论“复行为的隐性身份犯”不是身份犯

论“复行为的隐性身份犯”不是身份犯

吴尚聪

(中国政法大学研究生院，北京 100088)

摘要：法律对身份的规定有两种：法律直接规定(显性身份)、事实间接限定(隐性身份)。在认定隐性身份时要结合单行为犯和复行为犯理论。通说认为强奸罪、抗税罪属于身份犯，女性、非纳税人不能成立强奸罪的、抗税罪实行犯。这种观点理论上站不住脚，用于指导司法实践会造成严重错误。少数学者认为两罪不是身份犯，但论证却不够精细，也没有触及问题的本质。

关键词：隐性身份犯;复行为犯;强奸罪;抗税罪

收稿日期：20140302

作者简介：吴尚聪(1972-)，男，河南项城人，中国政法大学研究生院2014级刑法学硕士研究生。

中图分类号：DF624

一、隐性身份犯概念界定

构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑罚的加减以具有特殊身份为前提的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯和不真正身份犯。真正身份犯，是指以特殊身份作为构成要件要素的犯罪,此时没有身份就不成立犯罪。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。作为构成要件要素的身份，不包括这种量刑身份，本文所讨论的身份也不包括这种量刑身份。

(一)何为“隐性身份犯”

法律对于主体身份的规定，可以分为显性规定和隐性规定两种。身份作为某种特殊主体的特定状况，当法律未作直接规定时，根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所间接确定、内部挖掘出的身份就是隐性身份。之所以会出现隐性身份，是因为有的特殊身份属于必须具备的要素，刑法可能为了实现简短的价值而省略规定；有的通过对部分要素的描述或相关法条的规定即可明确，无须刑法的规定。必须说明，这种情况并不违反罪刑法定原则，因为：从实质上说，罪刑法定原则是为了限制司法权力；由于构成要件要素越多，符合构成要件的情形越少、处罚范围也越小，故在必要且合理的情况下增加构成要件要素，意味着限制刑法的处罚范围，因而意味着限制司法权力〔1〕。

不过基于罪刑法定立法明确化的要求，立法者应尽量避免这种立法模式，或者说只有根据社会公众的一般观念，不致发生理解歧义时，才可以采取这种简约化的立法。通常情况下，“自然犯可以有选择地使用这种简约化的立法模式，而行政犯则应尽量避免”〔2〕。

(二)何为“复行为犯”

分则条文对某一罪所要求的实行行为是复数行为的犯罪就是复行为犯。根据复行为的关系不同，可将复行为犯分为牵连型和并列型两大类。以下分别加以论述。

1.牵连型的复行为犯。此种复行为犯是指复合的数行为之间存在手段与目的的牵连关系。我国《刑法》中规定的牵连型的复行为犯罪有：第121条劫持航空器罪，暴力、胁迫或者其他方法是手段行为，劫持航空器是目的行为；第202条抗税罪，暴力、威胁方法是手段行为，是作为，拒不缴纳税款是目的行为，是不作为；第236条强奸罪，暴力、胁迫或者其他手段是手段行为，强奸妇女是目的行为；另外还有非法拘禁罪、绑架罪、暴力干涉婚姻自由罪等约20个罪名。

2.并列型的复行为犯。这种复行为犯是指数行为之间存在并列关系。我国刑法中规定的并列型的复行为犯罪有：第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，包括携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品和进入公共场所或者公共交通工具两个行为；第175条高利转贷罪，包括套取银行信贷资金和高利转贷给他人两个行为；另外还有损害商业信誉、商品声誉罪，诬告陷害罪，诽谤罪，非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。

(三)何为“复行为的隐性身份犯”

在以上复行为犯中，有属于通说所谓身份犯的五个：强奸罪(男性)、抗税罪(纳税人)、非法拘禁罪(国家机关工作人员)、诬告陷害罪(国家机关工作人员)和妨害作证罪(司法工作人员)。由于非法拘禁罪、诬告陷害罪和妨害作证罪中的身份属于不真正身份犯，即量刑身份，而量刑身份由于不涉及定罪仅影响量刑，没有讨论的必要，故不属于本文讨论范围。因此，本文所指的“复行为的隐性身份犯”，具体而言就是指：强奸罪和抗税罪，即法律未作显性规定但通过罪状的其他要素能够间接确定主体范围的复行为犯。

二、必要性说明

在我国刑法理论中，强奸罪和抗税罪一直被当作身份犯对待：强奸罪的主体应该是男子，女性不能单独构成强奸罪，但女性可以成为强奸罪的教唆犯或帮助犯〔3〕。同样，抗税罪的主体更被一致地认为限于纳税人〔4〕，有争议的仅仅在于是否还包括扣缴义务人〔5〕。但现在看来，这种观点在定罪和量刑两方面都有问题。

1.定罪方面。如果女性通过利用欠缺故意或欠缺责任能力的男性实施强奸行为、非纳税人通过利用欠缺故意或欠缺责任能力的纳税人实施抗税行为，依照目前理论，女性和非纳税人难以成立任何犯罪，但这显然不合理，而且也有违司法实践。而如果认为强奸罪、抗税罪是非身份犯，那么在这种情形下，行为人就会被认定为成立强奸罪和抗税罪的间接实行犯。

2.量刑方面。如果女性采用暴力压制女性反抗，男性同伙实施奸淫行为；非纳税人和纳税人共同实施暴力拒绝纳税，那么就只能将女性和非纳税人认定为强奸罪和抗税罪的帮助犯。但这种将原本应当属于共同实行犯的人认定为帮助犯的做法会造成量刑上的不公平。帮助犯属于从犯，《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”此处规定的是“应当”，没有任何变通的办法。因此，如果在这种情况下将其认定为帮助犯，无异于是将其作为从犯从轻处罚。而同样情况下，在违法程度和责任程度上没有丝毫差别的男性，必定会是主犯，没有从轻的余地。这种区别对待，实际上是对罪刑相适应原则的公然践踏。有些学者也看到了问题之所在，因此，一方面仍然坚持强奸罪是身份犯，另一方面则承认女性可以成立强奸罪的共同实行犯和间接实行犯〔6〕。但这种对于一个已经千疮百孔的理论进行修修补补的做法，不仅不能根本解决问题，而且相当不经济：固守强奸罪是身份犯这一“原则”，仅仅是基于女性不能成立强奸罪的单独直接实行犯这一个理由，但却不得不承认女性可以成立强奸罪的共同实行犯和间接实行犯这两个“例外”。而如果认为强奸罪不是身份犯，尽管会出现女性在事实上不能成立强奸罪的单独直接实行犯，但相较前者这样更恰当，而且也不会影响理论的自洽性。

主流学界之所以会将强奸罪和抗税罪作为身份犯处理，笔者认为根源在于以下两点：第一，以生活常态代替规范判断。传统理论经常把实然当作应然，以偏概全，最明显的例子莫过于盗窃罪〔7〕。强奸罪也是如此。传统观点根据“常识”，想当然地认为只有男性才能强奸女性，而没有规范地、具体地结合刑法原理与强奸罪的构造分析女性是否有成立强奸罪实行犯的可能。第二，重演绎而轻归纳。人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自觉地将某种大前提(一般原理)作为不可动摇的真理。这恰恰妨碍了学术批评，阻碍了学术发展。并且，由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑(作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明)，所以，不可避免导致理论谬误〔8〕。传统理论首先根据常识得出强奸罪只能由男性实施的结论(大前提)，然后在这一大前提之下进行演绎，否认女性能成立强奸罪的共同实行犯和间接实行犯，最终得出强奸罪是身份犯的结论。这正是演绎法存在的问题。如果先不急于对强奸罪是否为身份犯这一问题下结论(法律没有明文限定强奸罪、抗税罪的实施主体)，而是先对社会生活事实、刑法的规定、判决(判例)进行归纳，得出女性完全而且应当成立强奸罪的共同实行犯和间接实行犯的结论，进而再结合女性仅仅是在事实上不能成立强奸罪的单独直接实行犯这一判断，最终自然就可以得出强奸罪不是身份犯的结论。

三、可能性分析

先以强奸罪为例，《刑法》第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”此处法条本身并未将强奸罪的主体限定为男性，并没有要求“实施奸淫的男子”，只要是“实施了奸淫的人”就可能成为本罪的主体。但有学者主张：第236条强奸罪对该罪主体未作特殊规定，但从罪状分析，该罪的主体是男子，因而是特殊主体的犯罪〔9〕。笔者承认，存在着即使没有对主体明文规定但可以通过行为对象或者行为性质等其他要素间接确定主体范围的情况，比如《刑法》第260条规定的虐待罪。刑法对该罪主体未作特殊规定，但从该罪的行为是“虐待家庭成员”来看，该罪的主体与被害人之间存在家庭成员关系，是指与被害人之间具有一定的家属关系和抚养、赡养关系，而且是在一个家庭内共同生活的成员〔10〕。但强奸罪的特殊之处不仅在于法律上没有明确限定主体范围，还在于它是复行为犯。强奸罪有手段行为(压制反抗行为)和目的行为(奸淫妇女)两个实行行为。常识告诉我们妇女不可能强奸妇女，通说也是这么认为的，但仔细分析就会发现这实际上只是针对目的行为(奸淫妇女)而言的。常识和通说笼统地将“强奸”狭义地理解为“奸(淫)”，而忽略了“强(制)”这个手段行为。也就是说，目的行为(奸淫妇女)在事实上(而非法律上)间接限定了实施该行为的主体只能是男性，但手段行为(压制反抗行为)却不会对主体造成这样的限定，因此应当认为任何人都可以实施手段行为。根据复行为犯的原理，如果两人以上参与的是分则条文规定为复数行为的犯罪，那么只要行为人参与其中一个行为，就可能成立共同实行犯。据此，由于女性可以实施强奸罪的手段行为，因此，女性可以和男子成立强奸罪的共同实行犯。此外，由于女性只是事实上不能直接实施强奸罪的目的行为(奸淫妇女)，法律并未明确规定女性不能实施，而且从规范的角度考虑女性完全可以以男性为道具实施奸淫行为，因此女性也可以成立强奸罪的间接实行犯。

由于身份犯是针对实行犯而言的，而实行犯在逻辑上又可分为单独直接实行犯、单独间接实行犯和共同实行犯三类，强奸罪又有手段行为和目的行为两种实行行为。因此，如果认为强奸罪是(隐性)身份犯，那么必须论证女性不能成立手段行为的单独直接实行犯、女性不能成立手段行为的单独间接实行犯、女性不能成立手段行为的共同实行犯和女性不能成立目的行为的单独直接实行犯、女性不能成立目的行为的单独间接实行犯、女性不能成立目的行为的共同实行犯这六种情形。如上所述，这显然是不可能的。所以，强奸罪不是身份犯。

当然，可能有人会立刻反驳：如果认为强奸罪是非身份犯的话，那么女性为何不能成立目的行为的单独直接实行犯？将强奸罪认定为非身份犯不也是有漏洞吗？这确实是一个问题。如果认为强奸罪是非身份犯的话，难以说明女性为何不能单独直接实施目的行为；如果认为强奸罪是身份犯的话，则又不能解释为何女性能够成立手段行为的实行犯。应当认为，之所以仍然认为强奸罪不是身份犯，是由于立法规定上的区别造成的差异：法条上并未对强奸罪的主体加以限定，而只是由于事实上受到限定。当法律对主体明确进行限定时则是名符其实的身份犯，其他主体绝无实施的可能，比如贪污罪中的“国家工作人员”，无论如何解释也不能将一般人解释成贪污罪的实行犯。但当法律没有明文规定时，可以认为该罪原则上不是身份犯，所有主体原则上都可以实施该犯罪。如果某些行为由于法条对于其他要素的表述而在事实上受到限定，只能由某些主体实施时，那么只是对于该行为排除其他主体成立犯罪的可能性，如果是单一行为犯，由于仅有的一个实行行为被限定了实施主体，因此就可以认为该罪属于(隐性)身份犯；如果是复行为犯，则必须两个实行行为都在主体上受到限定时才能认为是身份犯。如果只是部分实行行为在主体上受到限定，那么由于其他主体能够实施另一部分实行行为，因此不能认为是身份犯。

同理，抗税罪也是如此。《刑法》第202条规定：“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。”此条并未像第201条逃税罪、第203条逃避追缴欠税罪那样将主体限定为“纳税人”，因此，可以初步认为所有主体都可以实施本罪。接下来再分析罪状，一方面，由于目的行为是“不缴纳税款”，潜台词就是实施的主体一定要是纳税人，因此目的行为在事实上限定为只有纳税人才可以实施；另一方面，由于手段行为是“暴力、威胁行为”，可以认为所有主体都可以实施。最后综合两方面可以得出结论：非纳税人不能成立抗税罪的单独直接实行犯(由于目的行为对主体的限定)，但可以与纳税人成立抗税罪的共同实行犯(手段行为对主体没有限定)，此外还可以成立抗税罪的间接实行犯(法条上并未对主体加以限定)。

四、结 语

本文立足于两组概念的区别：法律规定和事实限定，单行为犯和复行为犯。对概念之间的区别以及相互间的关系进行分析。首先，当法律对主体明确规定时，该犯罪就是名副其实的身份犯，其他主体绝无实施的可能；当法律并未对主体明确加以规定时，原则上就可以认为该罪不是身份犯，所有主体原则上都可以实施该犯罪。其次，再根据对象和行为性质等其他要素判断某类主体在事实上是否可以实施，如果能确认罪状的规定在事实上限定了犯罪行为只能由某类主体实施时，那么对于该行为排除其他主体成立犯罪的可能性。最后，如果该罪是单行为犯，由于仅有的一个实行行为被限定了实施主体，因此就可以认为该罪属于(隐性)身份犯；如果是复行为犯，则必须两个实行行为都在主体上受到限定时才能认为是身份犯。如果只是部分实行行为在主体上受到限定，那么由于其他主体能够实施另一部分实行行为，就不能认为是身份犯。

参考文献：

〔1〕张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素〔M〕.北京：北京大学出版社，2010：140.

〔2〕马松建.抗税罪主体探析〔J〕.郑州大学学报(哲学社会科学版)，2009(1).

〔3〕高铭暄，马克昌.刑法学(第五版)〔M〕.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：469.

〔4〕张明楷.刑法学(第四版)〔M〕.北京：法律出版社，2011：723.

〔5〕周光权.刑法各论(第二版)〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2011：260.

〔6〕马克昌.百罪通论(上卷)〔M〕.北京：北京大学出版社，2014：537.

〔7〕张明楷.盗窃与抢夺的界限〔M〕.法学家，2006(2).

〔8〕张明楷.刑法学研究中的十关系论〔J〕.政法论坛，2006(3).

〔9〕〔10〕陈兴良.刑法总论精释(第二版)〔M〕.北京：人民法院出版社，2011：148.

The “Hidden Identity to Commit Complex Behavior” is not Guilty of Identity

WU Shang-cong

(Graduate School of China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Abstract:The law stimulates identity guilty in two ways: direct legal provisions (dominant identity), the fact that indirect limit (hidden identity). The recognition of hidden identity need conjunction of single acts criminal and complex acts criminal theories. The common theory shows that the rape and the tax refusal belong to the identity crime, female, can not be established rape perpetrator. This view is untenable theory to guide judicial practice, which can cause serious errors. Few scholars believe that the identity of the two is not guilty of the crime, but they give not enough proof, do not touch the essence of the problem.

Key words：hidden identity guilty；guilty of complex behavior； rape； crime refusal to pay； deduction, induction

(责任编辑宋艺秋)