从一则案例论不作为犯罪的认定

古加锦

(广东省佛山市中级人民法院，广东佛山528000)

从一则案例论不作为犯罪的认定

古加锦

(广东省佛山市中级人民法院，广东佛山528000)

在特定情境下，社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务也能成为不作为犯罪的作为义务来源。不作为的因果关系的条件公式是，如果行为人实施了某种行为，危害结果就不会发生，那么该不作为与危害结果之间存在因果关系。疏忽大意的过失中，行为人应当预见的危害结果并不要求是具体结果，而只要求是概括结果。

不作为犯罪;作为义务;因果关系;过失

所谓不作为犯罪，是指行为人负有特定作为义务，有能力履行而不履行，以致发生危害结果，依法应受刑罚处罚的行为。行为人负有特定作为义务，是构成不作为犯罪的前提条件;行为人没有履行特定作为义务的不作为与危害结果之间存在因果关系，是构成不作为犯罪的客观基础;行为人不履行特定作为义务时对于危害结果的发生具有故意或过失，是构成不作为犯罪的主观基础。因此，作为义务、因果关系、主观心态是不作为犯罪认定中的重要问题，而理论上与实务中对此存在较大争议，特别是对某些具体的个案究竟能否以不作为犯罪论处，往往难下结论，具有进一步研究的必要，故笔者拟结合一则实际案例①来探讨不作为犯罪的上述认定问题，以求教于学界与同仁。

一、典型案例

2012年12月29日17时许，被告人卢某(男)邀请被害人江某(女)一起吃饭，江某答应。后卢某与江某乘坐彭某驾驶的小汽车来到佛山市顺德区杏坛镇某饭店。吃饭期间，江某喝了不少洋酒。当天20时许，江某开始呈现醉酒状态，走路不稳，胡言乱语，卢某遂借用彭某的小汽车送江某回家。卢某驾车搭载江某来到佛山市顺德区勒流街道众裕路路段时，江某称要下车自己走回家，卢某便靠边停车让江某自行下车(该下车地点距离江某家还有一公里左右)。然后卢某开车调头离开，驾车至勒流某餐厅将车归还给彭某，再上该餐厅三楼打麻将。约一小时后，彭某打电话给卢某称江某的手机掉在车上了，但卢某并没有去彭某处取回江某的手机还给江某，而是继续打麻将。2012年12月30日7时许，路人在勒流街道众裕路路段塘利公饭店左侧路边发现江某的尸体。经法医鉴定，江某符合在深度醉酒的状态下因低温作用致冻死。据气象部门报告，2012年12月29日20时至30日8时，顺德最低气温6．3摄氏度，最大阵风13．8米/秒(6级)，并伴有小雨，雨量3毫米。

该案中，被告人卢某的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪，应当认定为哪个罪名?

二、不作为犯罪的作为义务认定

卢某的行为是否构成犯罪，关键是卢某在当时的情境下是否有义务护送江某安全到家。或者说，卢某在当时的情境下没有护送江某安全到家的不作为是否构成不作为犯罪?这涉及不作为犯罪中作为义务的认定。

对于不作为犯罪的作为义务来源，通说认为包括以下几种:①一是法律的明文规定。这里的法律，不仅指刑法，还包括其他法律，如民法、婚姻法、行政法等。例如，婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。父母、子女违反上述义务的，可能构成不作为犯罪。二是职务、业务的要求。这里的职务、业务的要求，不仅指有关职务、业务要求的明文规定，如法律规定、规章制度、操作规程等，还包括有关职务、业务要求的习惯做法、业内公认的操作行规等不成文的要求。例如，消防队员具有灭火的义务，消防队员不履行灭火义务的，可能构成不作为犯罪。三是法律行为。这里的法律行为，包括合同行为、自愿承担行为等。例如，根据雇佣合同，保姆具有照顾好雇主的小孩的义务，如果保姆不履行该义务的，可能构成不作为犯罪;行为人自愿领养小孩的，其对该小孩具有抚养教育的义务，如果行为人不履行该义务的，可能构成不作为犯罪。四是先行行为。所谓先行行为，是指行为人实施的某行为具有造成危害后果发生的危险，行为人具有排除该危险并防止危害后果发生的义务。这里的先行行为，既包括违法行为，也包括合法行为;既包括故意行为，也包括过失行为与无责行为;既包括作为，也包括不作为。例如，行为人用枪打电线上的鸟时不小心把电线弄断了落在地面，行为人具有避免因该电线造成行人触电身亡或受伤的义务。如果行为人不履行该义务的，可能构成不作为犯罪。

对于不作为犯罪的上述作为义务的来源种类，争议不大。在理论上与实践中对于作为义务来源的争议，主要体现在社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务能否成为不作为犯罪的作为义务来源。②参见王剑波、郝艳兵:《道德法律化的限度及路径分析——兼论道德义务能否成为不作为犯的作为义务来源》，载《湖北社会科学》2011年第8期，第157－159页;陈荣飞、秦志远:《法律义务与道德义务之区判——基于不作为犯之作为义务视角》，载《理论探索》2012年第3期，第125－128页;向开林:《道德义务不应成为不作为犯罪的作为义务来源》，载《人民检察》2004年第10期，第61页;牛晓鹏、王厚勤:《“见危不救”视角下道德法律化应然性分析》，载《南京政治学院学报》2009年第2期，第69－72页。一种观点认为，社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务不能成为不作为犯罪的作为义务来源，因为不作为犯罪的作为义务只能是法律义务而不包括道德义务，否则便会无限扩大不作为犯罪的成立范围，从而违反罪刑法定原则，并侵犯公民的人权。③参见高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第76页;赵秉志:《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第332页。另一种观点认为，不作为犯罪的作为义务来源包括在特殊场合下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务，因为在特定的场合、关系和条件下，刑法要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，不履行这种义务从而造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。④参见马克昌:《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第171－173页。笔者赞同第二种观点，认为在特定情境下，社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务也能成为不作为犯罪的作为义务来源。理由如下:

其一，不作为犯罪的作为义务的性质是法律义务，并不排斥其作为义务可以来源于特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务。不作为犯罪的作为义务的性质是法律义务，这是从结论上来说的。其实更准确的说法应是，不作为犯罪的作为义务的性质严格来讲是刑事法律义务，即是刑法要求履行的义务，因为只有违反刑法要求履行的义务才可能成立不作为犯罪。而从不作为犯罪的作为义务的来源上分析，则并不限于法律义务。事实上，通说中的作为义务来源种类，除了法律明文规定的义务之外，其余几种作为义务来源都难于理解为限于法律义务。例如，职务、业务要求履行的义务并不限于法律所规定的职务、业务要求，而事实上包括众多不成文的职务、业务操作习惯;对于法律行为中的合同行为、自愿承担行为等所要求履行的义务，虽然合同行为可以理解为受合同法的约束而产生相应的义务，但自愿承担行为所产生的义务难于理解为是法律所规定的义务;先行行为的情况复杂，虽然其中不乏是法律所规定的义务，但“法有限而情无穷”，实际上存在大量法律没有规定的先行行为的情形。所以，如果说不作为犯罪的作为义务限于“法律义务”是指来源于法律规定的义务，那么，如上所述，通说中的作为义务来源并不限于法律规定，这怎么解释?可见，通说认为不作为犯罪的作为义务限于“法律义务”是从作为义务的性质上分析得出的结论。那么，为什么将来源于法律规定之外的上述作为义务的性质也视为是法律义务?那是因为不履行这些作为义务的话都会严重地侵犯法益，根据法律宗旨、目的与精神，故刑法要求行为人必须履行这些作为义务，否则便可能构成不作为犯罪。既然如此，在特定情境下，社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务也完全可以成为不作为犯罪的作为义务来源，因为在特定情境下，不履行社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务的话，就会严重地侵犯法益，其不作为的社会危害性完全可能已经达到了犯罪的程度，故在特定情境下，为了实现保护法益的目的，刑法要求行为人履行社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务。这样，在特定情境下，社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务也就是刑法要求履行的义务，即从性质上也可以说是法律义务。

其二，将特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务作为不作为犯罪的作为义务来源，并不会无限扩大不作为犯罪的成立范围。不作为犯罪的成立条件包括:(1)行为人负有特定的作为义务;(2)行为人有履行特定作为义务的条件与能力;(3)行为人没有履行特定的作为义务;(4)造成严重危害后果;(5)行为人的不作为的社会危害性程度与相应作为的社会危害性程度相当，已达到相应犯罪的严重程度。可见，肯定行为人负有特定的作为义务只是不作为犯罪成立的前提条件之一，但行为人的不作为最终要成立不作为犯罪，还必须符合不作为犯罪的上述其他成立条件。所以，将特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务作为不作为犯罪的作为义务来源，并不会无限扩大不作为犯罪的成立范围，因为行为人在特定情境下没有履行社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务的不作为并不必然成立不作为犯罪，而要成立不作为犯罪，还必须符合行为人当时具有履行该义务的条件与能力、该不作为已经造成了严重的危害后果且该不作为的社会危害性程度已经达到相应犯罪的严重程度等不作为犯罪的成立条件。如果行为人在特定情境下没有履行社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务的不作为已经符合上述不作为犯罪的成立条件，当然应以不作为犯罪论处，这并不存在无限扩大不作为犯罪的成立范围的问题。

其三，将特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务作为不作为犯罪的作为义务来源，并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，但这并不意味着刑法对犯罪的所有构成要件要素均必须明文规定，事实上刑法对大部分犯罪均没有详细描述其犯罪构成要件，而要判断其犯罪构成要件，均少不了进行适当的刑法解释。不作为犯罪分为真正不作为犯罪与不真正不作为犯罪。所谓真正不作为犯罪，是指刑法明文规定由不作为构成的犯罪，如遗弃罪;所谓不真正不作为犯罪，是指行为人以不作为的方式实施通常由作为方式构成的犯罪，如故意杀人罪。对于不作为犯罪的作为义务，刑法只对真正不作为犯的作为义务予以了明文规定，而对不真正不作为犯的作为义务均没有予以明文规定，故对不真正不作为犯的作为义务究竟包括哪些，需要法官进行刑法解释，而法官对之进行解释的依据往往就是上述通说的观点，但法官也完全可以从刑法保护法益的目的出发，将特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务解释为不作为犯罪的作为义务来源的种类之一，这与法官将通说的上述几种情形解释为不作为犯罪的作为义务来源种类在性质上是一样的，均属于法官自由裁量的范围，均没有违反罪刑法定原则。

因此，在特定情境下，社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务也能成为不作为犯罪的作为义务来源。但并不是所有社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务都能成为不作为犯罪的作为义务来源，而必须对之予以限制，因为唯如此才符合刑法谦抑原则的要求。笔者认为，社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务只有符合以下几个条件，才能成为不作为犯罪的作为义务来源。第一，行为人与被害人之间具有比较密切的关系。这里的密切关系，既包括父母与子女、妻子与丈夫等较紧密的关系，也包括男女朋友、工作上的同事等比较松散的关系。因为除非法律明文规定，社会一般只能合理地期待与被害人具有某种密切关系的人承担起保护被害人的法益的责任。第二，在特定情境下，被害人的法益只能依赖于行为人的保护。也就是说，被害人当时既没有能力进行自我保护，又难以依赖行为人之外的其他人保护其法益。在这种情况下，社会一般只能合理地期待行为人承担起保护被害人法益的责任。第三，被害人的法益受损较为严重。只有在被害人的法益受损较为严重的情况下，才有必要以行为人没有履行特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务为由追究其不作为犯罪的刑事责任。虽然行为人没有履行特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务，被害人的法益也因此存在受损的紧迫危险，但被害人的法益实际上并没有受损或受损并不严重时，一般不能认定行为人的行为已构成不作为犯罪。

那么，上述案例中的卢某的行为是否构成不作为犯罪?这就要分析卢某是否违反了不作为犯罪的作为义务。卢某显然没有违反法律明文规定、职务及业务要求、法律行为、先行行为所产生的作为义务，这无争议。问题在于，卢某是否违反了在特定情境下社会公德、公序良俗等道德上要求履行的义务，从而构成不作为犯罪?笔者对此持肯定回答，理由如下:首先，被害人江某是被告人卢某的朋友，当晚出外吃饭是卢某主动约江某去的，江某喝醉酒后也是卢某主动要求送江某回家的。可见，在本案中，可以认定卢某与江某之间存在比较密切的关系。据此，按社会上一般人的看法，江某喝醉酒后卢某应当承担起护送江某安全到家的责任。其次，江某喝醉酒后，卢某驾车送江某回家，江某能否安全到家便完全依赖于卢某是否护送江某安全到家。卢某让已经喝醉酒的江某在离江某家还有一公里左右的路上下车;当时已经是晚上八九点钟，路上已没有什么行人，且天冷、下雨;另外，卢某放江某下车后不久还知道江某的手机丢失在车上而已失去了其与家人联系的通讯方式。总之，卢某让已经喝醉酒的江某在天冷、下雨的情况下独自走一公里左右的路回家，卢某显然没有承担起护送江某安全到家的责任。最后，本案发生了江某死亡的严重后果。是的，卢某按江某的要求在离江某家一公里左右的地方放江某下车的行为本身并不恶劣，现实中也确实存在不少这样送醉酒的人回家的情形，如果没有发生江某死亡的严重后果，一般不必考虑卢某的行为是否违反作为义务从而是否构成不作为犯罪的问题。但同样的行为，如果造成的结果不同，行为性质也可能发生变化。这不是唯结果论的问题，而是基于危害结果是考量行为的社会危害性的重要因素。所以，在江某死亡的情况下，就有必要认定卢某在当时的情境下具有护送江某安全到家的作为义务，卢某没有承担起护送江某安全到家的责任的不作为已违反了作为义务从而构成不作为犯罪。

三、不作为犯罪的因果关系认定

卢某的行为是否构成不作为犯罪，也在于卢某在当时的情境下没有护送江某安全到家的不作为与江某的死亡之间是否存在因果关系。这涉及不作为犯罪的因果关系的认定。①“无中不能生有”，从自然主义的观点出发，不作为的因果关系被否定。但随着规范主义学说的兴起，不作为的因果关系被逐渐认识。先行行为说认为，不作为之前的先行行为是结果发生的原因。例如，交通肇事致伤被害人后逃逸从而致其死亡的，交通肇事行为才是被害人死亡的原因。作为行为说认为，行为人不作为之时所实施的其他作为行为是结果发生的原因。例如，锅炉工因为看书太入神而忘了给锅炉及时加水以致引发锅炉爆炸并当场炸死一人的，锅炉工看书的行为才是锅炉爆炸并当场炸死一人的原因。先行行为说与作为行为说虽然肯定了不作为的因果关系，但判断的着眼点却是不作为之前的先行行为或不作为之时的其他作为行为，这不仅在方法上存在问题，而且并不是所有行为人在不作为之前均存在先行行为，也不是所有行为人在不作为之时均存在其他作为行为，故该两种观点均不可取。支配因果流说认为，不作为的行为人利用了已经存在的因果流，不阻止该因果进程的发展，以致发生了结果。该说认为不作为的行为人只是利用了已经存在的因果流，这大体上仍然是从自然主义的观点出发得出的结论，实际上并没有认识到不作为本身与结果之间的因果关系，故也不可取。条件关系说认为，作为的因果关系与不作为的因果关系均表现为一种条件关系，只不过具体表现有所不同，但两者的本质并无不同。具体来说，作为的因果关系的条件公式是，如果行为人不实施某种行为，危害结果就不会发生，那么该作为与危害结果之间存在因果关系;不作为的因果关系的条件公式是，如果行为人实施了某种行为，危害结果就不会发生，那么该不作为与危害结果之间存在因果关系。笔者认为条件关系说抓住了不作为因果关系与作为因果关系之间的相同本质特征，是从规范主义观点分析得出的结论，是可取的。

对于上述案例，有一种观点认为，江某是被冻死的，是自然原因介入的结果，江某的死亡与卢某的行为之间不存在因果关系，故卢某的行为不成立犯罪。但笔者不赞同该观点，而认为根据上述条件关系说，卢某的不作为与江某的死亡之间存在因果关系。理由如下:表面上，江某是被冻死的，但江某之所以会被冻死，那是因为她当时喝醉了酒，缺乏自我保护的能力。而将江某弃置于这种缺乏自我保护状态境地的人是卢某。虽然卢某是应江某的要求在离江某家还有一公里左右的地方放江某下车的，但江某提出这个要求时仍然处于醉酒状态。卢某明知江某当时处于醉酒状态，当时的天气又寒冷并下着雨，且当时已经是晚上八九点钟，路上没有什么行人，应当送江某到家才能保证江某的安全，却仅凭江某要求下车的“醉话”而在离江某家还有一公里左右的地方放江某下车，事后不久知道江某的手机已经丢失在车上而没有了与家人联系的通讯方式后也不送回手机给江某，以致出现江某在独自回家的路上被冻死的结果。如果卢某承担起将江某安全送回家的责任，江某就不会在路上被冻死，所以卢某没有履行将江某安全送回家的义务的不作为与江某的死亡之间存在因果关系。

四、不作为犯罪的过失心态认定

卢某的行为是否构成不作为犯罪，还在于卢某在当时的情境下没有护送江某安全到家的不作为时对于江某的死亡是否存在故意或过失。这便涉及不作为犯罪的主观心态的认定。有一种观点认为，卢某在当时的情况下无法预见到江某死亡的结果，卢某对江某的死亡不存在故意与过失，江某的死亡属于意外事件。但笔者不赞同该观点。卢某对江某的死亡明显不存在故意，但是否存在过失?这就涉及如何区分过失与意外事件的问题。过于自信的过失的前提是卢某已经预见到江某的死亡，只不过轻信该结果不会真的发生而已，但卢某当时没有预见到江某死亡的结果，这一点应当没有争议，故上述案例中要讨论的实际上就是疏忽大意的过失与意外事件的区别界限问题。①

所谓疏忽大意的过失，是指行为人应当预见其行为会发生危害结果，但因为疏忽大意而没有预见，以致发生危害结果。所谓意外事件，是指行为人的行为在客观上虽然造成了危害结果，但是不是出于故意或者过失，而是不能预见的原因所引起的。疏忽大意的过失与意外事件的行为人当时均没有预见到危害结果的发生，但前者的行为人是应当预见却因为疏忽大意而没有预见，后者的行为人是由于不能预见的原因而没有预见。也就是说，疏忽大意的过失的行为人对于没有预见的危害结果存在预见责任，即具有预见义务与预见能力，而意外事件的行为人对于没有预见的危害结果没有预见能力，故不存在预见责任。那么，上述案例中，卢某对于江某的死亡是否具有预见能力，从而对于江某的死亡是否存在疏忽大意的过失?笔者对此持肯定回答，理由如下。卢某作为一名成年人，明知江某当时处于醉酒状态，明知当时天冷又下着雨，明知当时已经是晚上八九点钟且路上已经没有什么行人，明知江某的手机已经丢失在车上而没有了与家人联系的通讯方式，明知其放江某下车的地点离江某家还有一公里左右(卢某知道江某的住处)，明知在当时的情况下江某独自回家存在危险，明知在这种情况下江某很有可能会发生意外。所以，卢某作为主动约江某出外吃饭并主动送江某回家的朋友，当时理应预见到处于醉酒状态的江某独自在寒冷的夜里走一公里左右的路程回家可能会出现意外(危险)，卢某对于最后出现江某死亡的结果具有预见义务与预见能力，即卢某对于江某的死亡存在预见责任。卢某在具有预见责任的情况下却没有预见到江某死亡的结果，是因为疏忽大意，故卢某对于江某的死亡的主观心态属于疏忽大意的过失。需要指出的是，疏忽大意的过失中，行为人应当预见的危害结果并不要求是具体结果，而只要求是概括结果，这是由客观实际情况决定了的。例如，上述案例中，并不要求卢某应当预见到江某死亡的结果，而只要求卢某应当预见到江某在当时的情况下可能会出现意外(危险)。

综上所述，卢某作为主动约江某出外吃饭并主动送已喝醉酒的江某回家的朋友，负有将当时已喝醉酒的江某安全送回家的义务，但卢某却在离江某家还有一公里左右的地方放江某下车，不久后知道江某的手机已经丢失在车上而没有了与家人联系的通讯方式后也不送回手机给江某，从而导致处于醉酒状态的江某在独自回家的路上被冻死;卢某当时理应预见到处于醉酒状态的江某独自在寒冷的夜里走一公里左右的路程回家可能会出现意外(危险)，但因为疏忽大意而没有预见，以致发生江某被冻死的结果。故卢某的不作为已构成过失致人死亡罪。

(责任编辑:芮 强)

The Affirmation of Negative Crime from a Case

GU Jia－jin
(Foshan Intermediate People’s Court of Guangdong，Foshan Guangdong 528000，China)

In particular context，obligations required by moral duty，public order and good customs can become the source of negative crimes．Formula of negative crime is that，if people carry out some behavior，the harmful result does not occur，so there is causality between the omission and the harmful result．As for the fault of negligence，the actor should foresee the harmful result which refers to general results instead of specific results．

negative crime;action obligations;causality;the fault of negligence

D924

A

1008－2433(2015)01－0124－05

2014－12－10

古加锦(1976—)，男，江西寻乌人，广东省佛山市中级人民法院刑庭法官(审判员)，武汉大学刑法学博士，研究方向为刑法学。