我国农村宅基地使用权流转制度建构

陈 星

(广西民族大学 法学院，广西 南宁530007)

一、引言

关于“宅基地”这一专有名词，是在1962年《农村人民公社工作条例》中首次使用，其后一直沿用至今。但我国现行法律和相关文献均未对宅基地作明确的定义。从语义角度，宅基地作为与房屋不可分割的组成部分，是指专门用于建造房屋(住宅)的那部分土地。也就是说，宅基地是指建了房屋、建过房屋或决定用于建造房屋的土地，包括建了房屋的土地，建过房屋但已无上盖物，不能居住的土地及准备建房屋用的规划地三种类型。宅基地的概念可以分为两种:一种是位于城市的“城市宅基地”，另一种是位于农村的“农村宅基地”。1998年的《土地管理法》取消了城镇居民宅基地的相关规定。因此，现在我们所说的宅基地是指“农村宅基地”。

纵观宅基地制度的发展史，其过程可以分为三个发展阶段:第一阶段是新中国成立初期，“土地革命”实行农民土地所有制，农民对包括耕地、宅基地在内的农村土地享有完全所有权，农民对宅基地拥有完全处分权。第二阶段从1952年到1963年，国家开展了社会主义改造运动，耕地因农民加入农业生产合作社而转归集体所有。第三阶段为20世纪末21世纪初开始的，此时正在酝酿着宅基地流转制度的改革。这一阶段与第二阶段相同的是“所有权与使用权的分离”。所不同的是第二阶段对宅基地使用权流转限制过死，不符合市场经济的发展规律;而目前改革方向是宅基地使用权真正具有物权属性，在社会主义市场经济中提高宅基地的利用效率，为其市场流转提供法律保障。

二、学术界关于农村宅基地使用权流转的争议

对于宅基地使用权是否可以流转这一问题，在我国学术界呈现着百家争鸣的现象。各位大师学者的观点可以归纳总结为:禁止流转论、自由流转论、限制流转论。

(一)禁止流转论

该学说的基本观点认为，宅基地是维系亿万农民基本生存权的物质保障，是农民独有的社会福利，国家应该严格执行农地、农民保护政策，必须禁止宅基地使用权的自由流转。

梁慧星教授就认为:“土地使用权可以让与、交换、赠与等方式转让，但农村集体所有土地上以无偿方式取得的农户宅基地使用权除外”〔1〕。孟勤国教授认为，宅基地真正起到使农民安居乐业的作用，是农村宅基地分配制度的基本含义之一，开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求，不具有正当性和公平性，允许农村宅基地交易，或者使一大批农民沦为流民，或者瓦解农村宅基地分配制度，哪一种后果都非中国社会所能承受”〔2〕。农村宅基地能否交易应由公法予以决定，属于宪法和土地管理法的问题，而不是私法可自作主张的问题。

总结而言，该学说之所以坚持禁止流转主要有以下几点:首先，宅基地使用权的福利性、社会保障性决定其不能流转。其次，农民的弱势地位决定了必须禁止宅基地使用权的流转。最后，宅基地使用权的身份性、无偿性决定了其不可流转。

(二)自由流转论

自由流转论认为，宅基地使用权是一种私权，一经有效创立，便可像其他私权一样能自由行使和处分。是否处分、何时处分、如何处分，都是权利人的自治范围，法律不应做强制性规定。

江平教授说:“我始终觉得，我们要从农民的角度、从所有权的角度、从房屋的角度来看待问题。理由之一，既然要解决城乡的二元结构问题，既然所有权都是一样的，为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢?理由之二，从保护私权的角度看，农民最值钱的房子为什么不能抵押不能卖呢?理由之三，只要房屋本身符合条件，就应该能转让。对转让之后有可能出现的种种问题，完全可以采取补偿的方法来解决”〔3〕。持自由流转观点的学者还有很多，概括其理由可以得出以下几条:首先，宅基地使用权的物权属性决定了其可以自由流转。《物权法》已经明确将宅基地使用权界定为用益物权，其物权属性毋庸置疑，而处分权是物权的应有之义。其次，根据“地随房走”的原则，宅基地使用权可以随房屋一并流转。根据《宪法》和《物权法》的规定，宅基地上建有的房屋以及其他建筑物均属于农民私人财产，享有完全的所有者权益，处分这些房屋也是其应有之义。

(三)限制流转论

目前在我国，主张限制流转论的学者比较多。他们认为，完全禁止和完全自由流转都是不可取的，宅基地使用权转让要受到一定的限制。由于我国对于宅基地方面的研究众多，所以关于限制流转论的内容和含义也不相同。其中部分学者认为宅基地使用权只能在本集体经济组织内流转。笔者是比较赞同这种观点的，理由如下:

首先，农民在我国的大环境下处于弱势群体，基于保护弱势群体的观点出发，应将宅基地使用权的流转限制在集体经济组织内。设想一下，如果开放全国人民都可以购买宅基地使用权，那么那些有权有钱的人，怎能放弃这么好的机会。这样一来只会使农民更加穷苦，以至于连最基本的安身立命之所都没有了。最后的结果只会使我国的贫富差距进一步拉大，这对于我国长远的发展来说是很不利的。

其次，如果过于严格地限制农村宅基地使用权的流转，则会使我国的土地资源浪费。这样一来所谓的“空心村”将会出现。如果允许农民在一定范围内流转宅基地使用权，对于双方来说都是大有裨益的。有需要者或者家庭成员众多者可以在集体组织内部取得一定的宅基地使用权，使得物尽其用。

综合比较以上三种观点，虽说各有优缺。但是相比之下，限制流转论还是具有较大的合理性以及可行性的。过于绝对的限制和过于绝对的自由都是不可取的。

三、我国农村宅基地使用权流转的现状

(一)宅基地使用权流转的现状

尽管我国现有法律、法规明确禁止了宅基地使用权的自由流转，但是近年来随着农村经济体制改革的深入，宅基地使用权的流转早已暗流涌动。我国的“中国农村宅基地使用权实况调查”课题小组在调查28个省，334个市(县)，840个乡镇，1083个自然村发现，17%表示没有宅基地使用权的买卖，62%称其为个别现象，19%的人认为宅基地使用权的买卖是普遍的现象。另外，在回答“有没有城镇居民在你村购买宅基地”这一问题时，回答“有很多”的占6%，回答“有一些”的占36%，回答“没有”的占58%。〔4〕通过以上的调查数据不难看出，宅基地的买卖现象是现实存在的，虽然在总体上来讲还没有成为普遍的现象，但不可否认隐形的交易市场已经悄然形成。这种现象的存在已经成为一种不争的事实，法律如果不制定法律加以引导和规范，有可能使流转更加失控，从而产生更多的社会纠纷，甚至影响社会的稳定。

随着宅基地使用权流转隐形市场的出现，我国近年也在一些方面进行了改革。在2013年党的十八届三中全会上就已基本定调。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确规定了多种土地流转形式，提出“赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。同时，建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”，营造健康完善的土地市场。以上这些流转方式，虽然均出于宅基地使用权人的自愿，并因土地增值而获得收益，但由于严格的身份限制，一直未能得到官方和更高层次的立法认可，这就造成了宅基地流转大多沦为“地下活动”。由于没有法律的认可，存在诸多问题。

(二)宅基地使用权流转存在的问题

1.流转不足，宅基地闲置，导致出现大量的“空心村”

“空心村”的形成总的来看大概有两种原因:首先，很多农民选择了进城务工导致宅基地闲置。随着经济的迅速发展，城市建设对务工人员的需求在不断增加，农民为了生计举家进城务工，很多农村住宅被弃置不用，房屋也破败不堪。由于农村宅基地使用权的获得是合法的，宅基地使用权的流转被限制，即使荒废许久无人使用仍然不可改变，导致了大量“空心村”的出现。其次，由于我国宅基地使用权是无偿取得的，并且没有使用期限的限制，这就使得一些新符合申请宅基地使用权的集体组织成员大多选择宁可申请新的宅基地，也不愿意支付代价从其他成员手中购买，使得农村宅基地的规模越来越大，加上由于缺少合理的监管，出现了侵蚀耕地的情况。这样一来，宅基地的面积增加，闲置的面积也随之增加。

2.未经审批擅自建房

在我国，宅基地使用权的取得在理论上必须经过严格的审批和合理的分配。但事实上，未经批准就建房的现象却大量存在。笔者来自农村，可以亲身感受到，在农村，不仅存在擅自建房的现象，还存在着占用耕地建造住宅及厂房等问题。出现这种现象有多方面的原因，最大的原因是存在宅基地使用权管理的重大疏漏。产生该漏洞的最大原因是，我国宅基地所有权主体的虚位，以至于宅基地所有权人未能有效地保护使用权人的合法权益。

3.农村宅基地使用权私下流转交易

我国法律规定，宅基地使用权的流转只能在本集体经济组织成员之间进行，由于宅基地使用权的流转涉及本集体组织成员的福利待遇，所以未经本集体组织的同意不得擅自转让给本集体组织以外的其他人员。然而，现实生活中，由于大量农民向城镇转移导致农村闲置房屋的增加，农村住房及宅基地流转现象越来越普遍，并且购买宅基地使用权的主体并不仅仅是本集体组织的成员，还出现了大量本集体组织以外的其他人员。由于私下流转缺乏统一和规范的市场监管和评估定价机制，并且城镇居民和农民的优势及信息的不对等，使农民利益受损严重。

4.私下流转，交易主体利益受到侵害时，救济的法律程序缺失

虽然我国的相关法律限制农村宅基地使用权交易尤其是非本集体组织成员之间的交易，但现实是，这种隐性市场早已经形成。隐性市场的存在使正规的交易市场无法正常进行。并且，在发生相关的纠纷时，由于交易法律程序的合法性缺失，也就不存在相应的很好的救济权利的法律程序，从而引起交易市场的混乱，最终不利于交易主体合法权益的保护。其实，这种现象也反映出了一定的问题，表明了我国法律体系的不完善。

四、构建农村宅基地使用权流转制度的必要性

(一)农村宅基地使用权流转制度的构建是其物权性质的必然要求

首先，宅基地使用权具有可处分性。物权具有占有、使用、收益和处分的权能，目前我国法律已经认可了宅基地使用权人具有前三种权能，处分的权能却一直难以实现。宅基地使用权既然被确定为宅基地上的一项私权，那么按照物权法权利人是可以行使、放弃或流转的。使用权是可以流转的。其次，用益物权的设定是为了更好地实现物的价值。物尽其用方能突显出它的价值。为了合理利用资源，防止资源闲置浪费，设定用益物权便是极其重要的手段。我国《物权法》虽已明确将宅基地使用权规定为用益物权，但是没有规定其消灭的条件，导致了资源的浪费。“以他人所有之物设定用益物权是常态，而以他人享有使用权之物设定用益物权是非常态”〔5〕。因此，用益物权不仅可以在所有权上设立，而且可以在使用权上设立。这就为宅基地使用权的流转提供了理论基础。最后，《宪法》、《民法通则》、《物权法》一再重申“保护合法的私有财产，不受侵犯”。农民对于宅基地上的房屋享有完全的所有权，如果限制了宅基地使用权的流转，势必会影响房屋的转让。对于农民来说，自己一辈子攒的房屋竟是一处死产，没有任何的收益可言，这与宪法的规定也是背道而驰的。

党的十八届四中全会的改革方案中也提到农村集体土地进入市场流转，使乡村居民最大程度享受集体土地增值带来的利益。从这一点不难看出，允许我国农村宅基地使用权流转也是今后的改革发展趋势。

(二)农村宅基地使用权流转制度的构建是解决私下流转，规范交易市场的必然要求

宅基地作为稀缺资源，市场的供求关系决定了其流转是不可避免的，目前大量存在的小产权房便是最好的证明。小产权房销售给城镇居民，一旦发生纠纷司法机关就会很难处理。一方面，合同是在双方自愿的基础上订立的，要保护双方当事人平等的地位;另一方面，小产权房没有国家颁布的一系列产权证明，是不可以买卖的。法院在涉及农村宅基地使用权流转的案件时，往往不能正常地、合乎逻辑地作出判断，甚至导致双方矛盾激化。如果仍然坚持禁止宅基地使用权的流转，随着私下交易的增多，很有可能成为社会问题，影响社会稳定。

(三)农村宅基地使用权流转制度的构建是优化土地资源配置的必然要求

目前我国农村宅基地使用权管理使得土地资源配置不合理。在前文中提到了我国目前出现的大量的“空心村”，造成了农村建设用地的浪费，影响农村的整体规划。如若允许农村宅基地进行合理流转，允许房屋的合理买卖，并加强农村宅基地的管理，则在一定程度上将可以减少“空心村”的形成。也正是因为出现了“空心村”现象，才使得农村宅基地使用权的流转成为必要。

(四)农村宅基地使用权流转制度的构建是广大农民的要求

现实情况显示，宅基地流转并没有危及农民的生存权，而给他们带来的是较高的利润，这也是宅基地使用权的福利性质决定的。农民生存保障不能完全依赖于宅基地，应当并且可以通过建立农村社会保障体制来实现。如果禁止宅基地流转，农民因为其宅基地无法流通，导致土地资源浪费，农民可得的合法利益将会受到极大损害。

五、构建农村宅基地使用权流转制度的几点建议

(一)坚持土地利用平等思想

我国《宪法》、《物权法》、《民法通则》均规定，集体土地所有权与国有土地所有权分别独立，二者地位平等，互不隶属。但在实际操作中集体土地由于所有权主体虚位化、用途受限制、处分受限制、国有化等，实际上其权能是不完全的、处于弱势地位的，造成了集体土地与国有土地事实上的不平等。这种先国家，后集体，最后个人，城乡有别发展的模式，越来越受到社会主义市场经济快速发展逐渐培育并日益增强的公民主体意识的挑战，农村居民渴望得到平等对待的权利诉求，必然要求在土地利用上与城镇居民待遇平等。

(二)规范宅基地使用权的取得

取得宅基地使用权是农村村民享有其他权利的基础和前提，同时宅基地使用权取得的条件、方式和法律效果决定了其权利内容，具有重大而深远的意义。首先，要坚持宅基地的无偿取得。国家有责任为国民提供最基本的生存保障，法律规定只有集体经济组织成员才享有宅基地使用权的申请权，从而给予农民最低限度的生存保障，这一原则应该继续发挥其积极的作用。其次，明确“一户一宅”的原则。但要对“户”进行解释和说明。明确“一户一宅”应该是，只有符合申请资格、分户标准、申请条件的村民才能申请一处宅基地，村民合法的“一户多宅”应该受到法律保障。最后，通过加强宅基地使用权的审批程序来保障宅基地分配的公正性。

(三)构建宅基地使用权的期限制度

目前，我国法律对宅基地使用权适用的是无期限制度，这使农村宅基地在比较长的时间内难以转移和回收，降低了宅基地的利用率，使大量宅基地空置的问题得不到解决。为了切实提高宅基地的利用效率，应该建立完善的宅基地使用权消灭制度，即建立宅基地使用权有期限制度。考虑到笔者在第一条提到的宅基地的平等利用思想，该期限制度应体现宅基地使用权与国有住宅使用权的同等地位。可以参考将宅基地使用权的期限也规定为70年。该规定可以如下:农民宅基地使用权的期限为70年。宅基地使用权如果到期，宅基地使用权人可以续展。如果宅基地使用权人将宅基地流转给其他人，他人所享有的期限不得超过原宅基地使用权人所剩余期限，到期后如果权利人未死亡且房屋存在，可以要求续展期限。

(四)完善农村宅基地使用权的登记

明晰的产权是宅基地使用权流转的前提，登记作为明晰产权的一种重要手段，能够用以确定宅基地使用权的主体，明确宅基地的范围，使宅基地的交易有法律上的依据和安全保障。要完善农村宅基地使用权的登记，首先要做好宅基地评估工作。在普遍评估中对宅基地面积问题和归属问题进行统一规范，为宅基地使用权的流转铺平道路。其次，做好农村宅基地的摸排登记工作。摸排登记原则上应由土地管理部门牵头，组织相关部门和人员逐个农村集体经济组织，逐人进行宅基地的核查清理。再次，各地根据实际情况制定宅基地使用面积标准。最后，要注意登记的规范化。区分不同情况分别进行处理。对于符合宅基地条件的，予以登记并颁发土地使用权证;对于虽然属于“一户一宅”，但超过合理使用面积的标准，对超标部分要追缴一定的费用;对于因不符合“一户一宅”要求而闲置宅基地，导致土地资源浪费的，不予登记，以保证土地资源的合理利用。

〔1〕孟勤国.开禁农村宅基地交易之辩〔J〕.法学评论，2005(4).

〔2〕〔3〕江平.农村土地立法三难题〔J〕.财经，2005(25).

〔4〕王崇敏，张丽华.我国宅基地使用权流转的现状考察〔J〕.河南省政法管理干部学院学报，2010(1).

〔5〕房绍坤.用益物权基本研究〔D〕.北京:中国人民大学，2003.