论商法理念的时代动因



论商法理念的时代动因

李长兵，薛波

（兰州商学院法学院，甘肃兰州730020）

【摘要】与民法相比，商法在基本理念、价值取向、规则制度等方面均存在显著的独立性。这是由商法产生和发展的经济和社会基础所决定的，正是特定的时代背景主导和形成了不同时代商法特有的基本理念。因此，应当在商法产生和发展的历史流变中动态地把握商法理念。从西方国家商法理念的演进和流变来看，随着市场经济的产生、发展和不断完善，社会对商法的需求不断增长，商法理念的体系结构和基本内容也随之发展和演进。而随着改革开放的不断深入和市场经济的快速发展，我国商法的基本理念正趋于成熟和完善，商法理念在我国商事立法、司法和实践中必将发挥日益重要的价值和功能。

【关键词】商法理念；历史流变；时代动因

商法与民法在基本理念、价值取向、规则制度等方面存在根本区别，与作为民法特别法的其他部门法相比，商法的独立性更为显著，商法在市场经济中的价值和地位也更加明显，存在具体规则的特别法与存在一般规则的商法不可同日而语。[1]学者也意识到，“商法产生于市场经济并且直接服务于市场经济，二者具有深刻的依存关系，以效益为契合点，通过反映市场经济内在要求的技术性规范，保障市场主体营利自由，进而促进社会财富的增加，实践的品格使其具有高度灵活性。现代市场经济立法主要表现为商事立法，没有健全的商法制度，就没有完备的社会主义市场经济法律体系”。[2]换言之，随着社会对商法本质和价值认识的不断明晰，作为商法制度建设和良性运作的价值指引和评价机制的商法理念在我国已初步确立，商法在我国市场经济法律体系中已经逐步获得其独立性价值和正当性基础。

一、商法理念的内涵及其适用价值

所谓“商法理念”，是指人们关于商法本质的理性认识和根本观念，是商法的内在精神和普遍范型。在商法的制定和实施的过程中，其内在精神体现为人们对商法所应达到的价值目标的一种理想和信念，其普遍范型则体现为指导商事法律及商事生活的基本准则。商法理念涵括了商法的本质、精神、目的、价值等多个要素，需要人们在现实的商法实践中加以认识、体验、遵循和实现。[3]概而言之，商法理念具体体现在一国商事立法、商事司法以及商事实践活动之中，是商事法律制度及其适用的最高原理和根本准则。

商法理念既是商法本质和商法价值的有机统一，也是实然商法和应然商法的有机统一。商法理念既植根于社会经济实践，体现商法的现实状况，又着眼于未来商法的理想发展状态，展示商法发展的可能性空间。与西方社会现代商法理念的发展演进态势相比，我国商法理念尚处于初步确立阶段。简言之，我国当代社会的商法理念必须尽快完成现代化，应在全社会范围内弘扬现代商法的思维和观念，以现代商法的价值和原则指引商事立法和司法实践，将现代商法的精神贯穿于商事活动始终，如此才能实现我国商法体系的现代化和科学化，真正使商法成为一个独立的自在自为的法律体系，并屹立于市场经济的法律部门之林。

二、法理念的时代性动因

受到人类社会不同阶段的经济、政治、社会和文化因素的影响，每一个时代都会形成具有鲜明时代特征的社会观念、基本立场和价值追求，这些观念、立场和价值的聚合体就是主导时代的特定理念。随着人类社会的不断演进和发展，特定时代背景下的理念始终处于动态的流变之中。“当这种动态的时代性理念投射到法律领域之中，法理念的时代性特征得以凸显”。[4]

如学者所言：“法理念的恒久性与流变性相统一，法理念作为对法律制度相应本质和价值的抽象，具有更大的稳定性，法的有些理念是伴随着法的存在和始终的，比如关于法的正义性、安定性理念等。”[5]与此同时，我们也应认识到，随着社会经济的快速发展，不同的时代也具有不同的法理念需求。应扬弃旧的、落后于时代需要的法理念，形成新的法理念，以指引法的制定和实施。作为对法的本质特征和价值取向的高度抽象，不同时代的法理念总是反映和体现该时代的社会经济发展需求。因此，不同时代的法理念总是处于流变之中的。即使是同一理念，其具体内容也会随着时代的变迁而演进。例如，作为最高法理念的正义，其内容就经历了从形式正义到实质正义的发展和完善。在形式正义理念下，法律呈现出高度自治和形式主义的特点，人们倾向于认为，“法律规范具有完全确定的内容，法律自身是一个包罗万象、完整无缺的规则体系，每项规则即是一个一般性命题，通过逻辑演绎便能在个案中实现正义的判决”。[6]在这种价值观的指导下，立法活动主要追求内部规则、术语、逻辑的稳定和权威；司法活动限于法律内部规则的推导和演绎；司法判决则尽量避免进行价值判断，而主要在于对法律的规则逻辑的遵从。在实质正义理念下，人们逐渐认识到法律所追求的理性是以人文主义为基础或与人文主义相融合的理性，即实质理性，“合法律性”并不等同于“正当性”与“合正义性”。在这一价值观的指引下，立法和司法开始更多地关注和回应社会生活中不同利益阶层的需求。通过立法和司法理念的更新，法的实质理性被关注、提及和应用，法律能更好地满足社会对实质正义的正当诉求。

法理念的时代性特征可以从客观和主观两个层面分析其基本动因。从客观层面而言，法理念的时代性有其客观的经济社会动因，社会经济的发展需要往往制约着法理念的生成和变迁。例如，在市场经济发展的不同阶段，国家对社会和经济的干预强度逐步弱化，市场的自主调节机制和资源配置机制不断成熟，市民社会逐步强大并成为制约国家强权的重要力量，整个社会的法理念也逐步抛弃专制、集权、人治等传统社会的元素而不断融入民主、自由、法治等基本内容，成为推动法制变革的重要精神力量。自主观角度观之，人们在特定历史阶段的理性认知能力、水平和特定时代的价值观念和道德素养也成为制约法理念内容变迁的时代动因。如在理性主义思潮占据主流的时代，社会为理性至上思潮所主宰，认为个人的理性能力与精确的逻辑程序共同构成了人们获得真理的基础：“纯粹的抽象理性可以给知识以坚实的基础；理性可以发现和暴露真理。”[7]理性主义宣告了自然法理念的破产，实证主义法理念成为主导法律发展的主要价值取向，认为“法的应然规定性”应表现为对于“客观性”的追求，而这种客观性主要依赖于理性和逻辑。随着理性主义的时代局限性逐步显现，经验主义思潮对理性主义提出全面的挑战，法律领域中实证主义法理念也逐步转向现实主义法理念。当经验主义完成其特定历史任务并最终被超验主义所取代时，现实主义法理念同样遭遇了自身无法解决的困境，程序正义的法理念最终迈上历史的舞台。[8]

三、西方商法理念的时代性特征

在商法产生和发展的历史流变之中，社会对商法本质和价值的认识是一个漫长的过程。随着人们对商法本质和价值认识的不断深入，商法也无限接近其自身的存在依据和价值定位。而这一过程同时也是商法理念形成、变迁和发展的历程。换言之，商法理念不是一成不变的，对商法理念的认识应当在商法产生和发展的历史流变中动态地把握。随着市场经济的产生、发展和不断完善，社会对商法的需求不断增长，商法理念的体系结构和基本内容也随之发展和演进。

中世纪时期，特定的历史背景促成了地中海沿岸商业贸易的繁荣。商人阶层形成，营业自由、商人自治等商法理念随之生成。而在市场经济形成初期，市场机制尚不完善，市场的自我调节能力较差，需要各国政府的扶植和保护才能达到迅速积累财富、完成资本原始积累的目的。于是，新兴的资产阶级国家纷纷推行重商主义和贸易保护政策，掌握政权的资产阶级利用国家权力颁布法律，形成有利于巩固资产阶级政权的物质基础和生产方式。“他们围绕着形成至关重要的有利于自己的土地关系、贸易关系、劳资关系和产业关系等方面，颁布了一系列法律。”[9]形成于中世纪的商人法在此时被纳入国家制定法之中。随着商法成文化和法典化运动的深入推进和国家制定法地位的不断强化，“在经济和社会秩序内的商人和其他自治团体或行业的习惯，在立法和行政机构的控制下已经失去效力”。[10]日益僵化的法典体系不仅扼杀了商法的自主发展和创新精神，而且完全忽视了商法理念在商法产生、形成和发展中的指引作用，使营业自由、商人自治等商法理念最终为国家强制所取代。

在自由资本主义时期，亚当·斯密的自由放任主义成为当时的主流经济思潮。为满足资本进一步发展的需求，新兴资产阶级强烈要求政府不断扩大市场，打破对增进个人和社会利益设置的种种障碍，充分发挥市场自由调节和资源配置的功能。在这种强大的社会政治压力下，各国政府将主要精力放在了制定和完善私法制度上，以便从制度上为市场自由与市场自治提供保障。营利至上、商人自治、营业自由等理念成为主导各国商事立法的重要理念，商法也因此获得了长足发展，大陆法系商法和英美法系商法均形成于此时期。

在垄断资本主义时期，私人垄断导致社会经济生活中出现了严重的限制竞争和不正当竞争的行为，侵害了消费者的利益，扭曲了价值规律，并最终引发了经济危机。此时人们开始逐渐意识到市场具有其自身不能克服的缺陷，市场机制也会失灵。因此，凯恩斯的国家干预主义应运而生，成为各国普遍采取的政策。国家一改过去的自由放任，积极地介入和干预经济生活，出台了一系列干预经济的法律法规，表现在商法中，即大量的具有公法性质的强制性规范渗入传统的私法规范，营业自由、商人自治等传统商法理念受到诸多限制，而交易安全、严格责任等理念成为主导商事立法和司法活动的基本理念，商主体严格法定主义和准则主义、商行为的公示主义和外观主义等商法规则在各国商法中逐步占据基础性地位。

20世纪70年代以来，“滞胀”的出现以及新一轮经济危机的爆发宣告了国家对市场积极干预政策的失败。换言之，政府这只“看得见的手”在对市场进行干预时，也可能因为信息不对称、外部效应、权力寻租、公共产品等问题而出现“管制失灵”。在人们对国家与市场的应然关系反思的过程中，新自由主义思潮下的经济政策开始出现。这些政策的共同特点就是国家由积极干预转变为适度干预和谨慎干预，政府对经济的介入受到限制，市场仍然是调节和资源配置的最佳选择。受此影响，作为调整和规范市场经济运行的基本法，商法在各国法律体系中的重要价值被进一步彰显。而传统商法的营利为本、商人自治的理念逐步回归，成为主导商法发展的核心理念，企业维持、从商自由、公司自治等原则在商法及其部门法中的重要地位再次凸显。与此同时，为了限制和防范市场机制的失灵，尤其是防范交易风险、保障交易安全，商法中的诸多强制性规范得以保留，交易风险和社会责任理念仍是指引现代商法发展的重要理念。

四、我国商法理念的时代性考察

从我国现代商法的发展历程来看，从改革开放以后制定第一部商事性质法律开始，到初步完成商事法律体系的建构，我国商法的发展只有三十余年的历史。但是，从商法理念在我国当代的确立、演进和发展历程来看，其仍然呈现出鲜明的时代性特征，这种时代性同样具有特殊的主客观条件所构成的动态性因素。

从历史上看，我国现代商法的发展是与市场经济体制的建立一致的，大致包括以下三个阶段：第一阶段，在高度集中的计划经济体制时期，国家主要运用行政手段和计划组织开展经济建设，商品经济发展缓慢，现代意义上的商法尚付阙如。第二阶段，在实行“以计划经济为主，市场调节为辅”以及“有计划的商品经济”时期，伴随着经济体制改革的启动以及国家对经济法制建设的重视，商法迅速发展。以1979年《中外合资经营企业法》的颁布为起点，《外资企业法》、《企业破产法》、《全民所有制工业企业法》等一系列商事法律法规陆续颁布实施。第三阶段，在实行社会主义市场经济体制之后，商法的发展逐步走向成熟。这不仅体现为对前一时期已颁布的商事法律法规中不符合商法本质要求的内容进行了修改，还体现为诸如《海商法》、《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《保险法》、《合伙企业法》、《证券法》、《信托法》等承载现代商法精神价值的法律的相继出台。

总体上看，社会经济生活中新的商事法律规范的出台导致了大量商法现象的产生，而对商法的实践和运用又促使人们对商法的规定进行理性思考，以对商法本质和价值展开理性认识。由于我国现代商法不断完善的过程具有明显的阶段性特征，对其本质和价值的理性认知也就不可避免地表现出阶段性特点。正是在这种对商法理性认识的阶段性发展过程中，我国商法理念的时代性脉络才得以凸显。

在高度集中的计划经济体制时期，国家权力掌控着经济生活的每一个环节，根本不存在现代意义的商事法律法规和商法实践，人们对商法的理性认识更是无从谈起。因此，在这一时期，商法理念处于完全缺失状态。随着市场经济体制的启动以及大量商事法律规范的颁布实施，人们开始对“什么是商法”以及“商法应为如何”等问题进行初步思考。例如，在这一时期，人们就商法与民法、商法与经济法的不同调整对象进行探讨，形成了各种理论学说。但在这一阶段，不论是实行“以计划经济为主，市场调节为辅”的经济体制还是“有计划的商品经济”体制，其同完全意义上的市场经济体制都有着实质性差异。在市场机制缺位的情形下，人们很难对商法的本质和价值形成正确的认识。换言之，在这一时期，人们对商法进行理性研究的能力和水平尚显不足，真正有价值的商法理论研究成果极为匮乏。

党的十四大提出了“建立社会主义市场经济体制”的发展方向，市场在经济发展中的主导地位逐步获得应有的肯定。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》首次提出要“完善民商法律”。经济体制的转变促使人们在新的制度背景下对商法的本质和应然规定性进行重新认识。但在商法制度的建立过程中，照抄照搬大陆法系近代商法内容和体系过多，对“我国市场经济需要什么样的商法”、“商法在我国市场经济体系中如何发挥其价值和功能”等深层次问题缺乏体系化的思考。因此，关于“民法商法化”、“商法民法化”等理论和学说纷纷出现。在商法的本质和应然规定性等深层次的问题没有得到有效解决的情况下，大量商事单行法的制定和出台反而固化了人们的商法思维。随着改革开放的逐步深入，许多商事单行法开始了新一轮的修订，修改的主要方向和目标即是使商法与我国市场经济的转型和发展实践实现全面有效的对接，使商法真正成为调整和规范我国市场经济的基本规则。在这一背景下，不论是社会对商法制度运作的逐步接受，还是理论界对商法本质和价值的深入探讨，都表明对于商法的应然规定性的理性认识正在不断明晰，人们对于我国商法的基本认识和价值追求正在达成共识，我国商法的基本理念正在趋于成熟和完善。可以预见，商法理念在我国商事立法、司法和商事实践中必将发挥日益重要的价值和功能。

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收稿日期：2014-10-29责任编校：王欢

【文章编号】1673―2391(2015)01―0081―04

【文献标识码】A

【中图分类号】D923.99