我国工伤救济制度的问题与对策

2015-03-26李莉

湖北警官学院学报 2015年7期

关键词：工伤保险工伤救济

李莉

（西夏区人民法院，宁夏银川750011）

一、我国工伤救济的现状

依据现行的工伤保险制度，职工一旦发生工伤事故，应该经历工伤认定—工伤鉴定—工伤待遇赔偿的流程。但现实情况却是，在发生工伤后，工伤保险机构所作的与工伤有关的认定与鉴定系赔偿所必经之程序，由此引发诸多争议。

（一）实行“双轨制度”

有学者认为，我国工伤救济制度实行的是“双轨制度”，即工伤认定和工伤鉴定系工伤救济之必要前提。劳动者只有获得这两项结果，才能提起工伤待遇赔偿。但是，工伤认定与工伤待遇纠纷采取两种不同的救济途径。工伤认定系一种行政确认行为，采取行政救济途径。劳动者不服，可以申请行政复议；对复议结果不服，可直接提起行政诉讼。而工伤待遇纠纷采取劳动争议仲裁前置程序。劳动者对仲裁裁决不服，可以向人民法院起诉。显而易见，与工伤待遇纠纷的救济程序相比，工伤认定的程序之复杂、成本之昂贵、耗时之长、费力之多可见一斑。实质上，现行的工伤救济机制正反映出行政处理程序与民事诉讼程序以及仲裁程序之间的冲突问题，程序繁琐、冗长、复杂在所难免。

（二）采取以行政权为主导的工伤认定模式

工伤认定权属于劳动保障行政部门，这是理论界的主流观点。但是，从司法实践来看，对工伤认定不服的，可以提起行政诉讼，而法院与社会保险行政部门对于工伤认定的标准不统一，在举证责任的适用上也不一致。例如，社会保险行政部门适用行政法规规章，举证原则和举证责任分配规则与法院截然不同。法院在审理过程中，对行政部门所作出的工伤认定进行审查，“可以判决维持，也可以判决撤销并责令重新作出认定，但并不能行使司法变更权，即不能代替劳动保障行政部门作出是否属于工伤的认定”。①唐刘念：《现行工伤救济程序的不足及改革建议》，载《法制与社会》2012年第29期。这种尴尬的局面一直存在，导致受伤职工单就一个工伤认定案件就来回穿梭于行政部门与法院之间。法院不能直接认定工伤，却可以撤销工伤认定，使受伤职工的工伤认定又回到起始状态。这易导致劳动者不断上访、申诉、游行，影响社会的安定、和谐。

（三）立法上不统一导致法律适用上产生歧义

我国现行的《工伤保险条例》以及相关配套法规立法层次低，效力低，无权威性，与有关法律、法规、司法解释相冲突，易造成理论上以及司法实践中的适用困境。例如学术界以及司法实务中热议的工伤保险补偿与民事侵权赔偿可否“双赔”的问题，《企业职工工伤保险试行办法》曾有涉及，2003年颁布的《工伤保险条例》取消了该条款，最高人民法院相关司法解释以及《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条都有不同的规定，2011年国务院修订的《工伤保险条例》未提及此问题，使该类案件的处理至今未形成共识，司法实务中“同案不同判”的现象依然存在。

（四）农民工工伤保险参保率低

农民工是目前市场经济中的主要用工来源之一,且多就职于用工方式灵活、人员流动性大的工厂、矿山、建筑等企业。用人单位基于趋利本性和侥幸心理，多选择不为农民工缴纳工伤保险。而各地现行的社会保险制度将养老保险与工伤保险捆绑在一起，劳动者本人亦不愿意承担养老保险，进而放弃办理工伤保险。还有一些规模不大、工伤发生率低的小型企业，从未和农民工签订劳动合同，也不为其缴纳工伤保险。一旦发生工伤，用人单位往往采取各种方式逃避赔偿责任，而受伤职工因自身法律知识的欠缺，或出于怕向用人单位追索赔偿而失去就业机会等方面的考虑，往往会错过劳动者申请工伤认定的时间。随之而来的问题便是，受伤职工的权利如何救济。

二、我国工伤救济制度存在的问题

（一）工伤救济程序繁琐冗长

我国工伤救济制度实行“双轨制”，受伤职工选择仲裁以及诉讼维权的案例比比皆是，漫长的维权之路由此开始：第一步，申请工伤程序。工伤部门审查是否存在劳动关系：存在劳动关系→中止劳动关系→进入第二步，劳动关系确认程序；不存在劳动关系→不是工伤→驳回申请→行政诉讼一审→行政诉讼二审。第二步，劳动关系确认程序：劳动争议仲裁→民事诉讼一审→民事诉讼二审。第一步与第二步的顺序有时会颠倒。第三步，工伤鉴定程序。用人单位或个人对鉴定结论不服的，均可向上级部门申请复议。第四步，工伤保险待遇诉讼程序：劳动争议仲裁→民事诉讼一审→民事诉讼二审。第五步，执行。实践中，当事人最终获赔往往历经三年之久，其中艰辛可见一斑，而且还要承担虽胜诉，但用人单位已破产或注销之后无人继受其权利义务的风险。在此过程中，劳动者囿于法律知识的缺乏和时间的限制，可能会聘请律师维权，而律师考虑到该类工伤赔付案件耗时长、收费低、费精力等原因，有时会拒绝代理。在这种情况下，劳动者只能寻求法律援助。而各地对于法律援助也设置了较高的条件，使劳动者的维权之路更加艰难。现实生活中，有些受伤职工选择与用人单位“私了”，不得已达成对自己不利、显失公平甚至违法的赔偿协议。以上种种情况都表明，用人单位利用立法漏洞和现行规定的不合理之处，逃避工伤责任或恶意拖延赔偿。

（二）工伤救济被异化，“私了”现象严重

所谓的“工伤救济被异化”，指的是受伤职工主动放弃工伤救济，选择直接提起民事诉讼的现象。现行的工伤救济程序繁琐冗长，耗时耗力，让许多劳动者望而却步，与工伤救济公正、效率、便民和低成本运转的最初目的和宗旨相违背。明显属于工伤的职工，选择工伤救济程序维权的并不多见，更多的人会在用人单位答应给予一定赔偿的情况下选择“私了”。究其原因，主要有三：第一，劳动关系难以认定，工伤认定更难。劳动关系成立是工伤认定的前提，但有关劳动关系的举证太难。司法实务中，这种情况多发生建筑施工、矿山开采等用人单位。这些单位多把工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，而包工头往往会找农民工，又不与他们签订劳动合同，其中的管理十分混乱。2005年5月25日，劳动和社会保障部下发《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。虽然该通知有助于认定事实劳动关系，但实践中依然存在举证不能的情况。第二，工伤救济程序复杂、冗长，成本高，代价大。受伤职工要想拿到赔偿，至少要经历工伤认定、工伤鉴定以及核定领取工伤保险待遇等阶段。用人单位在每个环节提出异议，都必须启动诉讼程序。等所有的程序都走完，受伤职工还不一定能拿到赔偿款项。他们宁愿牺牲自己的部分权利，尽早获得赔偿金。第三，受伤职工自身的原因。当今“就业难”是社会上的普遍现象。如果打官司，就有可能丢了工作，在同行业内亦难再就业。加之受伤职工对法律的不了解，故在此情况下多选择“私了”。

（三）工伤认定标准不统一，便于用人单位逃避责任

近年来，工伤认定导致的行政复议和行政诉讼案件数量在各地呈上升趋势。以笔者所在的法院为例，每年的行政案件不超过3件。但是，2013年收案达11件，其中4件就是有关工伤认定的案件。在这4件案件中，有2件作出了撤销判决。而在具体适用法律的问题上，法院与行政部门存在认识差异。这与工伤救济制度实行“双轨制度”，而我国采以行政权为主导的工伤认定模式是分不开的。例如，在涉及建筑企业的案件中，劳动行政部门依据劳动与社会保障部的相关通知、复函等作出认定工伤的结论，而法院往往以发包方与自然人之间签订的合同为依据，以无调整此类案件的法律依据为由予以否认。在双方争议中，恰恰法院拥有最终裁判权。工伤认定标准不统一往往导致司法认定与行政认定的结论不一致。由此，用人单位有机可乘，逃避本应承担的赔偿责任。因为工伤认定不成立，用人单位就不予赔偿，其甚至否认其与受伤职工之间存在劳动关系。还以建筑企业为例，建筑企业层层分包、转包的情况比比皆是，实际上施工的往往是不具有资质的小包工头。小包工头又找来流动性大、费用较低的农民工干活，在安全措施上根本无法保证。一旦发生工伤事故，受伤职工连应该起诉哪个单位都分不清，而各个用人单位又相互推卸责任，致使受伤职工的权益无法获得保障。

（四）工伤超期申请现象大量存在

司法实务中，职工发生工伤事故后，用人单位以及受伤职工均未按照《工伤保险条例》第17条中各自提交申请的期限规定申请工伤认定，超过工伤认定申请期限的案件大量存在。这使受伤职工本来就繁琐冗长的维权之路更加艰难。工伤超期申请与用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险、职工工伤保险参保率低有关。目前对用人单位未参保的惩罚力度不大，监管不严。用人单位没有缴纳工伤保险，更不会主动去进行工伤申请。不申请要赔偿，申请了，除了赔偿，还要缴纳罚款及滞纳金。所以，用人单位只有选择不申请，或对受伤职工制造诉讼障碍，在每一个环节均提出异议，致使工伤超期申请的现象大量存在。

三、完善我国工伤救济制度的设想

（一）完善我国工伤救济制度的必要性

目前，我国工伤救济制度的现状以及救济途径存在诸多缺陷。特别是劳动者在发生工伤事故以后，从事故发生之初，至其工伤损失最终得到赔偿，维权之艰难、救济渠道之狭窄、法律法规之空泛、司法部门之不协调等问题频现。一个简单的工伤案件，每个程序中任何一方提出异议都会导致程序的反复和回转。于是，劳动者往返于社会保障部门、行政部门、劳动争议仲裁委员会、法院之间，耗尽了所有的耐心和精力，埋怨每个环节不合理和不科学。正是由于我国工伤救济立法在某些层面存在不足之处，加上救济途径单一，上位法与下位法之间、同位法之间存在一些不衔接的地方，纠纷解决才难以获得良好的法律效果和社会效果。为了全面落实工伤保险制度，防范用人单位的法律风险，保障职工在工伤事故和罹患职业病时获得充分赔偿，有必要强化职业伤害预防和工伤康复，发挥工伤预防和职业康复等多重保障功能，完善我国的工伤救济机制，规范工伤赔偿案件的法律适用。

重新架构我国工伤救济制度的大厦，不仅在立法层面存在必要性、紧迫性，而且在理论层面也存在可能性、现实性。以法律哲学角度观之，工伤救济制度担负了民事侵权损害赔偿与工伤保险的双重任务，也具有双重优势。理念的实现需要制度的保障。因此，在工伤救济的价值定位层面，首先，工伤救济制度是促使救济理念顺利实现的有效保障；其次，理念的追求对制度的实现应起到价值补偿作用，故救济制度在实践基础上进一步补充和完善了工伤救济理念；最后，理念的实现有赖于制度的强力推进，即没有制度保障的理念是没有强制基础的，故惩戒与预防应构成工伤救济理念的威严基础。工伤救济制度以工伤救济理念为基础，工伤救济理念以工伤救济制度为保障。那么，在维护职工生命权与健康权、促进社会公平正义的价值诉求的终端，就应发挥救济理念与救济制度的双重作用。

救济制度的完善有赖于衡平原则、效率原则、保护弱者的积极权力观原则。应充分体现法律对正义的追求，兼具公平与效率的结合，构建和谐社会。

（二）完善我国工伤救济制度的设想

如何构建一个合理的工伤救济制度，使其既能体现社会公平、正义、效率的理念，又能有效保护劳动者的合法权益，同时亦能平衡各方面的权益关系，是本文的写作目的。以下是笔者对完善我国工伤救济制度的几点设想：

1.工伤救济程序实行“单轨制”

目前，工伤认定与工伤鉴定，即“双轨制度”是我国工伤救济赔偿的前提。通过行政部门对职工的工伤认定与工伤鉴定，工伤事实方被确认与评价。换句话说，工伤救济的前提是对工伤事实的行政确认。基于行政法律事实确认甄别的原理，工伤救济的请求方式也必然采取复议前置。这就意味着，职工若对工伤认定的结论不服，需经行政复议程序；若对劳动保障部门的复议结果不服，可提出行政诉讼。这是我国工伤救济制度繁琐和冗长的根源所在。为了实现工伤救济程序高效、便捷、低成本运行，为受伤职工提供更加及时的救助，应改革现有的救济模式，采用“单轨”救济程序。也就是说，受伤职工以工伤待遇为申请内容，可直接向劳动仲裁机构申请仲裁，“在解决工伤待遇的同时解决工伤认定问题”。①蒋月：《工伤保险法：案例评析与问题研究》，中国法制出版社2009年版，第223页；周湖勇：《工伤救济程序改革和完善》，载《青海社会科学》2009年第3期。设立该制度旨在使工伤救济限于私法领域，而不会扩展至公法范畴。同时，在工伤救济领域，行政程序的作用也应式微。这就在很大程度上消弭了司法价值与行政价值的双重张力，极大地提高了工伤救济的公正性、效率性、便民性。上述改革有一定的可行性：第一，各地的劳动争议仲裁委员会是受理劳动争议案件的专门机构，工伤纠纷案件属于劳动争议案件的范畴，只不过现行的劳动争议机构只受理已经过工伤认定、工伤鉴定程序，对工伤保险待遇尚有争议的案件。将工伤认定、工伤鉴定程序改由劳动争议部门直接受理，对劳动争议不服的，再向法院提起诉讼，将大大加快受伤职工的维权进度。第二，将工伤认定、工伤鉴定划入劳动争议仲裁部门，并不改变劳动争议仲裁部门的工作性质，不会出现工作机构重置的问题，只在现有的基础上增加编制即可。第三，将工伤待遇案件和劳动争议案件交由一个机构完成，可以提高工作效率，与我国精简政府职能部门的整体理念不谋而合。

2.有条件赋予法院直接认定工伤的权力

依据我国工伤救济制度实行“单轨制”的设想，应赋予劳动争议仲裁部门工伤认定权。由于法院受理的劳动争议案件实行仲裁前置程序，其享有工伤认定权具有合理性。根据相关规定，工伤认定权属于劳动保障部门，是专属于行政机构的权力。根据我国现行的《行政诉讼法》，当前我国法院并不享有工伤认定权，司法变更权也局限于行政处罚，法院只能撤销原工伤认定结论或者责令重新作出工伤认定。劳动保障部门作出工伤认定书属于行政确认行为，法院无法进行变更。法院通常也不受理未经工伤认定的案件。如果将工伤认定权交予劳动争议仲裁委员会，在诉讼中确立法院对此可撤销或改判的相关程序，法院就当然性地享有对工伤的认定权，且此举具有可行性。

首先，将工伤认定权赋予人民法院有利于简化工伤认定程序，也有利于职工在受到伤害时更加及时、便利、公正地获得救济。另外，将工伤认定权赋予人民法院更有利于贯彻司法为民的理念，是对以人为本治国理念的有力回应。其次，这是“司法最终解决原则”的体现。与工伤保险待遇有关的劳动关系认定、工伤认定、工伤保险待遇纠纷最终都是由人民法院来处理的。如果直接赋予法院认定工伤的权力，就会省去前面所有繁琐的程序，而且可以保证工伤认定的准确性和公正性。再次，我国新颁布的《社会保险法》规定，当用人单位未办理工伤保险且不支付时，工伤保险基金可以先行垫付，且可以向用人单位追偿。②《社会保险法》第41条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”笔者认为，该条款实际上使受到工伤的职工得到了工伤保险待遇赔偿，增加了可执行性和现实性。但是，如果受伤职工按人身损害赔偿主张权利，则无法享有该项权利。该条款更能折射出工伤事故按工伤待遇支付赔偿的立法本意。最后，从工伤认定的性质上看，立法是按照损害赔偿责任构成要件来判断是否构成工伤的，所以，将工伤认定划归司法权更为恰当。而法院的职责之一就是对损害赔偿责任构成要件进行判断，由法院作出工伤认定能更凸显公平正义价值。法院在认定行政部门所作出的各项法律事实时，其证明力强弱、有无的衡量权最终由法院所掌握。因此，基于上述理论和现实考虑，笔者认为，工伤认定之权力应当由人民法院行使的做法存在内在合理性。

综上，在用人单位没有依法为受伤职工缴纳工伤保险，或者未按照工伤认定申请期限申请工伤认定，或者在相关行政部门对职工的工伤认定申请不予受理时，法院可依职权作出是否为工伤的决定。若为工伤，人民法院可直接判令用人单位承担职工受伤而未予以赔偿的不利后果。

3.进一步完善工伤救济配套制度

一是进一步强化对用人单位参保的监管力度，建立行之有效的监管制度，形成综合管理与监督，并与用人单位的其他权益挂钩，从而进一步拓宽工伤保险的受众范围，最终实现工伤保险全覆盖；二是提高工伤待遇的给付水平，使工伤保险待遇高于民事侵权赔偿的数额或与之相当，从而最大程度发挥工伤保险的优势，在工伤救济中彰显其价值取向；三是适当放宽工伤救济的范围以及工伤认定的条件，真正实现“有权利必有救济”的民法理念，使受伤职工的合法权益能够获得有效保护。

4.完善工伤待遇先行支付制度

新颁布的《社会保险法》规定了工伤保险待遇的先行支付制度，即当用人单位未办理工伤保险且不支付时，工伤保险基金可先行垫付并向用人单位追偿。该项制度可以说是我国工伤保险制度的一大进步，但具体应如何操作：用人单位该先行支付那些项目和条目？不属于工伤保险基金支付的部分，如一次性就业补助金、安家费等又该如何支付？由谁支付？诸如此类的问题接踵而至。笔者认为，一方面，应该明确工伤保险基金的支付范围，规定所有的工伤保险条目（包含用人单位所承担的部分），都应由工伤保险基金先行垫付。另一方面，该条款以用人单位不支付为前提条件，规定得过于笼统。在司法实务中，有些用人单位不支付的理由是劳动关系不确定，工伤还未认定且尚在诉讼过程中等。应当明确一个具体的支付时间点。笔者认为，只要工伤认定部门作出工伤认定，即使用人单位有异议，都应先行予以支付。

随着社会经济的不断发展和工伤事故的频发，法院受理的工伤纠纷案件数量呈逐年上升趋势。但是，劳动法律以及工伤保险法律中的问题非常复杂，许多领域还存在立法空白，尤其是工伤救济领域，立法空白更多。行政法规、司法解释规定的不统一使法律适用易产生分歧，“同案不同判”现象非常普遍。司法实务中对于如何审理工伤超期申请的问题有三种做法。虽然目前法院普遍依据“侵权之诉说”，但笔者赞成“事实审查说”。该说的普遍认可有赖于我国行政制度和司法制度的不断完善和发展。笔者相信，工伤超期申请的案件按照工伤保险赔付是历史发展的必然，且更具公平和可操作性，也更能保护劳动者的合法权益。

[1]于欣华.工伤保险法论[M].北京:中国民主法制出版社,2011:33,44,59,180.

[2]冯英,康蕊.外国的工伤保险法[M].北京:中国社会出版社,2009:4,9-10.

[3]朱家甄,张塞.中国社会保险工作全书[M].北京:中国统计出版社,1995:86.

[4]吕琳.劳工损害赔偿法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:57-58,257.

[5]郑尚元.工伤保险法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2004:112.

[6]王泽鉴.民法学说与判例研究（第3册）[M].北京:中国政法大学出版社,1998:276,332.

[7]江必新,何东宁,王莉.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·劳动争议卷[M].北京:中国法制出版社,2013:151,153-15 4,223.

[8]钟明钊.社会保障法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000:263.

[9]孙树菡,工伤保险[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2007:2,18.

[10]国务院研究室课题组.中国农民工调研报告[M].北京:中国言实出版社,2006:33.

[11]曾宪义,王利明.劳动法和社会保障法（第二版）[M].北京:中国人民大学出版社,2011:337-340.

[12]王全兴.劳动法学[M].北京:高等教育出版社,2004:51,471.