近代中国堕胎罪法律移植失败原因探讨

2015-03-26富童

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年5期

关键词：生命权生育权计划生育

富　童

(中国政法大学法学院，北京 100088)

近代中国堕胎罪法律移植失败原因探讨

富童

(中国政法大学法学院，北京 100088)

摘要：在大多数的欧美国家堕胎是犯罪亦或是权利是一个极具争议、不可规避的问题。堕胎犯罪有着坚实的理论基础，即传统宗教思想中的上帝造人观念和现代人权理论对于胎儿生命权的保护。同时其存在也基于政府鼓励生育、遏制老龄化的现实需要。而基于妇女生育自由的堕胎权也同样得到女权主义者支持。中国在清末刑法改革中引入了堕胎罪，但实践效果并不理想。其中既存在缺乏理论基础的因素，又存在社会经济落后的原因。在新中国成立后，基于历史因素与政策原因导致了堕胎罪的废止。近代以来堕胎罪的法律移植彻底失败，但其包含的人权观仍应被当今中国所接受。

关键词：堕胎罪；生育权；生命权；计划生育

堕胎是犯罪还是妇女应被尊重的自由意志,这在西方一直备受争议，其中涉及法律、政治、道德等多方面的因素。而在法律层面上它不仅涉及刑事立法，还是基于人权理论的宪法性问题。但在中国直至近几年由于媒体报道违反计划生育所导致的强制大月份引产的新闻引发争议，有关堕胎的问题才受到一定的关注。令人深思的是，西方化的堕胎犯罪理论在清末的法律移植中已经被引入中国并予以立法采纳，但是该罪名却未在中国引起广泛关注。新中国成立后该罪又在大陆范围予以废除。作为近代中国移植西方法律制度失败的案例之一，其中原因值得深思。

一、堕胎罪与堕胎权之争

西方对堕胎行为的态度大致经历了四个时期。自古希腊至中世纪，堕胎虽是一个有争议的行为，但基本能够被社会所接受[1]。而伴随着中世纪宗教势力的兴起，堕胎逐渐被视为重罪(felony)得到了社会认同和支持。但中世纪后，由于自由、性解放的呼声高涨，尤其在20世纪下半叶的第二次女权运动中，仿佛是对中世纪人性压抑以及过去所有历史中女性从属于男性的地位的反叛，生育自由几乎成为了追求男女平等的标志，堕胎行为被一定程度接受[2]。但堕胎罪在众多西方国家并未予废除。而当社会逐渐回归理性，反对自由堕胎的思想重新兴起，堕胎罪的地位又得到了一定稳固。但此时各国刑法保留堕胎罪的原因却已非单纯的宗教因素，而是基于理论与现实的双重需要。

(一)堕胎犯罪的理论基础

1.宗教原因

尽管西方绝大多数国家已经实现了政教分离，但是宗教作为一种延续了千年的传统影响力仍然对制定法和人的精神产生不可忽略的束缚作用。因此宗教对于堕胎罪的理论支持依然不可小觑。

在基督教和天主教的教义里堕胎是对上帝意愿的违背，是罪恶(Sin)[3]。生命产生的生理指标是精子和卵子的结合。然而人的生命并不是由父母创造的(尽管在生理上是)，人的生命是由上帝创造的：“神就照着自己的形像造人、乃是照着他的形像造男造女” ，“神就赐福给他们、又对他们说、要生养众多、遍满地面、治理这地。也要管理海里的鱼、空中的鸟。和地上各样行动的活物”①参见《圣经·创世纪》(和合本)。。因此人的生命也平等地掌握在上帝的手里，除了上帝没有人有权去剥夺他人的生命。既然生命是从精子和卵子结合开始的，那么堕胎也就是剥夺生命的行为，因此不被允许。不可杀人也是摩西十诫之一。

2.保护人权

人权中的首要权利就是生命权，它是其他人权的前提和基础。《公民权利和政治权利国际公约》第六条规定：“人人皆享固有的生命权，这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。”[4]随着现代人权理论的发展对生命权的边际的拓展，未出生的胎儿也被视为具有独立个体，他所享有的生命权也应是受到保护、不得随意剥夺的。但是基于现实的考虑和一些生命科学上的指标各国家和地区对胎儿自何时享有生命权有不同的规定。

(二)堕胎罪的现实基础——人口生育率低下

在当今许多较为发达国家都出现了人口老龄化问题。人口老龄化固然有医疗条件提高、人类寿命增长的原因，可最根本的原因还是在于社会生育率的降低[5]。通常认为导致生育率下降的原因有：妇女受教育程度和医疗卫生条件提高，妇女的生育年龄延后；生活压力大，生活成本提高，男女双方生育意愿下降;环境污染等导致男女双方生育能力下降；等等。尽管各国都采取了鼓励生育的政策，例如韩国男性可以享受 3 天生育假；为国民免费提供输卵管和输精管复通手术；子女在6周岁以前，母亲可以有一年时间在家养育子女，国家每月补助40万~50万韩元等[6]。日本也采取了多种鼓励生育政策，但少子化现象也没有明显改善[7]。总体来讲各国鼓励生育的政策都没有取得预期效果。

在“开源”，即提高生育率的举措实施效果并不良好的情况下，“节流”也就不得不成为某种选择。以俄罗斯为例，据2003年新闻报道称,按照当前俄罗斯人口减少的速度，未来50年俄罗斯人口可能减少一半。人口减少最主要的原因就是生育率降低。而俄罗斯每年的堕胎数字高达450万。因此俄政府不得不缩减堕胎罪的例外情况，将其由13项规定减少到4项。妇女只有在被强奸、坐牢、丈夫致残、伴侣被裁定不适合做父母的4种情况下才可以堕胎。而在过去，未婚的、贫困或失业的，住房小的，或者已经有3个孩子的，都允许堕胎[8]。

(三)堕胎罪的反面——堕胎权

基于对妇女生育自由的肯定，妇女堕胎权作为生育权的一个二级分支，也得到了许多学者和社会人士的支持。妇女生育权本身包括生育请求权、生育决定权、生育方式选择权、生育知情权等四项权能[9]。堕胎权从属于生育决定权。但是堕胎权无疑是其最被关注、最受争议的分支。在19世纪的第一次女权运动中，女权主义者就提出了妇女应享有堕胎的自由。在20世纪60—70年代兴起于美国的第二次女权运动中，女权主义者提出要消除两性差距，改变妇女对男子的从属地位，他们中的一些人认为生育是造成女性从属地位的根源[2]。妇女应当有选择生与不生的自由，有选择生几个的自由。而这种选择权，除了依赖于节育手段，更加有效的，更能体现妇女的选择权的，就是堕胎权。

目前西方各国也多以法律形式规定了妇女有堕胎的权利。如美国以罗伊诉韦德案这一判例形式宣布德克萨斯州的禁止堕胎的规定侵犯了公民的隐私权，违反美国宪法因而无效。此后又废止了多个州的禁止堕胎的法律，确认了妇女有堕胎权[10]。而法国于1979年通过的“韦伊法”确认堕胎在法国的合法化。1982年12月，议会又通过了一项补助堕胎费用的法令，解决了贫困妇女堕胎费用问题[11]。另外，英国、西班牙、匈牙利等国法律也都规定了妇女有堕胎的权利。但这些堕胎权都不是绝对自由的堕胎权，政府也并未因此废止堕胎罪。堕胎权的实质是堕胎犯罪这一前提下的某种放宽条件。也就是说堕胎本身是犯罪的，但在某种情况下例外，这种例外通常包含有怀孕周数的考量，如匈牙利1993年1月1日实施新的堕胎法允许妇女在怀孕12周以内堕胎[12]。

二、中国古代鼓励生育政策与堕胎罪

(一)在中国古代鼓励生育既是一种观念也是统治者所施行的政策

在中国古代的道德观念里认为：“不孝有三，无后为大。”孩子的出生对于家庭来讲不仅是父母血脉的延续也是整个家族的继承，因此生儿育女不仅仅被提倡，更被视为是家庭成员的责任。而对于国家、政府来讲，由于在绝大多数的朝代都实行按人头收取赋税的政策，孩子的出生不仅仅是劳动力的增加，更是国家收入的保障，因此统治者也多实行鼓励生育的政策，其中又以减免赋税为主要手段。如东汉章帝元和二年春曾下诏令曰：“《令》云：‘人有产子者复，勿算三岁’。令诸怀妊者，赐胎养谷人三斛，复其夫，勿算一岁，着以为令。”汉人相信天人感应之说认为堕胎是杀生行为，有悖天地“好生”之德和国家的“重生”之德政，会引起不祥后果①参见[南朝]范晔.《后汉书·章帝》，《二十四史全译·后汉书(第一册)》,北京：汉语大辞典出版社，2004年版，第62-63页。。

(二)强迫孕妇堕胎以及帮助孕妇堕胎致死是一种犯罪行为

既然鼓励生育，那么统治者必然是反对堕胎的。这在历代的法律中都有反应。自秦汉时期堕胎就被视为犯罪。云梦秦简《封诊式·出子》记载有关于堕胎的诉讼[13]。《唐律疏议》第二十一卷“兵刃斫射人”规定：“堕人胎，徒两年。”疏议又曰：“‘堕人胎’，谓在孕未生，因打而落者：各徒二年。注云‘堕胎者，谓在辜内子死，乃坐’，谓在母辜限之内而子死者。子虽伤而在母辜限之外死者，或虽在辜内胎落而子未成形者，各从本殴伤法，无堕胎之罪。”[14]明、清两代规定也大致相同。由此可见在中国古代，关于什么样的行为被认为是堕胎犯罪、处以何种刑罚都有详细的规定。另外，《大元通制条格》第四卷“娼女妊孕”条规定:“娼馆之家，若有妊孕,勒令用药堕胎,陈告到官，将犯人断罪，娼女为良。”[15]可见堕胎罪所保护的范围包含了所有妇女在内。

但是由上述规定也可看出古代堕胎罪的犯罪主体均为除胎儿母亲以外的其他人，惩罚所针对的行为是犯罪主体违背孕妇意愿强制孕妇堕胎或帮助孕妇堕胎导致孕妇身死的行为[16]。归根结底，中国古代的堕胎罪惩罚的是伤害孕妇的行为。事实上，在避孕技术并不完善的古代，堕胎其实是控制生育的有效手段。尤其是在社会底层，或出于降低人头税负担、或出于因奸而孕、或因家庭不和都有可能导致主动堕胎[17]。比较中国古代与西方堕胎罪的区别可以看出，第一，二者的保护对象不同。中国古代的堕胎罪其实是伤害罪的延伸，意在保护孕妇。而西方的堕胎罪的出发点则是保护胎儿。第二，保护对象的不同也就导致了主要惩罚对象的不同，中国古代堕胎罪意在约束和惩罚他人，孕妇本身不承担责任。西方的堕胎罪主要约束和孕妇本身的堕胎行为，进而禁止他人帮助孕妇堕胎或迫使孕妇堕胎。第三，在他人造成孕妇堕胎的情况下，法律责任不同。在中国古代其仅承担伤害孕妇的责任，而在西方则同时承担伤害孕妇与伤害胎儿的双重责任。

三、中国近代以来对堕胎罪的法律移植

(一)清末至民国对于堕胎罪的引入

中国近代引入西方堕胎罪始于《大清刑律草案》，其将自行堕胎的妇女、对妇女堕胎提供帮助者以及暴力、胁迫使妇女堕胎者均纳入堕胎罪的惩罚范围[18]。随即引发争议，反对者所持意见分两方面，一方面堕胎行为本身的隐秘性会给规制该行为带来的困难，另一方面，也是主流观点，强调依据亲属特权父母有权决定是否堕胎。但值得注意的是，在固守传统的同时,当时的立法者或能够影响立法的统治阶层中,不乏盲目跟风者，虽不认为中国真的需要学习外国规定，但只要为西律所备，皆订入中国法律。支持者和反对者都不试图真正理解西方堕胎罪的理论，极其不利于堕胎罪规定完全融入中国[19]。虽然有所争议，但此后的《修正刑法草案》二十九章、《刑法第二次修正案》二十四章依然规定了堕胎罪。1928年，也就是民国十七年，中华民国所颁布《中华民国刑法》同样继承了前几部法律中关于堕胎罪的规定。中国近代法律中对堕胎罪的规定大致都与《大清刑律草案》类似，只是在细节上做了一定修改。虽然堕胎罪纳入刑法，堕胎行为也在随着社会观念的发展开始被视为“不道德”的社会陋习之一受到社会舆论的谴责，然而事与愿违，堕胎行为不仅屡禁不止，甚至在严厉的法律制裁和认为堕胎不道德的舆论压力下转入地下，成为产妇孤注一掷的秘密冒险，造成妇婴生命的危险，显然违背了立法者的初衷[20]。

(二)台湾地区对于堕胎罪的规定

国民党退守在台湾后继承了中华民国时期的大部分法律规定，现在台湾地区对堕胎罪的规定即是1928年的“中华民国刑法”的2008年版修订版。就法律本身而言对于堕胎的限制是非常严格的，除了因疾病或者防止生命上危险之必要，其他情况均禁止堕胎，甚至连宣传堕胎方法都是犯罪。但台湾被判堕胎罪的极少见，原因是台湾自1985年起实行了“优生保健法”，大大扩展了妇女可以堕胎的范围，在某种程度上架空了刑法对堕胎罪的规定。但是台湾却没有因为“优生保健法”的实施而修改关于堕胎罪的规定，这似乎表明了台湾“立法者”对堕胎罪尚未达成完全的共识[21]。

四、近代中国堕胎罪法律移植的失败

(一)近代中国堕胎罪移植失败的原因

中国近代堕胎罪移植失败的原因是多方面的。

首先，中国不存在西方堕胎罪的理论基础。中国历史上绝大多数时期实行的是政教分离的政策，宗教势力或者是政府的工具、或者是政府打击的对象，甚至兼而有之。因此并没有一个含有堕胎犯罪理念的宗教能够拥有像天主教、基督教在西方社会中那样重大的影响力。相反，作为约束中国人思想的传统儒家文化在某种程度上对堕胎持不反对态度。中国传统家族本位制使得家长对子孙拥有极大的人身、财产控制权，如果有一定的理由，家长有权剥夺子孙的生命而不承担任何责任。虽然在传统中“不孝有三，无后为大”，这只是强调不生育后代是一种罪，并不是强调杀死自己的子孙是一种罪。而相反，子孙对家长的任何忤逆都可以视为犯罪，家长可以自行加以处置，甚至可以请求国家按照其要求的方式加以处置。如果说已经出生甚至成年的个人尚受到如此支配，那么家长对于未出生的胎儿的生命自然有决定权，不需为堕胎承担责任。而在人权观上，西方的近代的人权观有其宗教基础，正是由于每个人都从属于上帝，因此每个人是独立的个体，人人平等。扩张至胎儿也成为独立的个体，享有平等的生命权。这种理论的延展是自然的，其宗教观也帮助了人权观的深入人心。但在中国的传统观念里人是从属于家族的，与西方的宗教观念相悖。而接受西方的人权观念需要一个漫长的过程，甚至时至今日人权观念在中国也不成熟。因而堕胎犯罪的观念极其难以普及，尤其是在基层民众中。

其次，近代中国妇女对堕胎的需求量上升的现实也导致堕胎罪难以实施。近代中国时局动荡、基层民众经济基础薄弱，一方面众多家庭无力扶养过多的子女，另一方面妇女为生计所迫须从事工作，这种工作既可能是一般意义上的工作，亦可能是“皮肉”工作，但无论如何都使得她们不具备生育孩子的条件[19]。另外，由于社会风气的开放与包办婚姻的并存也使得未婚怀孕以及通奸而孕的现象增多[20]。虽然采取避孕措施防止怀孕是从根源上防止堕胎的方式，但是当时有效避孕措施费用较为高昂，政府在避孕措施推广上也有所欠缺，实际拥有避孕知识而实施节育的妇女很少，不超过6%，而打胎药物以及旧式产婆却十分普遍[22]。因此大量女性仍然选择堕胎作为节育方式，面对这样的现实堕胎罪实际上也难以推行。

(二)当代中国对堕胎罪的废除

自新中国成立后，堕胎罪即从刑法上予以废除，标志着近代堕胎罪法律移植彻底失败。新中国废除堕胎罪的原因也是多方面的，同时这些原因亦成为阻碍当今中国恢复堕胎罪以抑制当前某些社会现象的理由。

第一，我国法律受苏联影响废除了堕胎罪。由于历史上的渊源关系，台湾地区现行法律制度直接承袭民国时期所形成的法律体系，因而保留“堕胎罪”[23]。而新中国则在成立后抛弃民国时期形成的大陆法系刑法模式，转而接受苏联的刑法理论。苏联刑法对新中国初期的刑事立法的影响是广范的。从强调阶级性的刑法任务、犯罪概念和刑法目的，到反对罪刑法定主义原则而肯定类推制度和刑法具有溯及力，以及刑法分则具体罪的规定上，苏联刑法都被50—60年代我国的刑事立法所接受[24]。虽然苏联也曾因二战导致人口数量锐减推行过一段时间限制堕胎的政策，但1955年起即废除了这个政策，而此时也正是新中国各项立法发展较快的一个阶段，因此中国可能受到一定的影响。

第二,中国大陆地区实行的计划生育政策难以与堕胎罪并行。中国从1971年开始全面开展了计划生育政策，1982年《中华人民共和国宪法》明文规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”一方面是计划生育政策的影响下父母对孩子出生的选择加倍的谨慎。当每一对男女，尤其是作为女性的一方，在一般情况下仅能得到唯一后代，那么这种选择必然是十分谨慎的，父亲、经济状况、生理状况以及孩子可能的健康状况、甚至出生时间都会列入考虑。另一方面，社会开放带来的性解放，以及没有跟上社会发展步伐的性教育使得妇女怀孕几率大大的增加。再加上随着经济的发展，抚养一个孩子的成本几乎成几何级数增长，国家又没有相对的补助政策，迫使了怀孕妇女不得不选择堕胎。在这样现实的国情下，即使恢复堕胎罪也不过是助长非法堕胎行业的发展。另外，虽然我国目前亦面对生育率过低、人口老龄化的问题，不得不适当放宽计划生育政策，但在计划生育继续实行的时间内是难以出台矛盾的政策，以人口生育率降低，人口数量减少而限制堕胎。

第三，中国在人权理论和实践上有所欠缺，不具备恢复堕胎罪的条件。我国现行刑法理论与司法实践并不将胎儿视为“人”，堕胎与杀人有本质区别。目前西方各国所持的堕胎罪的人权理论基础即是将未出生的胎儿视为具有“生命权”的人，因而堕胎视同谋杀。但在中国的通行法学理论以及法律实践中，人的生命权始于出生、终于死亡。而对于出生的概念，我国的刑法通说也延后到极致，即“胎儿在母体外，且能够根据自己的肺部独立呼吸时，才是出生”[25]。在妇女因违反计划生育被强制引产的情况下，因为“独立呼吸说”难以取证，学界与司法界往往因其“动机良好、手段错误”而对责任人持放任态度[26]。在违反怀孕妇女意志强制堕胎尚被视为合法，在司法实践中甚至对人的生命权的开始认定都予以模糊处理的情况下，堕胎罪也不可能存在于当前的法律之中。

西方“堕胎罪”的概念在中国的法律移植是彻底失败的，而目前中国的政策也决定了它短期内不可能再次移植或恢复。但是西方“堕胎罪”中所包含的对于胎儿生命权的保护理论却实实在在应该为我国法律所吸收，这不仅是人权理论的进步，也能够有效的遏制我国因实行计划生育政策引发严重侵犯人权的行为。

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