论骗盗交织案件中的处分意识——以新型网络机票诈骗案为视点

江奥立，王 杰

(华东政法大学，上海200042)

一、问题的提出:一个案例引起的争议

2012年12月19日，八名来自海南省儋州、白沙籍无业人员在互联网上散布虚假“特价机票”信息，并依此骗取全国共计130名受害者合计120万元巨款。海南省第二中级人民法院查明，在2012年年底，被告人林××利用计算机、手机、400开头客服电话等作案工具，伙同卢××等七人以设立诈骗账户、散布虚假“特价机票”，诱骗不特定被害人下单购票，当被害人电话咨询时进行诈欺，使被害人陷入错误进而取得钱款。案犯诈欺受害人付款的方式有两种:一是虚构事实，欺骗被害人将金钱直接汇入诈骗账户(以下称“手段一”);二是以转账为幌子，被告人预设激活码(实际为诈取金额)，从而使被害人在不知不觉中转走激活码所示数目的金额(以下称“手段二”)。海南省第二中级人民法院认为，本案被告人的行为均构成诈骗罪，并于9月10日下达此八人团伙尽数犯诈骗罪的刑事判决。虽然法院已经作出了判决，但争议却远未结束，其中值得关注和研究的有下面两个问题:

第一，本案中被告人行为手段定性存在争议。本案被告人以两种不同的手段对被害人实施诈欺，进行取财，应当就两种行为的手段方式及引起的后果进行分别评价，然后寻找恰当的刑法规定进行适用。而法院将所有被告人均认定为诈骗罪，亦即法院认为八名被告共同犯罪行为都应当被评价为刑法意义上的诈骗行为。诈骗犯罪的客观方面是使处分人陷入错误认识进而处分财物，使其处分行为不能实现意图实现的处分目的〔1〕。无论是手段一，还是手段二，被害人诚然在具有辨别能力且意思自由的情况下，因为受到诈欺而转账或输入“激活码”，从而造成财产损失，但是，生活上的诈欺行为和刑法意义上的诈骗罪构成要件不是同一的概念。单纯的诈欺仅仅是进行虚假事实的陈述，而诈骗罪的构成要件要求引起被害人进行财产处分的错误认识，二者在性质上截然不同。所以，仅凭存在诈欺事实就认定行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，进而得出符合诈骗罪的结论，忽视了诈欺手段引起被害人转账与输入“激活码”两种方式可能存在的区别，有以偏概全之嫌。

第二，本案中被害人主观意思定性存在争议。诈骗罪是一种交付得利型犯罪，被告人获得财产是由于被害人产生错误认识而交付。细究本案被害人在受到两种不同诈欺方式产生的认识错误时，可发现其认识与意志因素虽都产生了错误，但种类并不相同。我国刑法理论认为诈骗罪的犯罪构成具有一个特定的逻辑发展过程:“行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。”〔2〕手段一，行为人采用虚构特价机票，欺骗被害人将所谓“购票款”直接汇入诈骗账号，被害人明知其处分钱款无疑;但被告人以手段二诈欺时，虽然被害人明知在转账购票，却完全不知“激活码”输入会客观上带来财产移转的后果。被害人主观上差异明显，此种不同究竟在本案中处于何种地位，是否影响被告人的行为定性，能否否定诈骗罪转而成立他罪，引人深思。

二、问题的剖析:罪名体系视角下的技术分析

刑法上规定的犯罪是严重侵害法益的行为的类型化。对于一个争议案件犯罪行为类型的分析要求分析者不仅仅将眼光在事实和规范之间来回流转，相关犯罪之间的区分与联系、刑法体系上的融洽性必须成为解释者审视案件并进行判断的出发点和落脚点。本案八名被告究竟是尽数构成诈骗罪，抑或是有存在他罪的可能，不仅仅是一个技术层面的分析结果，更是对刑法体系罪名设置内在联系的一种检验。

第一，罪状描述上切入。《刑法》第266条对诈骗罪罪状描述极其简单，“诈骗公私财物”寥寥数字着实无法传达出诈骗罪的具体行为方式。法院认定上述八名被告人均构成诈骗罪的规范基础或许来源于2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第2条第1款。但该款仅仅描述了诈骗罪可以以短信的发送，电话的拨打，互联网、广播电视、报纸杂志等虚假信息的发布作为实施的手段，且规定“具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处”。本文认为，该《解释》条款旨在提醒司法人员注意通过以上途径进行诈欺是诈骗罪的高发手段，并从“可以酌情从严惩处”中体现了对上述行为的强烈否定。但是，如果诈欺没有引起被害人的错误的财产处分，如甲告知在家的乙，乙的女儿出了车祸，乙心急前往，甲遂顺利入室行窃，那么，行为人并不一定成立诈骗罪。因此，通过虚假信息的散布或事实真相的隐瞒进行诈欺，应当说仅是诈骗罪的必要条件。在我国，“犯罪构成是认定犯罪的法律标准”〔3〕，不符合犯罪构成的行为应当从刑法法域中排除。一个行为究竟是不是诈骗罪，应当从诈骗罪的犯罪构成要件中进行分析。但是，行为不符合甲罪的犯罪构成，并不意味着不构成乙罪。简而言之，本案八名被告的行为手段、所有具体的案件事实，不仅应当从诈骗罪的角度进行评价，还应当受到刑法体系内其他罪名犯罪构成的检验。

第二，从行为手段方式上看，两种手段造成财产损失的原因不同。本案被告人在以手段一进行诈欺时，其该当行为即是其积极散布虚假机票，造成被害人的认识错误，使其信以为真并将“购票款”汇入诈骗账号;但在极具争议的手段二类型案件中，行为人虚构事实营造出需要转账的假象，被害人虽然实施所谓转账的行为，但被害人财产损失的真正原因是其受被告人诱导输入的实为转账金额的“激活码”。故在手段一案件中被害人确实认识并处分了自己的财产;但在手段二中，被害人虽然输入验证码但只知道输码行为会帮助完成转账。在骗盗交织案件中，虽有诈欺行为，但实际上被害人并未因诈欺而处分财产，如果说诈欺的表示实际上是盗窃的辅助手段，那么行为人就有成立盗窃罪的可能。根据我国刑法理论与实践的通说，盗窃罪是指以秘密窃取的方法非法占有公私财物的行为，而诈骗罪则是以欺骗方式使被害人“自愿处分”财产的行为〔4〕。进而言之，盗窃罪的窃取，是指“违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三人(包括单位)占有”〔5〕;而诈骗罪得财则利用被害人意思的瑕疵。由此可见，区别盗窃罪与诈骗罪的关键要素，在于确认被害人是否因诈欺而产生瑕疵意思进而处分财产。被害人的意思在盗窃与诈骗形态区分中极为重要。尽管被告人事实上取得被害人财产，但是被告人窃得财产实际上符合被害人的意愿，故未能违背被害人意志“‘打破’他人先前对物的占有状态，并建立起一个新的占有状态”〔6〕，盗窃罪的客观要件并不符合;如果受骗人虽受诈欺但出于他真心实意交付，即诈欺行为未能引起错误，如家境贫寒的甲诈欺家境殷实的乙，乙早已识破骗局但出于怜悯照数汇款以接济甲的生活，行为人至多成立诈骗未遂。

第三，从被害人意愿分析，手段二中被害人并无转账之外的任何财产处分意愿。本案一名被诈取了共计295535元的受害人黄建某说，2013年2月28日14时53分，他于网上订购2张威海至广州的机票，随后通过网银将1824元机票款汇入网站标明的收款账户。之后一名自称为客服人员的男子电话通知他重新转账一次，并告诉他之前付款后出现的一串号码以取得其信任;为了进一步取得他的信任，客服向他询问账户余额，被害人说有293600元，并说明账户余额不足不会成功转账，并让他输入293711;被害人尝试后果然显示账户余额不足，钱确实没有被转走，但这次计算机上出现了一串号码，于是他就把这串号码告知了客服;听从客服建议后再转时竟然将钱转出，黄建某后悔莫及。盗窃罪中构成要件行为方式众多，而盗窃罪的间接正犯理论往往将幼儿、无责任能力人或无故意、不知情的第三人作为行为人所支配而实施犯罪的工具。应当承认，被害人本人亦可成为盗窃罪中被利用的对象。如本案手段二，首先明确导致被害人财产损失的行为正是其受行为人诈欺而实施的“激活码”输入行为;其次，被害人对损失的财产没有处分行为，更没有处分的意识，或者是被害人实际上没有认识的可能性。所以，被告人实际上利用了被害人自己不知情的输码行为取得财产。值得注意的是2014年最高人民法院第27号指导性案例——臧××等盗窃诈骗案。此案中被告人曾向受害人金乙发送植入转账程序的虚假链接，以支付一元钱为诱饵，骗取被害人点击，实际上通过转账程序转走被害人的巨款。如果认为点击行为处分了巨额的财产，那无异于是说“因为行为人对财物事实上的自由支配状态的出现，就是被骗人的行为所致，应可以理解为是一种刑法上财产处分行为”〔7〕。浙江省高院对该案裁定理由中写道:“金乙点击后，其网银账户内30.5万元即被非法转移，金乙对此既不明知也非自愿。……预设计算机程序并植入的方法，秘密窃取他人网上银行账户内数额特别巨大的钱款，其行为又均已构成盗窃罪。”①参见浙江省高级人民法院(2011)浙刑三终字第132号刑事裁定书。本文认为在以手段二实施的犯罪中，在具体情境下，如果被害人不知道也不可能知道其行为的性质，由于完全不可能具有处分意识，所以其因诈欺所致无意识交付行为难以被评价为处分行为，因而此种情况下行为人应当构成盗窃罪，亦即被评价为利用被害人无处分意识行为的盗窃罪的间接正犯。

三、问题的症结:处分意识要否与基本理解

海南新型机票诈骗案属于盗窃罪还是诈骗罪，其区分关键在于确定被害人在受到诈欺时究竟有无对财产的处分行为，从更本质的方面讲，在于确定被害人是否有基于错误对财产的处分意识。尽管理论上对诈骗罪是否需要处分意识存在争议，但本文认为处分意识是诈骗罪的必要条件;且对于处分意识应当采取缓和解释，但以被害人对损失财产有认识的可能性为限。

从体系解释角度看，盗窃罪与诈骗罪在刑法规范中实质上处于相邻的位置，如此的设置暗示着应当考量二者在刑法体系上的关系。刑法的体系解释要求刑法的部分与整体之间的关系和谐，“整体只能通过对其各部分的理解而理解，但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解”〔8〕，否则会导致处罚的漏洞，使得相关犯罪之间出现不应有的空隙;或者形成规范上不必要的重复评价，造成司法资源的浪费。应当注意到，盗窃罪与诈骗罪的法定刑在刑法之中一致，但是诈骗罪数额较大的认定标准高于盗窃罪，即立法对诈骗罪的谴责程度缓和于相邻的盗窃罪，其原因在于两种犯罪中被害人主观上的不同。诈骗罪被害人主观为其客观行为所表现，而诈骗罪的客观要件突出显现为被骗者对于财产的处分。在日本，处分行为还存在“意识性处分行为说”和“无意识处分行为说”之分〔9〕。有意识的交付(处分)行为，认为被害人应当对所转移的物或者利益存在认识，这是交付(处分)行为的要件。福田平指出:“财产的处分行为，以基于处分意思的支配行态为必要。……财产处分行为以处分意思为必要”〔10〕，这是学理通说，也是大多数判例认可的态度。而无意识的交付(处分)行为说认为，诈骗罪的认定无须被害人对自己交付物或利益存在认识。日本曾有以下判例:X受到A的欺骗后，为了将装有现金的包袱皮转移至B处，而将该包袱皮取出;当X将包袱皮置于大门处而去厕所时，在大门处的A拿着包袱皮逃走。日本最高裁判所的判决认为，“将现金置于行为人事实上可以自由支配的状态”就属于处分行为，进而认定A的行为成立诈骗罪。①参见日本最高裁判所1951年12月14日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第5卷第13号，第2518页，转引自张明楷:《论诈骗罪中的财产处分行为》，资料来源:http://www.aisixiang.com/data/34567.html，访问日期:2014年11月26日。如果对诈骗罪的处分行为作宽泛解释，就会扩大诈骗罪的成立范围;相反，如果对处分行为作狭隘的理解，就能限缩诈骗罪的成立。处分意识在诈骗罪中是否必要，应当从诈骗罪犯罪构成要件的相互关系中进行理解。笔者认为处分意识宣示了错误与处分行为之间的因果关系。承认处分意识有助于认识或者说排除无法归于错误的交付，从而限定处分行为。“从财产处分者的角度说，被骗人转移财产后必须真正意义上丧失对财物的原来占有(而不是所有权)，才能视为财产处分行为”〔11〕。亦即被害人应当认识到财物的占有或者利益的转移及其引起的结果。即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。如果没有处分意识，那么会将事实上的交付扩大到处分，有将交付造成损失这一直接因果关系要件不当扩大的嫌疑，导致仅从客观方面进行诈骗与盗窃的区分的不当结论。

诈骗罪犯罪构成中包含处分意识，缩小了处分行为的外延，而扩大了盗窃罪的处罚面，这种解释宣示了对盗窃行为人更为强烈的谴责力度。但是，是否只要被害人受到诈欺，没有真实认识到自己客观交付的财产种类、数量、价格等而造成损失的情形，都应当被归入盗窃罪?这个问题涉及处分意识的解释应采严格解释，亦或是缓和解释。严格解释论认为，处分者必须完全认识到所处分的财产数量、性质、价值等要素;而缓和解释者则要求受骗者“认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识”〔12〕。如果采取严格的处分意识，即应当完全认识到处分的财产内容、种类、数量和价值等要素，会不当扩大盗窃罪的处罚面。本文认为，对处分意识应当进行缓和解释，即受骗人因瑕疵意思而给付财产，对转移的物或者财产性利益数量、价值、内容等要素不需要达到完全认识的程度，只要被害人认识到了被骗而交付的财物的外形，就可以认为被害人“处分”了财产，这既符合“处分”一词的含义，也符合“诈骗”一词的含义〔13〕。如果对处分意识采严格解释，会不当缩小诈骗罪的处罚范围。例如，甲将贵重相机的条形码替换成低价商品的条形码，并对营业员实施诈欺使其交付。如果认为处分意识必须要求受骗者具有严格的处分意识，那么营业员对差价部分并没有认识，将差价损失评价为盗窃并不合适;从刑罚设置的角度看，诈骗罪的处罚之所以低于盗窃罪，是因为诈骗罪中被害人确有可受非难的心理。“相对于盗窃罪这种他损犯罪，诈骗罪是一种自我损害的犯罪，被害人具有一定的过错，要么出于贪婪心理，要么过于轻信对方，盗窃罪则不然，即便是疏于保管等原因导致被盗，被害人也往往没有明显过错”〔14〕。诈骗罪的成立只是由于错误产生损害是不够的，其中还必须介入由被害者的意思所决定的财产转移，也即被害者由于受欺骗而陷于错误，基于自己的认识自由地决定交付(处分)财产，这才可能构成诈骗罪〔15〕。认识到自己在处分财产后，诈骗案件中的被害人也应当为自己的疏忽行为承担一定的责任;因自己的过错而加功造成的结果，不能全部归咎于行为人身上，换个角度说，在被害人确实值得非难的场合下对有意识的处分进行缓和解释，对被告人进行诈骗罪的评价更符合罪刑相适应原则。但是，对处分意识进行缓和解释，并不意味着处分意识的成立范围没有下限，如果被害人受诈欺对交付的物的表面确实没有认识的可能性，即使属于数量、价格等表面的认识错误，也不宜认定被害人具有处分意识，应当将这种情形归入利用被害人无意识交付的盗窃罪间接正犯。

四、问题的深化:处分意识的解释进路

处分意识的讨论，其意义在于揭示出被害人认识错误的内容，更重要的是揭示出了何种内容其未认识到。本文坚持诈骗罪中应当具有处分意识，否则盗窃罪与诈骗罪的区分界限将难以明确;坚持处分意识应当进行缓和解释，符合诈骗的文义，也符合罪刑一致的原则。就骗盗交织案件中处分意识有无的具体判断，笔者提出如下认定的逻辑顺序。

(一)以占有是否排他性改变判断有无处分行为

处分意识的判断与财产占有的状态息息相关。占有概念涉及财产的事实支配情况与法律归属。事实的支配情况以现实的保有支配并以社会观念为辅认定;而法律归属则在占有辅助人等多方主体场合下确定实际占有人。诈骗罪中的有效处分意识必须以处分行为为客观，即财产的占有必须终局性转移。因此，因诈欺而交付，但仅仅是占有松弛的状态，应以无处分行为否定处分意识的成立。在骗打借用类型案件中，行为人向被害人现场借用手机，转身进行调包或现场逃离的，应当评价为盗窃。但是如果诈欺借用汽车，被害人将车辆交予行为人，应当认为行为人已经占有汽车〔16〕。尽管法律归属上汽车为被害人所有，但占有属性中的法律归属作用归根结底是在补强和支持在事实层面上人对财物的支配和控制关系，如果事实上的支配关系为零，规范关系再强，也无法独立支撑起占有的成立。在商场试穿试戴类型案件中，行为人诈欺营业员将衣物戒指等财产交予行为人，只要行为人未交付相应钱款，应当认定行为人虽然现实短暂持有但仍未占有，店方对财产的占有亦是松弛。但是如果行为人巧舌如簧使营业员同意其暂时离开商场，营业员处分了占有，应当认为具有处分意识。

(二)判断出有处分行为后，判断处分意识内容是否与诈欺引起错误相关

从诈骗罪的犯罪构成要件看，诈骗罪中被害人错误的内容应当是行为人虚构事实或是隐瞒真相后产生的后果。其内容仅限于被害人将财产处分给行为人的动机内容，也就是使被害人产生动机错误。超出因诈欺而产生的错误动机，而出于他因交付财产的其他情形，不应当将后果归入到诈骗罪既遂的处分意识中。认识到了财产的外形，但是对数量、价格等表面的因素没有产生完全认知的，不阻却处分意识的成立。如在偷换价格码的情形下，行为人将同品牌便宜相机的条形码贴在贵重相机上，被害人的错误在于相机价格，但被害人认识到交付财产的外观，知道自己按照合同应当将相机交付行为人，故能够认定被害人符合“骗”的构成要件，被害人交付也符合“处分”这一情形，被害人有处分意识。又如，行为人假借钢材购销合同，擅自将运输钢材的货车改造出一个夹层，以增加进厂过秤时货车自重，装钢材前卸去沙石以重量差异非法得利。尽管行为人非法牟利的手段在于秘密增加的夹层在过秤时的重量差，但钢材厂在交付的时候清楚知道自己按照合同将装车的钢材交付给行为人，应当认为钢材厂对交付钢材有处分意识，行为人构成诈骗罪。

(三)甄别处分意识后结合具体案情判断被害人是否对处分的财产有认识可能性

处分意识采缓和解释，意味着诈骗罪中对被害人处分意识的要求虽不似严格说那样严格，但其处分意识成立底线应以不超过被害人对处分财产认识的可能性为限。诈骗罪作为一种意思瑕疵交付型财产犯罪，被害人受欺骗引起的错误究竟达到何种程度为止，其判断必须结合个案的案情。诈骗罪中处分意识采缓和解释，只要求被害人认识到处分财物的表观即可，但如果在具体情境下被害人无论如何都不可能认识到处分出的财产的，则阻却处分意识的成立。如近年来手段多样的网络犯罪中，假借淘宝购物、机票订购等等，根据行为人往往运用交易双方信息的不对称，在所谓交易信息中植入转账程序或者加入木马，使得被害人不知不觉交付财产的情形屡见不鲜。被害人在这种情形下实际上并没有对财产的处分意识，故这种情形是以诈欺为名掩盖盗窃事实。同样在现货交易中，如果交易对象已经密封包装，被害人由于交易地位限制不能对商品拆封检查，合理相信包装外观而将财物交给行为人的，如在一个相机盒子内装入两个相机并封好去营业员处结账。从当时的情形判断，营业员如果基于身份不能对独立封闭包装物进行检查的，宜认为营业员不具有对包装外观所示产品之外的财产具有处分意识，应当认为这是行为人利用被害人无意识交付的盗窃罪的间接正犯情形。

〔1〕毛卓俊.论诈骗罪中的“错误处分”〔J〕.中国刑事法杂志，2006(6).

〔2〕张明楷.论诈骗罪中的欺骗行为〔J〕.甘肃政法学院学报，2005(3).

〔3〕〔5〕〔12〕张明楷.刑法学(第四版)〔M〕.北京:法律出版社，2011:100，877，891.

〔4〕〔13〕徐光华.刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角〔M〕.政治与法律，2010(8).

〔6〕车浩.盗窃罪中的被害人同意〔J〕.法学研究，2012(2).

〔7〕〔11〕李翔.论诈骗罪中的财产处分行为〔J〕.法学，2008(10).

〔8〕金克木.比较文化论集〔M〕.北京:生活·读书·新知三联书店，1984:243.

〔9〕〔日〕西田典之.日本刑法各论〔M〕.刘明祥，王昭武译.武汉:武汉大学出版社，2005:137.

〔10〕〔日〕福田平.刑法各论〔M〕.东京:有斐阁，2002:255.

〔14〕陈洪兵.盗窃罪与诈骗罪的关系〔J〕.湖南大学学报(社会科学版)，2013(6).

〔15〕刘明样.论诈骗罪中的交付财产行为〔J〕.法学评论，2001(2).

〔16〕北京市昌平区人民检察院.财物处分权对盗窃罪和诈骗罪认定的影响〔J〕.中国检察官，2011(1).