论不纯正不作为保证人的实质义务来源

摘要：不作为及其义务来源是刑事法学中的重要领域。早在18世纪末至19世纪初，就形成了作为与不作为的学说。然而，对于保证人的义务形成及其范围仍然存在较大争议。有必要从实质层面分析保证人的义务来源，通过对“信赖原则”、“针对所担负的保护机能的答责原理”、“对于结果之原因的支配”、“卷入原则”等来源标准的分析，辩证地指出对各种学说应当采取的立场，以更好地解决不作为的实质义务来源问题。

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2015）08-0149-04

作者简介：唐子艳(1981—)，女，武汉理工大学文法学院讲师，刑法学博士。

对犯罪行为实质违法性的反省，因而促成了所谓刑法的解放，也就是从其他法律领域的解放。刑法的独立观和保证人义务实质化，促成今日不纯正不作为的规定。法律上的保证义务指的是具有刑法性质的义务，不只是民法、行政法等其他法律领域所规定的义务，并且是“法律上”(rechtlich)的义务，而不是“法规上”(gesetzlich)的义务，亦即不只是法律明文规定的义务，而是刑法法秩序实质上所认定的作为义务。 [1](p720-721)形式的法律义务说只是在法律渊源的范围上有不同的区分，而没有提及成立保证人地位的理由，采用这种形式的标准并不足以判定，究竟哪些法定义务能够成为保证人义务？对这一理论争议的厘清不仅有助于深化行为理论的理解，也有助于司法实践中对不作为犯罪的认定与处理。基于上述考虑，笔者对这一问题展开探讨。

一、信赖原则

依据信赖原则理论，对被保证人予以保护（护理）的责任来源于信赖。 [2](p296)这种观点从被害人相对于行为人的弱势关系角度解释保证人地位的形成理由。当被害人处于受到威胁的脆弱状态，受到被害人信赖的行为人会产生保证人义务。 [3](p424)承诺者对新出现的恶化的风险是有责任消除的。该学说遭到台湾学者许玉秀教授的批判。她认为，被害人陷于脆弱的状况、必须倚赖行为人的救助，只是看到了行为人和被害人之间现实存在的强弱关系。但是保证人义务的存在与否，必须根据一个恒常的规范标准。这种作为行为的主体身份，不可能决定于被害人是否陷于无助的状况，被害人的无助只可能是行为人履行义务的始点。以父母对子女的救助义务为例，子女不是随时都陷于无助状况，而实际的无助状况只能是履行义务的始点。如果认为子女对父母有一般性的倚赖关系，则无疑是一种“可能的倚赖关系”而已。用“可能的”而不是非要父母救助不可的“确实的”倚赖关系，既然无法解释为什么父母非要有保证人地位不可，因此为什么有“倚赖关系”即可构成保证人地位，依然无解。 [4](p413-414)其实许玉秀本人也意识到了保证人地位与保证人义务始点的不同。但是，具有保证人地位是探讨该行为人是否有保证人义务的前提。行为人只有具有了保证人的地位，才可以探讨其在特定情况下是否具有保证人的义务。这种地位可以是恒定的、长期的，如法律规定的父母和子女的关系。同时，保证人的地位也可以是在特定的情势下产生的临时的、短暂的地位，如基于先行行为而产生的保证人地位大多是属于这种情况。所以，保证人的地位需要一个“恒常的规范标准”，但是其本身未必是“恒常”的。拥有保证人地位的人对于被保证人相关法益处于危机状态的情形有救助的义务，并不等于被保证人的法益必须实际处于危机的状态。拥有保证人地位的人被要求在特定的情势下对于被保证人有救助的义务，这种特定的情势正是一种需要“倚赖”的状态。也正是这种“倚赖”的需要，才有“信任”对象寻求的需要。所以信赖原则可以作为保证人地位的来源。

关于信赖的产生问题。有学者认为继受某个义务、前行为、执行某种业务以及有某种职位等方式会产生信赖，进而形成保证人地位。 [5](p140)这种观点被许玉秀教授批评为“倒因为果”。“如果一个信赖地位能创造一个保证人地位，那么信赖地位又是如何创造出来的？如果人人互相信赖，社会的确会和平，但如何要求人人互相信赖呢？人们是因为互相信赖而创造法律让某人对另一个人有信赖，还是人们因为互相不信赖，所以创造法律，让人们在法律的保障之下能互相信赖？其实上述两种看法都指向信赖的基础是规范(法律)，没有规范不可能创造信赖，换言之，必定法律先赋予个人以某种作为或不作为的义务，并赋予违反义务的效果，人与人之间的信赖关系才会成立。认为从信赖关系可以产生法律义务的主张，实在是倒果为因，不足采信。” [4](p413-414)保证人地位的实质来源问题，即在什么样的情况下相关的行为人应该拥有保证人的地位，而不是在什么样的情况下可以产生“信赖”关系。在探讨保证人义务的实质来源的时候，应该探讨在什么样的情况下，法律可以做出相应的规定，而不是法律规定的效果。其实，“继受某个义务、前行为、执行某种业务以及有某种职位等方式可以产生信赖地位”是法律规定的结果，相关的规定只是保证人义务的形式来源，而不是我们要探讨的实质义务来源。要发现信赖，探讨信赖产生的原因以及其成为保证人地位确定的必要条件，这是从实质的路径来探讨保证人地位的做法。而“信赖”因素要成为人们日常遵守的规范需要通过立法的途径将“实质”化的因素转化成“形式化”的可感知和把握的元素。所以，这是在两个层面上探讨“信赖”问题。从实质层面上的探讨是在寻找保证人地位确立的根据，而从形式层面的探讨是根据现有的规定确定“信赖”元素的贯彻情况。所以不存在倒因为果和倒果为因的问题。

二、组织管辖原则（针对所担负的保护机能的答责原理）

所谓组织管辖(Organisationszustandigkeit)，乃是认为在自己能安排、掌握的范围内，每个人有防止法益受侵害的义务。 [4](p413-414)在组织管辖之下，用体制管辖，也就是因为人和人的身份关系而产生的相互管辖。如父母对自己孩子的义务以及在公共机构采取行动应对威胁的责任。组织管辖原则的确立基于以下方面的考虑： [6](p149)社会上长期存在法律所认可的社会关系，如父母与子女的关系，婚姻关系，相当的生活伙伴关系、国家暴力机构之间的关系等，这些关系组成了一个个的组织。组织内部必须团结合作、相互照顾以保证社会秩序的正常运行。如甲将他的妻子乙推入水中，随后救起她防止她溺水。可能已有的证据并不能充分证明乙的落水是由甲所为，但是，如果甲在可以对自己妻子乙实施救助行为的情况下，没有救助的，甲的行为仍然要构成不作为的故意杀人。因为甲的身份决定了其对于乙的救助义务，当配偶的生命陷入危险的境地时，一方对于另一方有当然的救助义务，这就是根据组织管辖原则得出的结论。机构（制度性）责任的保证人义务主要包括以下义务来源：基于家庭关系和紧密共同体关系和基于权力以及公共部门（行政部门）的保护功能（通过使用特殊信赖）。

对于雅各布斯教授以组织管辖原则直接解释监督危险来源保证人地位的法理依据的做法，许玉秀教授持否定态度。她认为，把刑法规定看作是法律要求人人有保护法益的义务，确实是寻求不作为犯可罚性基础最可靠的一条路。因为追溯到法律的原始目的之后，就不必再进一步提出其他理由。但是对于不纯正不作为犯的成立而言，这仍然是一个过于疏远的理由，等于没说明理由。什么人在什么情况下必须积极地参与塑造社会和平秩序、排除对法益的骚扰，其实还没有说出来。用体制管辖来说明保护法益保证人地位的法理依据，和一般学说没有两样，只是罗列各种已被认可的身份关系，并没有真正提出法理依据。 [4](p339-345)雅各布斯教授将机构界定为长期存在的法律上承认的社会关系。也就是说其将法律承认作为机构认定的前提，这显然是从形式推导实质的做法。因为在这里探讨的是保证人义务的实质来源，是超出现有规范限制的，关于这一点，笔者赞同许玉秀的观点，也认为不能从法律的规定来推断实质的义务来源。但是，雅各布斯教授所提出的组织管辖原则确实给我们打开了通向保证人义务实质化理论的一个新的通道。社会是由大大小小的组织体组成的，人与人之间的交往就是在这些组织体中进行的。人们在组织体中的秩序是社会生活中最基础和最关键的，所以，从组织体学说来分析保证人义务的实质来源是可行的。但是诚如我们在信赖原则里所探讨的那样，寻找法律的实质来源是刑事法学者和立法者要做的事情。而对于守法者和执法者而言，仅仅能从既有的规定中寻找实际要遵循的义务。

三、对于结果之原因的支配

行为人和因果流程的关系，即以行为人是否站在因果流程的起点、对于因果流程有操控能力来决定行为人是否具有保证人地位。 [7](p528)以“支配造成结果的原因”作为保证人地位的形成原因，最基本的雄心是要用统一的法理基础，解释作为犯和不作为犯的可罚性。 [4](p339)对此许玉秀有不同的见解。其反驳的意见大致可以归纳为以下几点： [1](p727-729)1.只有作为犯是对自己身体的直接控制或是通过与他人的合作构成对于结果的支配；不作为犯仅仅对于结果有干扰的可能性，而非支配。在不作为犯中，真正操控因果流程的人是第三人或是被害人自己。不作为犯不可能对因果流程有现实操纵，所以，“对于结果之原因的支配”不能作为解释保证人地位存在的理由，因为在不作为犯中，对于结果原因的支配只是有规范意义上的操纵(支配)的可能性。2.个人的能力是实践法律要求的限制条件，而不是构成法律要求的必要条件。法律之所以有所要求，不是因为“必须满足法律要求的人有能力满足法律的要求”,而是因为满足这个要求可以符合法律的某种目的。这可进一步用他行为能力与罪责的关系为例来说明。通说认为赋予罪责的前提是行为人有行为能力，这是从“预防”的立场所得到的结论，有选择为正确行为能力的人，才可能因为受到责罚而不再选择为犯罪行为。看起来似乎是行为人有可能遵守规范，也就是有改过能力，规范才要责备他。其实规范不可能因为他能改过才责备，而是因为他犯错才要责备，至于规范要不要真的采取责罚的手段，则会考虑责罚是否有效。3.利用“支配”概念解释义务，存在逻辑困难。“支配”纯粹是一个权力概念，赋予一个人权力，即是赋予他实施某种行为的可能性。有权力的人，可以自由选择如何行使权力、是否行使权力，而义务则是必须行动或不行动。有义务的人没有选择行动或不行动的自由，从义务引申出来的是不自由、必然性。如果告诉一个有支配力的人必须因为有权力而行使权力，那么权力再也不是权力。从权力本身只能引申出自由，引申出可能性，不可能引申出不自由、引申出必然性。“因为你有权力(自由)，因此你有义务(不自由)”，是一个不能存在的矛盾逻辑。保证人是有义务而必须救助法益免于危难的人，不只是一个有可能救助法益的人。

其实结果原因的支配力可以作为保证人地位的确立基础。关于许玉秀的观点，笔者有以下几点解释。首先，关于不作为行为的支配力问题。不作为虽然在外在的表现上与作为行为有所不同，但是其作为一种行为，当然是可以对外界产生影响的，而其对外界的支配力与作为无异。不作为的结果可能受到外界因素的影响而未能实现，这在作为犯中也是经常出现的现象。不作为和作为都存在未既遂形态的问题。其次，关于“个人的能力是实践法律要求的限制条件，而不是构成法律要求的必要条件。”这涉及不纯正不作为的犯罪构成问题。“作为的可能性”是不纯正不作为犯的客观构成要件之一。这意味着如果行为人并不具备“作为的可能性”，相关行为将不构成犯罪。在罪责问题上，当事人的行为能力是判断罪责的标准，刑法并没有要求所有犯了错的人构成犯罪，只是那些可以对于自己行为进行有效判断，可以对于相关法益侵害的结果进行有效避免的人才施以处罚。这也是罪责理论中的通说。最后，关于支配引发权力，权力不能引发义务的问题。支配是一种现实的状态，支配本身并不引发权力。因为权力是合法的，而支配本身是一种事实状态既可能是合法的，也可能是非法的。权力是一种力量，经由法律承认的一种力量，它并不与自由相应，也不与义务相对。权力只与职责相对应，权利才和义务对应。所以，有支配不能产生义务的说法，在推理过程中，许多概念都被偷换了，因而结论也是不能被认可的。

四、卷入原则

卷入原则是指通过创设危险的方式或者撤销防御戒备方式卷入，因而形成了保证人的地位。“危险责任”的主题必须辅以其他规范性标准来决定谁可以承担造成风险的责任。如果行为以一定的方式创造了一个超过许可范围的危险，或增加了这种危险，此时让其承担责任则是正当的。 [8](p778)德国最高法院认为，店主有义务在大街上护送醉酒的客人，这个保证人的义务来自先前行为的风险和接管保护的保证人义务。 [7](p529)合法性的期待也可以通过一些隐含的事实得到证明，如他们在一起，形成一个（危险）共同体，在这个共同体中彼此需要互相支持，如登山，也可以做有理由的合理期望。 [2](p296)这种理论在因为先行行为和合同行为而确立的保证人地位中表现得尤为明显。由于行为人的在先行为，使其具有保证人的地位，并在一定的情况下必须履行保证人的义务。行为人因为自己的行为卷入一个危险，并且要对相关的危险行为负责，是行为人的先行行为而使其有保证人的义务，先行行为是保证人义务的形式来源而不是实质的义务来源。在探讨保证人实质义务的来源时，关注的不应该是卷入行为，而应该是什么样的行为可以使行为人卷入。