律师权利的宪法保护

冯莉莉

(曲阜师范大学，山东 日照276826)

律师掌握最多的法律知识，用自己的专业知识为社会成员提供法律服务，律师的执业活动带来了促进宪法和法律正确实施的必然结果，所以从一个国家律师的地位就可窥探出这个国家的法治水平。在当前我国的法治环境下律师的执业活动面临困境，我们需要从宪法层面提高对律师权利的保护。宪法实施和律师执业相互促进，相互成就。

一、律师是促进宪法实施的重要力量

宪政(Constitutionalism)是人类政治史上一项伟大的制度发明，它体现了人类与生俱来的对民主、自由、平等、公正、法治和人权等价值的追求。要实现宪政，离不开宪法(constitution)。陈兴良教授将宪政概括为四项内容:第一是宪法，宪法是宪政的前提;第二是民主，民主是宪政的基础;第三是法治，法治是宪政的条件;第四是人权，人权是宪政的目标〔1〕。一方面，国家权力来源于宪法并受宪法约束和规制;另一方面，宪法规定和保障了公民的基本权利。

然而正如法学家梁治平先生曾在其著作中所说:“中国自有宪法已将近百年，然中国之宪政建设尚待完成。盖宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之素质与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难”〔2〕。也就是有宪法不一定有宪政，想要宪政，必须建立对宪法的尊重和对其实施的保障。总之，宪法的实施是实现宪政的基础和途径，而宪政则是宪法的实质和目的。

要真正实施宪法、实现宪政，需要全社会的共同努力，比如要“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。在所有的社会主体中，律师是一个特别的存在，律师掌握最全面的法律知识，用自己的专业知识在日常生活中起到维护当事人权益、实现社会公正和保障法律实施的重要作用。往小的方面说，律师在个案中精确把握法律的适用，在具体的民事、刑事、行政以及非讼案件中通过代理和辩护维护当事人的合法权益;往大的方面说，律师在个案中的工作同时也监督了司法，宣传了法治，保障了人权，维护了法律的正确实施，有助于实现民主、自由、平等、公正、法治等社会主义核心价值。总之，律师是促进宪法和法律实施的重要力量，是依法治国、建设社会主义法治国家不可或缺的力量，在构建和谐社会中起着举足轻重的作用。

二、当前法制环境下律师的执业困境

律师作为建设社会主义法治社会的重要参与者和推进社会主义宪政建设的中坚力量，本应得到较高的社会评价。然而，由于社会分工和角色定位不同，在我国现阶段的司法实践中，律师的执业活动(特别是刑事辩护活动)被有些人视为“和公检法机关唱对台戏”、“替罪犯开脱”、“帮坏人说话”、“颠倒黑白、混淆是非、信口雌黄”等等，不一而足。很多人对律师存在偏见，律师的社会地位不高，这与我国宪法和法律体系对律师执业权利和人身权利的保护不到位有很大关系。如果律师连自己的权利都无法有效保护，何谈去维护他人的合法权益、实现社会正义、保障宪法和法律的正确实施以及促进宪政建设呢?

在现代文明社会，可以说，一个国家中律师的社会地位高低、法律对律师权利保障是否到位，以及在司法实践中律师的执业权利能否得到充分实现，无不反映出这个国家的法制文明的发达程度。我国目前的法律体系倒是赋予律师一定的执业权利，但缺乏保障律师权利行使的配套制度以及权利被侵害时的救济机制，同时某些义务性条款还成为律师执业需要倍加小心的“陷阱”，稍有不慎可能踩到地雷。这一方面致使律师的许多权利虚置，律师正常执业面对很多难题，无法充分发挥律师自身的作用;另一方面迫使律师挖空心思以求自保，否则一不小心触犯了刑律就会断送了整个职业生涯。具体来说，当前法制环境下律师的执业困境体现在以下几个方面:

(一)会见难

律师会见犯罪嫌疑人的权利有助于律师了解案情，有助于犯罪嫌疑人切实得到律师的帮助。对于会见权，新修改的《刑事诉讼法》也规定了辩护律师凭“三证”要求会见，看守所应当在四十八小时内安排，并要求会见不被监听，但在司法实践中，律师的会见权仍时常受到忽视和限制，如没有依法及时回复律师的会见申请;要求出具起诉书才允许会见;要求授权委托书要由犯罪嫌疑人亲自签字;要求有公安机关或检察机关出具的批准会见的函，而当律师到公安机关或者检察机关提出相应要求时，后者又拒绝出函;设置过多会见限制条件，如对会见时间(如会见时间限制在半小时)、次数(如侦查阶段只允许会见一次)、携带物品(不准带手机)加以限制;对于不涉及国家秘密的案件以案件涉及国家秘密为由不批准会见;在会见过程中有意无意进行干扰等等。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》(下称《基本原则》)中第8条规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”作为该基本原则的缔约国，我国有义务在国内法中规定完善的律师会见权。

(二)阅卷难

修改后的《刑事诉讼法》针对律师阅卷难的问题也做了一些调整，如规定辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，并可以提出意见，所以阅卷难问题得到了较大改善。但实践中仍存在一些细节问题，比如很多办案机关不允许律师使用手机或数码相机对卷宗拍照复制;律师进出一些办案机关需要专人带领，否则无法通过门禁;很多时候律师无法及时有效地获得阅卷相关信息，如卷宗何时可以复制、找谁复制等，导致律师往返办案机关数次都空手而归。《基本原则》中第21条规定:“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。”我国应尽量减少对律师阅卷设置的障碍。

(三)调查取证难

调查取证权是律师进行执业活动最基本的权利，行使权利时碰到的困难也最多。一方面，律师自行调查取证时，由于“明哲保身”、“怕惹火烧身”、“多一事不如少一事”等观念的影响，加之对律师取证权认知不够，很多单位和个人对取证的律师不够配合，有的单位甚至以内部规章制度拒绝律师调查取证。法律赋予律师的执业权利没有得到相应的承认和尊重，律师自行调查取证的难度和风险都很高。另一方面，律师申请有关单位调查取证时，由于法律对律师可以申请调查取证的情形以及申请的程序欠缺明确规定，所以司法实践中律师行使此项权利的实际操作性不强。由于在刑事诉讼中，侦查机关和检察机关与律师的立场对立，而审判机关与公诉机关又有着千丝万缕的联系，所以当律师向上述机关提出调取证据的申请时，经常会遭到无理拒绝且不给予书面答复，律师申请控方证人出庭，一般也很难得到批准。办案机关对律师调查取证申请的无理拒绝不仅不利于维护当事人的权益，也影响了整个社会对律师的信任，而最终的后果则是损害了司法公正。

《刑法》第306条规定的“辩护人伪证罪”则更是律师取证过程中的一大风险。个别的公安、司法机关办案人员对此项罪名缺乏正确理解，对辩护律师在调查取证过程中正确履行职责的行为和制造伪证的行为界定不清，这成为律师执业过程中最大的风险。比如侦查机关涉嫌刑讯逼供时，律师想要取证更是难上加难，即使有充分证据证明，法院也多会置之不理，而律师指责侦查人员刑讯逼供，则很可能有诬告陷害的嫌疑，自身难保。

(四)举证、质证难以及意见被采纳难

由于律师欠缺充分的调查取证权，所以其获得能证明被告人无罪、罪轻的证据本身就途径有限。而对于律师提交的证据，法庭往往不加重视，在开庭的时候往往并不予以出示。某些时候，法庭虽然允许律师出示自己的证据，但是却不允许律师详细解释，法官屡屡打断律师发言，或只允许律师讲证明目的，不让律师讲证明理由。法官的这种做法就是对律师举证权的限制甚至剥夺。

而在质证时，首先，由于控方证人和鉴定人很多不出庭作证，所以律师“无证可质”。其次，当律师对证人和鉴定人质证发问时，对方往往以“我有权不回答”、“我没必要回答”等理由拒绝回答提问，法官有时也不加干预。而其针对同案被告人的质证很多时候又被法官限制和阻拦。最后，法官有时随意制止律师的发问，限定律师发问次数和时间，或要求律师对多项证据统一质证，使律师质证效果大打折扣。

律师的意见被法庭采纳难度也比较大。这一方面是由于法官对律师整体缺乏认同感，另一方面由于“全卷移送”的移送起诉方式，法官在庭审前已经对案件进行了实质审查，容易产生先入为主的判断，因而听不进律师的辩护意见。还有一些重大复杂案件开庭前已经经过审判委员会，甚至政法委员会讨论，大局已定，先定后审，法庭审判只是个形式，律师的辩护意见自然不会被采纳。

(五)律师维护自身权益难

非但律师的执业权利被侵害，其人身权利也屡屡被侵犯。主要有几个方面:其一，辩护律师人身权、财产权得不到保障，这里有来自公、检、法机关的侵害，也有来自对方当事人的威胁和伤害，因代理案件被殴打屡见不鲜。其二，辩护律师因执业而被追究刑事责任，主要罪名有“辩护人伪证罪”、“包庇罪”等。如著名的“李庄案”就是律师因为正常合法的辩护行为被冠以“辩护人伪证罪”的典型代表。该案中，连李庄为其辩护的被告人都倒戈相向，将矛头指向李庄，指证他教唆自己作伪证。此类案件不仅会给涉案律师带来牢狱之灾和刑事案底，也会断送律师的整个职业生涯，除非能像“李庄案”那样翻案。但关注过该案的人都会知道该案能翻案有多难。

三、律师的权利有赖于宪法保护

律师作为普通公民的基本权利中，有相当一部分是现行宪法已经明确规定加以保护了的，比如平等权、人身与人格权、监督权、社会经济权利等，然而律师作为社会上最重要的法律职业体，其特殊群体的权利并没有获得宪法的认可，现行宪法中并没有出现“律师”二字。笔者建议从宪法层面确立律师群体的基本权利，这样才有利于社会公众以及司法工作人员理解和认可律师的价值，不会潜意识地将律师工作看做是对侦查、检察工作的对抗，才有利于律师整体的社会地位提高，进而提高整个社会的法治水平。

在宪法中规范律师的基本权利，首先，应该确立律师的言论豁免权，此项权利已成为国际上律师的标配权利。我国2008年的《律师法》中曾规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”，然而2012年修订的《律师法》中该表述已被删除，这不能不说是一种倒退。《基本原则》中第20条规定:“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”作为该基本原则的缔约国，我国有义务在国内法中规定律师辩护言论豁免权，如能将其上升到宪法层面则效果更佳。

其次，应该规定律师获得人身安全保障权。律师因为其执业活动受到人身安全威胁的情形不在少数，从宪法层面要求保障律师的人身安全，有利于构建对律师的人身安全保障体系。《基本原则》中第17条规定:“律师如因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障。”

再次，需要确立律师保守执业秘密和免于作证的特权。2012年新《律师法》对律师在辩护活动中发现的不利于被追诉者的证据是否应当保密没有明确规定。但新《刑事诉讼法》第42条规定辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据。实务中很多办案人员按照《刑事诉讼法》的规定认为律师对于司法机关尚未掌握的犯罪事实或者证据有揭发的义务，这与现代刑事诉讼理念相悖，与辩护人的职责不符，不利于建立当事人与律师之间的信任关系，直接危及辩护制度的根基。因此，在我国宪法中确立律师保守执业秘密和免于作证的权利很有必要。

最后，保障律师的其他基本执业权利。主要包括强制调查取证权、会见权、通信权、阅卷权、在场权、自由辩护权、获得报酬权等等。此类权利如能获宪法认可，对提高律师的执业能力和社会地位必然大有裨益。

〔1〕陈兴良.刑事法评论(第11卷)〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2002:127-130.

〔2〕梁治平.宪政译丛·总序〔M〕.北京:三联书店，2001.78.