证明标准的认识。证明标准虽然是一种标尺，但它的刻度并非那样的精确和清晰，从某种程度上来说它甚至有些模糊。从认识论上看，案件事实是否发生是客观存在的、不容质疑的，但由于认定案件事实的过程需要人的参与，这就导致对案件事实的认识结果总会不同程度地带有人的主观痕迹，并且总与客观事实存在偏差。所以，笔者认为，通过证据认识案件事实总是具有一定的间接性，诉讼上认定的案件事实总是相对的，带有可能性的，从某种意义上说，它是一种盖然性。因此，证明标准的主观性符合人们的认识规律，是实事求是的科学态度的体现。

第三,有利于暴露法官在裁判过程中的问题。过去，我们一直认为证明标准具有绝对的客观性，否认证明标准的主观性。但是，由于证明标准和证明评价具有千丝万缕的联系，客观的证明标准掩盖不了主观的证明评价状态下的裁判任意性的问题，由于外部的、抽象的客观标准难以把握，使得裁判者对这一标准的理解带有强烈的个人色彩，反而更加剧了司法专断的危险。与其坚守一个抽象的、对司法实践造成困扰的客观标准，不如从实际出发，客观分析证明标准的性质。认识到证明标准的主观性将使我们不再迷信客观的外部标准，而从裁判者的内心去寻找突破。

四、结语

笔者认为，在司法审判中，事实裁判者的心证本身是一个主观的思维活动，我们虽然可以通过经验法则、逻辑推理等知识对裁判者的事实认定活动加以评判和制约，但归根结底，心证活动本质上还是裁判主体的认识活动，是主观上的“视其为真”。因此，证明标准的主观性是确定的、不可避免的。但是，证明标准的主观性并非意味着证明标准的任意性，在承认证明标准主观性的同时，我们不能忽视证明标准的客观属性，绝对的主观性认知可能导致法官自由裁量权过大而带来滥用权利、司法腐败的危险。认识证明标准主观性的意义即在于在司法实践中采取有效措施避免证明标准主观性带来的消极影响，既能保障事实裁判者事实认定权的有效行使，又不会造成司法腐败的危局。因此，必须采取措施规避法官心证的恣意。

笔者认为，可以从以下三个方面规范法官的心证过程，使法官真正地凭良心和理性裁断案件：

首先，必须提高法官素质。裁判者是事实认定的主体，当事人证明活动的最终目标是促使法官形成内心确信以支持自己的观点，从这个角度说，法官应当处于事实认定活动的核心地位。因此，法官素质的提高是保障心证完整、合法最直接、最有效的手段。从自由心证的内涵来看，法官裁判案件要凭借良心和理性，其实这对应着法官的道德素质和业务水平两个方面。一方面，作为裁判者，如果法官的道德水平低，那么无论规则如何完美，制度如何完善，都是徒劳。自由心证的实现需要法官真正地做到依据良心断案，只有在法官素质较高的前提下，证明标准的作用才能在具体个案中得以发挥。另一方面，司法审判毕竟是专业性很强的工作，光有较高的道德素养是远远不够的，为避免裁判者陷入盲目和主观任意，法官必须提高自身的法律素养和业务水平。

其次，心证的公开。心证公开的重要意义在于 “将法官在判决中存在的而又被客观证明标准所遮蔽的主观随意性问题公开化、透明化，使其受到公众的监督和质疑”[11]。自正式确立自由心证制度以来，大陆法系学者就未停止过对裁判标准主观化进行制约的探索，德国学者瓦尔特提出了“第三人控制模式理论”，即证明标准应当是“一个理性普通人的心证”，这种观点有一定的合理性，它看到了证明标准的客观属性。但问题在于，所有人都具有的客观知识是否存在？如果存在，从方法上如何获取？实际上，“第三者控制模式理论”试图寻找一个凌驾于法官之上的事实裁判者，而这从根本上背离了自由心证的价值目标。所以，对证明标准主观性最好的制约方式是法官的心证公开。司法实践中，一方面，要直接贯彻直接言词原则，法官应当将对证据的认定结果和理由以及案件事实仍存在的疑点及时地向当事人说明。另一方面，要规范裁判文书的写作，在事实理由方面要花大工夫，真正做到用裁判文书来说理。

最后，完善证据规则。虽然法官常常都是自律的，大多数法官还是能够依据良心断案的，但是人都是有弱点的，适当的限制和制约也是必要的。笔者认为，我们应当借鉴英美法系的做法，英美法系国家为了限制陪审团在认定案件事实方面的裁量权制定了大量的证据规则，如非法证据排除规则、最佳证据规则以及传闻证据规则等，可以说英美法系的整个证据法就是由这些规则及其例外构建起来的。实践中，通过对具体的证据规则的把控和运用，陪审团在事实认定的客观性方面大大增强。

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