论工伤保险基金先行支付制度的缺陷与完善

徐智华，邓 娜

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉430073）

一、工伤保险基金先行支付的涵义和构成要件

（一）工伤保险基金先行支付的涵义。

工伤保险基金先行支付这一概念的首次出现是在《社会保险法》第四十一条和第四十二条的规定中，该制度的建立是为了更好地保障工伤职工的合法权益，使工伤职工能够得到及时的救助。然而，法律只规定了先行支付这一制度，并未就先行支付的概念做出具体的规定与说明。为了更好地发挥先行支付制度的积极作用，笔者认为有必要在理论上对其概念进行明确界定。

根据《社会保险法》及《社会保险基金先行支付暂行办法》的规定可以得出，社会保险经办机构属于工伤保险待遇先行支付的义务主体，先行支付的内容为工伤保险待遇，请求先行支付的权利主体为工伤职工及其近亲属，应当支付工伤保险待遇的第一义务主体为未依法缴纳工伤保险费的用人单位以及导致工伤发生的第三人。因而，社会保险经办机构的先行支付义务属于一种无利益基础的支付，这种支付无疑是一种垫付性支付，社会保险经办机构履行先行支付义务后必然获得追偿的权利。因此，工伤保险基金先行支付制度的内涵不仅包括先行支付，还应包括追偿，先行支付完成后必然出现相应的追偿关系。

综上所述，工伤保险基金先行支付是指在发生法律规定应当由用人单位或第三人向工伤职工支付工伤保险待遇而其不支付的情形下，经过工伤职工及其近亲属的申请，由社会保险经办机构从工伤保险基金中先行支付，先行支付后可以向用人单位或第三人进行追偿的制度。

（二）工伤保险基金先行支付的构成要件。

根据前面有关先行支付概念的论述可以得出，构成工伤保险基金先行支付的要素主要包括以下几个方面:1.先行支付的主体是社会保险经办机构；2.必须发生法律规定的由工伤保险基金先行支付的情形（包括未依法缴纳保险费的用人单位不支付及造成工伤发生的第三人不支付两种类型）；3.受害职工必须被认定为属于工伤；4.必须经过工伤职工及其近亲属的申请；5.因用人单位不支付而进行先行支付的支付范围是工伤保险待遇，而因第三人导致的工伤所履行的先行支付范围仅仅包括工伤医疗费用；6.社会保险经办机构履行先行支付义务后有权向用人单位及第三人追偿。

二、工伤保险基金先行支付制度存在的缺陷及分析

（一）先行支付的行使条件不够明确。

《社会保险法》和《社会保险基金先行支付暂行办法》（以下简称暂行办法）颁布以来，我国有部分地区已经就细化工伤保险基金先行支付实施的程序及内容出台了相关的管理办法，但总体上看，明确接受并贯彻实施这一制度的地区只是少数，该制度的实施在大部分地区遇到了较大的困难。这一现象出现的主要原因之一即工伤保险基金先行支付的行使条件难以明确，增加了实践中的操作难度。

《社会保险法》只是笼统地提出了第四十一条和第四十二条规定的工伤保险基金先行支付的两种适用情形，并未就其具体的行使要件做出明确规定，需要结合工伤保险立法原意，对其进行分析。《社会保险基金先行支付暂行办法》虽然对先行支付的行使条件做出了进一步地细化规定，如申请的主体为职工或其近亲属，用人单位不支付的具体情形等，但是仍然未解决因规定不明确而难以操作的问题，需要进一步完善立法规定。具体来说，我国现行立法有关工伤保险基金先行支付的行使条件规定存在以下几个方面的不足。

1.申请主体称谓不统一。

根据《暂行办法》的规定，申请工伤保险基金先行支付的主体为职工或其近亲属，《工伤保险条例》与《社会保险法》也都将工伤保险的参保主体规定为“职工”。然而《劳动法》与《劳动合同法》有关社会保险的规定中所使用的称谓为“劳动者”，“职工”与“劳动者”所代表的对象是否属于同一范围法律并未做出说明。这不仅给司法实践带来困扰，也造成法律用语的不一致，影响法律的严肃性。

2.“不支付”和“无法确定”缺乏认定标准。

《社会保险法》和《暂行办法》对工伤保险基金先行支付适用的情形均分为两类：未依法缴纳工伤保险费的用人单位不支付工伤保险待遇和因第三人原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或无法确定第三人的。根据上述法律法规规定可以得出，能否适用先行支付制度的一个重要前提条件是用人单位不支付或者第三人不支付或无法确定第三人。

《社会保险法》对何为不支付或者无法确定的情形并未做出相关规定，缺乏具体的认定标准与程序，使得司法实践难以操作，并在标准的认定上产生了分歧。《暂行办法》较《社会保险法》有了一定的细化，针对用人单位不支付的情形进行了列举，明确规定以下几种情形被视为用人单位不支付：（1）用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；（2）用人单位拒绝支付全部或部分费用的；（3）依法经仲裁或诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的；（4）职工认为用人单位不支付的其他情形。此外，《暂行办法》对用人单位不支付情形的认定还进行了程序上的规定，如书面催告通知。

虽然《暂行办法》较之《社会保险法》而言，对“不支付”的认定标准及有关程序进行了进一步的明确，然而《暂行办法》只针对用人单位不支付的情形做了规定，且是通过列举形式对几种情形进行了确定，对列举之外的其他应当视为用人单位不支付情形的认定标准仍然是空白。此外，《暂行办法》对第三人“不支付”与“无法确定”的认定标准及相关程序依然没有作出规定，第三人“不支付”是仅包括全部不支付还是也包括部分不支付不得而知。因此，《暂行办法》并没有解决《社会保险法》有关工伤保险基金先行支付制度难以操作的难题。

3.先行支付的申请时间有待界定。

《社会保险法》与《暂行办法》只规定了职工或其近亲属享有先行支付的申请权，却未具体规定对该申请权的行使期限。《暂行办法》第十条规定，个人申请先行支付医疗费用、工伤医疗费或工伤保险待遇，应提交所有医疗诊断、鉴定等费用的原始票据等证据，社保经办机构保留所有证据。这一规定是否说明申请人只能在所有医疗终结后才能行使工伤保险基金先行支付的申请权？如果答案是肯定的，那么先行支付制度使工伤职工获得及时救治的立法目的是否能够实现？如果答案是否定的，那么职工申请工伤保险基金先行支付的权利始于何时又终于何时？为了保护工伤职工的合法权益，也为了先行支付制度能够收到好的效果，立法有必要对职工申请先行支付的权利期限进行明确规定。

（二）工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的竞合问题。

因第三人侵权造成的工伤，导致工伤保险赔偿与民事侵权损害赔偿发生竞合。《社会保险法》针对第三人侵权导致的两种赔偿竞合问题仅规定了工伤保险基金有权向第三人追偿工伤医疗费。通过法律规定可以明确得出，工伤职工从工伤保险基金获得工伤医疗费后不能再向第三人主张工伤医疗费的赔偿。然而对于工伤医疗费之外的其他工伤保险待遇，工伤职工是否可以获得双份赔偿，《社会保险法》与《暂行办法》均未做出明确规定。这一立法态度的不明确会导致司法实践得出不一致的裁判结果，从而出现不公平的现象。

（三）追偿机制不健全。

《社会保险法》规定工伤保险基金先行支付后获得向未依法缴纳工伤保险费的用人单位及第三人进行追偿的权利。然而《社会保险法》只是对工伤保险基金的追偿权进行了概括性的规定，对其追偿的具体程序等均未提及。在短时间内仓促出台的《暂行办法》也未对具体的追偿机制做出合理的设置。根据《暂行办法》第十三条的规定，社保经办机构在向工伤职工先行支付工伤保险待遇后，应当责令用人单位在10 日内偿还，用人单位账户余额少于应当偿还的数额的，社保经办机构可以要求其提供担保，签订延期还款协议。《暂行办法》第十二条规定，社保经办机构先行支付工伤医疗费后，有关部门确定了第三人责任的，应当要求第三人按照责任大小偿还先行支付数额中的相应部分。从上述规定可以得出，《暂行办法》对社保经办机构的追偿仅仅规定了责令支付、签订协议、要求偿还等方式，这些方式的强制力度显然不高，且缺少切实有效的追偿手段及程序，不利于工伤保险基金利益的返还，进而会阻碍工伤保险基金先行支付制度的稳健、可持续运行。

（四）基金安全存在的风险问题。

我国工伤保险基金实行以支定收、收支平衡的原则，基金主要来源于用人单位缴纳的工伤保险费、利息收入、滞纳金、罚款等。由于我国工伤保险的强制力度不高，工伤参保率低，且工伤保险费费率整体水平偏低，导致工伤保险基金的收入来源并不充足。根据以支定收的原则，年末基本做到收支相抵，略有结余。据《中国人力资源和社会保障事业统计公报》的统计数据显示，我国在2009 年和2010年期间，工伤保险基金的收入分别为240 亿和270亿，支出分别为156 亿和179 亿；年末累计结存额为404 亿和547 亿，结存储备金分别为65 亿和91亿，基本做到收支相抵。[1](p47)这说明在实行工伤保险基金先行支付制度之前，基金收入与支出已经达到基本平衡的状态，而先行支付制度是由工伤保险基金垫付原本不属于工伤保险基金支付的内容，该部分基金支出不存在对应的基金资金收入来源。由于我国工伤保险参保率不高，未依法缴纳工伤保险费的用人单位大量存在，这就容易导致工伤保险基金支出大于收入，造成基金赤字，引发基金安全风险。

此外，如前文所述，由于我国立法并未设置健全的先行支付追偿机制，容易产生工伤保险基金先行支付的费用无法追回的风险。依据《暂行办法》的规定，不支付工伤保险待遇的用人单位主要包括：被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的；拒绝支付全部或部分费用的；依法经仲裁或诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的。其中第一种和第三种情形本身就存在无法追回的风险，而针对用人单位拒绝支付全部或部分费用的情形，《暂行办法》只规定社保经办机构应当在3 个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求其在5 个工作日内进行支付，并告知如不按时支付将由工伤保险基金先行支付并取得向其追偿的权利。催告程序并不具有强制力和威慑力，无法从源头上减少先行支付的产生，从而加大了工伤保险基金的支出压力。而对于第三人侵权造成工伤的情形，先行支付的产生往往是因为第三人无法支付工伤医疗费用或者无法确定第三人，这种情形本身也加大了基金利益追回的难度。

总之，一方面工伤保险基金支出增加，另一方面基金利益追回难度大，共同引发了基金安全风险。如果不解决基金安全风险问题，不仅无法继续推行工伤保险基金先行支付制度，还会影响工伤保险制度的正常运行，损害依法缴纳了工伤保险费的用人单位工伤职工的合法利益。

三、完善工伤保险基金先行支付立法的对策及建议

（一）完善先行支付行使条件的立法规定。

1.统一规定先行支付的申请主体为劳动者。

对于“劳动者”与“职工”所指范围是否一致，实践中存在不同的看法。有学者认为，“职工”的范围比“劳动者”的范围更小，前者仅指与用人单位签订正式书面劳动合同的有编制的那部分雇员，而“劳动者”是指与用人单位存在合法劳动关系的所有雇员，不仅包括签订书面劳动合同的劳动者，也包括与用人单位形成事实劳动关系的那部分劳动者。另有学者认为，“职工”与“劳动者”所指的范围完全一致。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。所以从该法律规定来看两者含义一致。笔者赞成第二种观点，所谓“职工”与“劳动者”只是称谓不同而已，都是指与用人单位建立劳动关系（包括事实劳动关系）的自然人。但是为了保持法律用语的规范性、前后一致性以及维护法律的严肃性，笔者建议将两者统一规定为劳动者，以消除实践中的分歧。

2.“不支付”与“无法确定”的立法完善建议。

（1）未依法缴纳工伤保险费的用人单位不支付的认定。

根据《暂行办法》第六条、第七条的规定，用人单位被依法吊销营业执照或撤销登记、备案；拒绝支付全部或者部分费用的；经依法仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇，法院出具中止执行文书的，职工可以申请先行支付，社保经办机构经书面催告后用人单位不支付的，可以认定为用人单位不支付，从而以工伤保险基金先行支付。对于第一种和第三种情形，劳动者提交相关材料比较容易，对于不支付的认定比较简单。然而对于用人单位拒绝支付全部或部分费用以及其他劳动者认为不支付的情形，劳动者提交相关材料并不是很容易。笔者建议，对于提交材料有难度的情形，可以免除劳动者提交材料的义务，劳动者请求用人单位支付被拒绝后可以直接向社保经办机构提出申请，由社保经办机构对用人单位进行书面通知，如果用人单位明确表示会支付，则规定一定期限，过了规定的期限用人单位仍未支付则进行先行支付。

（2）第三人原因引起先行支付的立法完善。

工伤保险遵循的一大原则即为无过失补偿原则，只要劳动者被认定为工伤，就应当向其支付工伤补偿。所以当用人单位依法缴纳了工伤保险费，劳动者因第三人侵权发生了事故伤害时，只要事故伤害被认定为工伤，社保经办机构就应当从工伤保险基金中支付工伤劳动者所有工伤保险待遇。但鉴于第三人侵权应当向工伤劳动者承担侵权责任，所以侵权损失赔偿的最终责任者应当是第三人，在此赔偿范围内工伤保险基金支付属于先行支付，是一种垫付，先行支付后可以取得向第三人追偿的权利。而当用人单位未依法缴纳工伤保险费时，尽管因第三人侵权造成工伤，只要劳动者被鉴定为工伤，就能依据《社会保险法》第四十一条的规定向社保经办机构提出先行支付申请，社保经办机构先行支付后取得分别向用人单位和第三人追偿的权利。

综上所述，建议立法直接取消前置条件“第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人”的规定，并将《社会保险法》第四十一条和四十二条合并，直接明确规定：第三人的原因造成工伤，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还，用人单位不偿还的，由社保经办机构先行支付后取得向用人单位和第三人分别追偿的权利。依照上述思路修改条文后，既可以解决难以认定第三人不支付或无法确定的标准问题，也有益于实践应用和操作。

3.明确规定先行支付的申请时间。

规定先行支付的申请时间不仅能够让工伤职工得到及时的救治，还能通过申请的截止期限辅助判断用人单位是否履行了支付义务，为先行支付提供判断依据。根据《中华人民共和国民法通则》第136 条的规定可以得知，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1 年。劳动者受到工伤事故伤害也属于一种身体伤害，可以参照1 年的诉讼时效进行规定。然而，对于申请先行支付的起始时间该定为何时是值得探讨的。

大连市在《关于基本医疗保险基金先行支付有关问题的通知》中规定，先行支付的申请时间应为首次住院医疗终结之日起1 年内。以首次住院医疗终结之日的次日为先行支付的申请起始日是否科学合理值得商榷。如果工伤职工家庭贫困无法支付住院治疗费用的，上述先行支付申请起始期限的规定将达不到及时救助工伤职工的功效。因此立法可明确规定，在用人单位不支付的情形下，将先行支付的申请时间规定为工伤职工或其近亲属首次向用人单位申请支付工伤保险待遇被拒绝之日起1年内；在第三人侵权且用人单位依法缴纳了工伤保险费的情形下，先行支付的申请时间应为职工被认定为工伤之日起1 年内；在第三人侵权且用人单位未依法缴纳工伤保险费的情形下，先行支付的申请时间应为工伤职工或其近亲属首次向用人单位申请支付工伤保险待遇被拒绝之日起1 年内。

（二）工伤保险赔偿与侵权赔偿竞合的立法完善。

我国可以借鉴国外立法经验，通过分析各种立法模式的利弊，并结合我国实际情况，选择适合我国立法背景与立法目的的模式，对工伤保险待遇与民事侵权损害赔偿竞合的处理办法做出明确统一的规定。

国外有关工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合的处理模式主要有以下几种：1.单一模式，又称免除模式。是指工伤职工只能向工伤保险经办机构请求工伤保险待遇，而不能再依侵权责任法向侵权人主张损害赔偿。这种模式的适用有一定条件：仅适用于特定人、特定事故、特定损害及特定意外事故发生原因。采取这种模式的国家主要有法国、德国、瑞士等。2.选择模式，是指工伤职工只能在两种赔偿之间择其一，选择一种的同时不能再行使另外一种。英国和其他英联邦国家早先采用这种模式，但后来都已废止。3.叠加模式，又称兼得模式。是指工伤职工可以同时获得工伤保险待遇及民事赔偿。[2](p63)采用此种模式的国家很少，最典型的为英国。4.补充模式，指工伤职工对工伤保险待遇及民事赔偿都可以行使请求权，但最终获得数额不得超过其实际所受的损失。如日本、智力等国采用此种模式。[3](p366)笔者比较赞同采用前文所述四种模式中的补充模式。首先，因用人单位不支付而引起先行支付的情形下，应区分用人单位是否存在主观过错而区别对待。当用人单位不存在过错时，工伤职工只能请求工伤赔偿，不能再向用人单位主张民事赔偿；当用人单位存在过错，而工伤赔偿不能填补工伤职工所受损失时，职工还可向用人单位主张民事赔偿，但所获赔偿不得超过所受损失。其次，因第三人侵权引起先行支付的情形，工伤职工申请先行支付后，先行支付范围内对第三人的债权请求权全部转移给工伤保险经办机构，工伤职工不再享有对第三人的民事侵权赔偿请求权，但如果工伤先行支付的待遇不足以填补工伤职工所受损失时，职工还可行使对第三人的民事侵权赔偿请求权，所得赔偿总额不得超过其所受损失。总之，建议法律明确规定工伤职工不得获得双份赔偿。

（三）建立和完善先行支付制度的追偿机制。

追偿机制是否完善关系到工伤保险基金的安全，会影响工伤保险基金先行支付制度是否能够正常运行进而发挥其功效，所以必须对我国工伤保险基金先行支付制度的追偿机制做出严格、合理的设置。

1．应当构建完善的追偿程序。建议在社保经办机构内部设立专门处理先行支付问题的部门，配备专业人才，并赋予该部门一定的强制权力、罚款权力等。与此同时，明确追偿的具体期限为与申请人向第三人主张民事侵权赔偿权利的诉讼时效相同，从确定先行支付之日起算。

2．明确追偿中的责任。社保经办机构能否顺利完成追偿任务，有赖于多方主体的积极配合，包括工伤职工、用人单位、第三人及社保经办机构的工作人员。法律应当对相关主体的责任做出明确规定，如对于不积极提供证据的申请人可以从以后支付的待遇中扣减相应的数额；对于恶意申请先行支付的申请主体和恶意拖延赔偿的第三人给予罚款等惩罚；加大对不依法缴纳工伤保险费的用人单位的处罚力度，并对有关责任人员进行罚款等处罚；明确规定社保经办机构工作人员在审核、支付、追偿过程中的责任，对于不严格依法履行职责的工作人员给予警告等行政责任，情节严重的依法追究其刑事责任。

（四）完善工伤保险基金的管理。

工伤保险基金先行支付制度的一个负面效应即引发基金安全风险，基金安全是先行支付制度有效运行的前提，完善基金管理，解决基金安全问题势在必行。从司法实践来看，采取完善基金追偿制度、明确相关主体法律责任等措施，都能起到维护基金安全的作用，除此之外，我们建议还可以从下列几个方面完善工伤保险基金管理，解决基金安全问题。

1．强化政府责任的承担。

工伤保险制度的设计理念是通过缴纳工伤保险费组成工伤保险基金池来分散工伤事故风险，实现工伤风险共担。所以基金承担风险之边界应严格限定于资金池的构建主体，即保费缴纳者内部，不得扩张至该群体之外，造成保费本身的制度外负担，而回避国家应为的照护义务与财政责任。[4](p310)想让原本未履行保费缴纳义务的群体纳入保险共同体的唯一道路是政府之责的实际承担，即财政资金的注入。[4](p310)所以工伤保险基金先行支付制度的实施应当强调政府责任的承担，政府一方面应当监督用人单位缴纳工伤保险费，惩治该制度运行过程中的各种违法行为；另一方面应当在每年的财政预算中提供专项资金用于支持工伤保险基金先行支付制度的实施，保障该制度的有效运行。

2．设立专项支付基金，专款专用。

工伤保险基金先行支付属于工伤补偿先行支付制度的一种形式，该制度的实施容易引发基金安全风险，为了解决基金安全问题，我们可以效仿台湾的工伤补偿先行支付制度，即由中央主管机关编列专项预算，成立专项基金，实施专款专用，专门对未参保工伤职工予以补偿。该专项基金独立于工伤保险基金，其主要来源于政府的财政预算，以及对未参保单位的追偿所得和罚款所得等。设立专项基金，以罚充养，一方面能突出政府责任的回归，实现政府提供社会保障的职责，另一方面能保障工伤保险基金安全，同时为未参保工伤职工提供及时的救治，发挥先行支付制度的积极作用。

3．完善工伤保险基金投资运营法律规定。

我国目前的工伤保险基金主要以定期存款的形式存入银行，而根据2010 年的相关数据，“国家在2010 年的物价涨幅目标控制在4%，社会保险基金的投资收益率一般只有2%左右”。[5](p245)由于我国目前缺乏对工伤保险基金进行投资运营的相关法律法规规定，使得基金保值增值的压力巨大，一定程度上增加了基金的安全风险。因而，有必要完善基金投资运营的相关法律规定，充实工伤保险基金资金来源，推动先行支付制度的稳健运行。

（1）建立准入制度。

工伤保险基金投资监管的首要环节即基金运营准入的管理。准入管理包括两个方面的内容：一是工伤保险基金运营机构所需具备的资格标准，如注册资本、组织机构等；二是准入运营的内容，主要通过限制基金投资运营的投资范围、投资金额、投资方式等保障基金安全。通过准入制度的建立，可以将一些可能造成基金损失的机构拒之门外，达到降低基金运营风险的目的。

（2）细化预算、决算制度。

定期编制符合实际的预算和决算是对工伤保险基金进行有效财政调控和监督的重要前提。目前我国《社会保险基金财务制度》只是对预算的概念、编制、审批和执行做了简要规定，我国对基金预算、决算的规定过于笼统，有必要对其进行细化，以实现对工伤保险基金的监管目标，控制基金运营风险。

（3）实施多元化投资方式。

工伤保险基金能否实现保值增值很大程度上取决于投资制度是否合理。目前我国社会保险基金以储蓄为主的单一投资模式已经无法适应国际社会保险基金投资的潮流。为了确保工伤保险基金的长治久安，实现基金保值增值，应该建立科学谨慎的多元化投资模式，同时完善各种投资限制制度，如审计制度、投资信托制度、风险准备金制度、资产评估制度等。

除前文所述立法完善建议外，我们认为还可以通过加大对未依法缴纳工伤保险费的用人单位的惩罚力度、对保险欺诈行为规定严格的责任制度，情节严重的应当追究刑事责任、加大对人民群众工伤保险基金先行支付制度的宣传与教育等措施，来推动我国工伤保险基金先行支付制度的高效、可持续运行。

[1]李亚男.我国工伤保险参保率较低之原因分析与对策探讨[J].重庆科技学院学报,2011,(2).

[2]Friedmann. Social Insurance and Tort Liability[M].HarvL.Rev,1949.

[3]程琥.工伤保险前沿问题审判实务[M].北京：中国法制出版社，2014.

[4]郑晓珊.工伤保险法体系——从理念到制度的重塑与回归[M].北京：清华大学出版社,2014.

[5]郑莹.社会保险法制的理论重构与制度创新研究[M].北京：法律出版社,2013.