未成年人案件审查逮捕阶段律师参与机制探析

段君尚，陆宇光

（中国人民大学法学院，北京100872）

未成年人案件审查逮捕阶段律师参与机制探析

段君尚，陆宇光

（中国人民大学法学院，北京100872）

未成年人由于具有特殊的身心特点，在刑事诉讼中需要特殊的保护。考虑到我国目前审查逮捕程序正当性相关规定的缺失，有必要在未成年人案件审查逮捕阶段建立律师参与机制。近年来，全国各地检察机关对未成年人案件审查逮捕程序进行试点改革，尤其是对律师参与机制进行了积极的探索。在未成年人案件中，应当保障律师通过讯问时在场、会见、阅卷、收集证据、提出意见等途径参与审查逮捕程序，同时应当从通知、受理、审查处理和救济等四个方面完善检察机关听取律师意见的程序。

刑事诉讼；未成年人；审查逮捕；律师参与

一、问题的提出

20世纪70年代末以来，我国青少年犯罪数量急剧增加，日益呈现出作案手段复杂化、犯罪主体低龄化、犯罪组织团伙化趋势。青少年犯罪问题一直都是法学界和实务部门讨论和解决的社会热点问题。2012年《刑事诉讼法》专章规定了“未成年人刑事案件诉讼程序”，其中第269条①我国《刑事诉讼法》第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。”对未成年人适用逮捕措施的规定，体现了我国在完善未成年人刑事案件审查逮捕程序方面进行的有益探索。但该条款仅原则性地规定“人民检察院审查批准逮捕应当听取辩护律师的意见”，而对于律师如何参与审查逮捕程序、检察机关如何听取律师的意见等均没有作具体规定。

考虑到未成年人特殊的身心特点而需要进行特殊保护，以及我国目前审查逮捕程序正当性的缺失，有必要首先在未成年人案件审查逮捕阶段建立律师参与机制。此处的律师参与机制是指律师在审查逮捕阶段为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，收集未成年人成长环境、一贯表现、犯罪原因及其他与决定是否逮捕有关的事实和证据材料，在此基础上向检察机关提出是否应当逮捕该未成年人的意见，检察机关根据案件情况及律师提供的意见和材料，作出是否批准逮捕的决定。

二、审查逮捕阶段律师参与机制的功能

未成年人司法制度改革是刑事司法改革乃至整个司法制度改革的先驱和试验田。因此，以未成年人案件为突破口，发挥律师在审查逮捕阶段的参与作用，不但有助于保护未成年人的合法权益，更有利于以点带面，推动整个刑事诉讼审查逮捕程序的正当化。

（一）对未成年人进行特殊保护

由于未成年人特殊的身心特点，在对未成年犯罪嫌疑人适用刑事强制措施时也应当区别对待。一方面，未成年人身体尚处在发育阶段，无法承受刑事处罚带来的压力；另一方面，未成年人心智尚未健全，自我控制能力较差，犯罪具有盲目性、随意性和跟风性，动机大多比较简单，易于重塑和改造。逮捕是刑事诉讼中最严厉的强制措施，在我国，逮捕意味着抓捕的行为和羁押的状态同时具备。一旦作出逮捕决定，则既应实施抓捕之行为，亦应随之将犯罪嫌疑人予以一段时间的持续羁押。[1]如果逮捕措施使用不当，会直接侵犯未成年犯罪嫌疑人的人身自由和其他诉讼权利，也容易给未成年人带来一定的心理负担和阴影，不利于其回归社会。[2]因此，在对未成年人进行审查批准逮捕时，应当遵循一种更为严格、谨慎的程序。

在刑事诉讼中，代表国家公权力的检察机关掌握丰富的司法资源，而犯罪嫌疑人由于被限制人身自由、缺乏专业知识，处于“弱势地位”，很难对抗强大的国家力量，往往需要熟悉法律并有实务经验的律师提供帮助。[3]此外，与成年人相比，未成年人文化程度普遍较低，对事物的认知能力和辨别能力较差，法律意识较薄弱，对刑事诉讼中可能发生的风险和权利的行使缺乏自主判断，因而更需要律师为其提供法律咨询和帮助。另外不容忽视的一点是，实践中许多涉案未成年人是城市外来务工人员子女，流动性较强，监控难度大，而且家庭经济条件相对较差，其法定代理人无法保证良好监护条件。检察机关为了保证诉讼程序顺利进行，对一些不完全符合逮捕条件的未成年人也大量适用逮捕措施。因而在未成年人案件的审查逮捕阶段，更有必要充分发挥律师的参与作用，以降低未成年犯罪嫌疑人的逮捕率，充分保护未成年人的诉讼权利和其他合法权益。

律师参与还可以提高对未成年人的帮教效果，帮助犯罪的未成年人重返社会，切实贯彻对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的政策。律师和未成年犯罪嫌疑人会见交谈，可以了解其家庭情况以及犯罪原因，也有利于未成年人正确认识自己的行为，还能够帮助其了解一些相关的法律知识。相关调研指出，未成年人普遍比较欢迎律师参与并为其提供法律帮助，在和律师建立信任关系后，他们的心态有所调整，并且积极配合检察机关的帮教考察。[4]同时，检察机关通过审查律师提供的意见和证据材料，能够全面把握未成年犯罪嫌疑人的成长环境和一贯表现，从而根据具体情况制定有针对性的帮教措施。

（二）推动审查逮捕程序正当化

正当程序是一种权利保障机制，包括“实质性正当程序”和“程序性正当程序”。后者关注于程序本身的完善，即这种程序本身必须公正，其核心要求是权利受到影响的当事人获得被听审的机会。获得听审机会是指“在一项政府决定中具有充分的利害关系或者权利攸关的人，应当享有通过反驳性证据、交叉询问和辩论的手段，了解和反驳不利证据的机会……”[5]无论英美法系国家还是大陆法系国家，都很重视程序所涉当事人的程序参与权，法官在作出审前羁押决定前，须充分听取警察及犯罪嫌疑人双方的意见，同时注重发挥辩护律师的参与作用。在英国，被逮捕的犯罪嫌疑人必须被带到警察局羁押警官面前，羁押警官必须确保被羁押人知道其获得律师帮助的权利，而且是否羁押被逮捕人由法官决定，法官要听取被逮捕人及律师的意见。[6]法国《刑事诉讼法》规定，临时羁押需由预审法官经对席审理作出决定，受审查人有权得到律师的协助，并享有一定的准备辩护的期限。[7]根据德国《刑事诉讼》第125条第1款的规定，审前羁押的令状只能由法官签发，通常由检察院申请羁押令，但是法官在延迟签发会产生风险的情况下也可以依职权自行签发。①德国《刑事诉讼法》第125条第1款规定：“提起公诉前，逮捕令由有地域管辖权的地方法院法官，或者由被指控人居所属地地方法院法官，依检察院申请或者无法与检察官联系并且延迟就有危险时依职权签发。”实践中，羁押令通常并不事先申请，而是由警察暂时逮捕犯罪嫌疑人，随后将其提交给法官，法官在听取检察官和犯罪嫌疑人的陈述后，再决定是否签发羁押令。[8]

我国目前的审查逮捕程序行政性较强，主要表现在检察机关单方面讯问犯罪嫌疑人和审查侦查机关移送的案卷材料，犯罪嫌疑人及其律师的参与十分有限，有悖于正当程序原则。具体来说，一方面，未成年犯罪嫌疑人由于自身认知能力有限，往往无法准确理解检察机关讯问以及自己回答的法律后果，也就无法进行有效的抗辩；另一方面，是否应当逮捕，既要考虑未成年人涉嫌犯罪的情况，也要考虑其成长背景和监管条件，仅对侦查机关移送的材料进行审查，影响了审查案件材料的全面性，从而直接影响到检察机关作出逮捕决定的准确性和适当性。

在未成年人案件审查逮捕阶段建立律师参与机制，允许律师就是否对未成年犯罪嫌疑人进行逮捕发表意见，可以促进检察机关在审查逮捕时克服行政性，强化诉讼对抗性，推动审查逮捕程序正当化。办案人员在审查侦查机关移送的《提请批准逮捕书》、涉案证据等案卷材料的同时，也审查辩护律师提供的材料和意见，并进行综合判断，可以防止审查逮捕的片面性，增强逮捕决定的可靠性。此外，律师在参与过程中对检察机关的工作进行监督，也可以使办案人员收集证据更加客观全面，促进证据收集的合法化，提高办案人员的程序正义、人权保障意识。

（三）促进未成年人保护相关法律与实践探索的衔接

近年来，全国各地检察机关办理未成年人案件，一直贯彻“教育、感化、挽救”的方针，坚持少捕慎诉、强化帮教，挽救了一大批涉罪未成年人，取得了良好的法律效果和社会效果。尤其是各地检察机关对未成年人案件审查逮捕程序的改革，在减少和预防不当逮捕、保障未成年人合法权益、推动司法改革等方面具有积极意义。

上海市人民检察院于2011年8月出台了《关于加强未成年人检察工作的意见》，规定了审查逮捕时应听取律师意见。[9]重庆市沙坪坝区人民检察院于2009年3月开始推行未成年人审查逮捕程序改革，制定了《重庆市沙坪坝区人民检察院审查逮捕环节讯问未成年犯罪嫌疑人律师介入暂行办法》，并与重庆市沙坪坝区司法局会签了《关于未成年犯罪嫌疑人审查逮捕环节律师法律援助的试行办法》，与重庆市沙坪坝区司法局、重庆市公安局沙坪坝区分局联合出台了《重庆市沙坪坝区未成年人刑事案件侦查、审查逮捕环节法律援助实施办法（试行）》。[10]上述文件规定，由重庆市沙坪坝区司法局法律援助中心指定熟悉刑事辩护业务、热心未成年人保护事业的律师承担法律援助和社会调查工作，检察机关讯问犯罪嫌疑人时律师有在场的权利，律师可以通过阅览刑事侦查电子卷宗了解案件情况，律师需要填写《律师介入意见表》，并对讯问是否合法、是否应当逮捕未成年犯罪嫌疑人发表书面意见。

检察机关相关试点的改革经验在一定程度上得到了法律确认。2012年新《刑事诉讼法》第37、38条明确规定了辩护律师的会见权和阅卷权，第269条第1款为律师参与未成年人案件审查逮捕程序提供了法律依据。2013年最高人民检察院发布了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，其中第17条第1款规定：“人民检察院办理未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件，应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护律师的意见，并制作笔录附卷。”但是目前法律并没有对检察机关听取律师意见的程序作出具体规定，也没有规定检察机关不听取律师意见所导致的程序性制裁后果以及律师的救济途径。这两方面有待进一步的立法完善。

此外，在未成年人案件的审查逮捕阶段建立律师参与机制，也是为了实现联合国有关少年司法准则的要求，符合国际社会对未成年人进行特殊保护的趋势。联合国的相关文件明确规定应当保障未成年人在诉讼各个阶段请律师的权利，未成年人有权经常与法律顾问进行联系。①《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第7条规定：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、请律师的权利、要求父亲或母亲或监护人在场的权利、与证人对质的权利和向上级机关上诉的权利。”《联合国保护被剥夺自由少年规则》第18条规定：“未审讯少年拘留的待遇条件应与下述各项规定相一致，必要时还可酌情根据假定无罪的要求、拘留期限和有关少年的法律地位和状况，作出具体的补充规定。这些规定应包括但不一定只限于下列各项：（a）这些少年应有权得到法律顾问，并应能申请免费法律援助（如有这种援助的话），并能经常与法律顾问进行联系。此种联系应保证能私下进行，严守机密；……”

三、律师参与审查逮捕程序的途径

律师在未成年人案件审查逮捕程序中的角色定位有二：一是辩护人，通过行使会见、阅卷、调查取证等权利，维护未成年犯罪嫌疑人的合法权益；二是教育者，考虑到未成年人的特殊性，未成年人案件中的律师还应当对未成年犯罪嫌疑人进行适当的教育，使未成年人了解法律知识并正确认识自己的行为，从而帮助犯罪的未成年人顺利回归社会，这也符合《刑事诉讼法》对未成年人“教育为主、惩罚为辅”的原则和特殊保护的立法精神。②但是，律师和合适成年人的职责不同，合适成年人的职责是对未成年人进行抚慰、沟通、监督和教育，因此讯问时律师在场的，合适成年人仍应到场。在各地检察机关的实践探索中，律师参与审查逮捕程序主要包括以下几种途径。

（一）讯问时在场

根据《刑事诉讼法》第270条的规定，未成年人刑事案件在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或其他合适成年人到场，他们可以对办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的行为提出意见。但是，目前在审查逮捕阶段律师没有讯问在场权，一定程度上限制了律师的参与作用。实践中，部分地区检察院进行了试点改革，规定审查逮捕阶段获得律师帮助的未成年犯罪嫌疑人在接受讯问时都得有律师在场，如此可以减轻未成年人的心理压力，使其有勇气在检察官面前客观真实地陈述事实。考察域外的立法经验可以发现：在美国，一些州通过法院判例确立了讯问时“有权成年人在场”规则，③State v.Benoit，126 N.H.6，15(N.H.1985).允许未成年人的父母、律师或其他能够保护未成年人利益的成年人在警察讯问时在场，以减轻警察讯问时的强制性氛围，并为未成年人是否放弃“米兰达”权利提供建议。还有一些州的判例裁决对未成年人建立了更为严格的程序保障，即未成年犯罪嫌疑人在每一次讯问时，必须有律师在场并对其提供法律咨询，其父母或法定代理人在场并不足以取代他的律师帮助权。在英国，治安法院的刑事案件被告人第一次出庭时，必须有律师在场。

（二）会见未成年犯罪嫌疑人并提供法律咨询和帮助

律师会见在押的未成年犯罪嫌疑人，可以了解案件事实以及未成年人是否知道自己的诉讼权利和义务、合法权益是否受到侵犯，并向未成年人解释法律问题和刑事政策，转达家庭现状和家长关怀。如果发现承办案件的侦查人员或检察官有违法办案行为，律师可以及时提出异议和纠正意见。在国外，英国的警察局和治安法院设立了值班律师制度，在犯罪嫌疑人被捕后24小时内警察局必须为其提供一名事务律师，并安排他们会见或联络。当被告没有私人律师时，可请求法院值班律师提供服务，确保侦查阶段未聘请辩护律师的犯罪嫌疑人获得法律咨询和帮助。[11]日本也存在类似的值班律师制度而在德国，少年刑事司法程序的任何阶段，从侦查开始到刑罚执行结束，少年都有权得到自己选任的律师的帮助。

（三）查阅案卷材料

律师通过到检察机关查阅案卷，能够全面了解案件情况和未成年犯罪嫌疑人的基本情况，有利于律师提出针对性的意见。重庆市沙坪坝区人民检察院自2009年7月开始，重点保障律师的阅卷权，进行了一些有益的探索。例如，安排专人对预审卷宗进行扫描，提供专门场所作为律师阅卷室，并通知律师及时查阅案卷材料，律师可以对扫描后的卷宗进行摘抄、打印，也可以通过拍照等方式复制卷宗。

（四）收集案件事实相关的证据材料

律师对是否应当对未成年犯罪嫌疑人进行逮捕发表意见，前提是对未成年人各方面的情况有清楚的了解，并且提供相关的证据材料。律师可以通过与未成年人的父母面谈或电话交谈，向未成年人所在学校的老师了解情况，到未成年人生活的社区中调查，全方位地了解未成年犯罪嫌疑人的家庭条件、成长环境、一贯表现、犯罪原因等情况。实践中，律师可以提供的证据材料主要包括以下五种：会见未成年犯罪嫌疑人及其监护人、证人的询问笔录；社会调查报告；有关学校、居委会、村委会出具的书面证明；未成年犯罪嫌疑人及其父母对被害人积极进行赔偿或者达成和解的证明材料；被害人谅解并要求从宽处理的证明材料。但我国现行《刑事诉讼法》规定未成年人条件中的社会调查主体是公安机关、人民检察院和人民法院，并不包括律师，因此有学者对律师进行社会调查的正当性提出质疑。[12]笔者亦认为，仍须在今后再次修法时对上述社会调查机制予以完善。

（五）提出是否应当逮捕的意见

律师通过会见、阅卷和调查取证，可以对未成年犯罪嫌疑人是否构成犯罪、逮捕必要性、逮捕证据是否充分、是否具备取保候审等条件提出意见。实践中，律师主要通过阅卷时与检察官当面交流、讯问后与检察官当面交流、将律师意见书提交检察机关等方式提出意见，其中书面意见比口头意见更具有法律效力，有利于检察人员形成直观的认识。律师的意见主要有两种：对于无逮捕必要、不符合逮捕的刑罚条件、证据不充分、构成犯罪但罪行轻微、不构成犯罪等情形，建议不批准逮捕；对于符合逮捕条件，事实清楚的，建议批准逮捕。

四、审查逮捕阶段检察机关听取律师意见的程序

目前我国《刑事诉讼法》对律师参与审查逮捕阶段只有原则性的规定，其在司法实践中可操作性不强，经常出现律师将书面意见提交检察机关之后无法收到答复的情况，未成年犯罪嫌疑人及其近亲属也无法了解律师参与的效果。因此，在今后的立法修改中需要对审查逮捕阶段检察机关听取律师意见的程序予以具体规定，笔者认为可以从以下几方面进行完善。

（一）通知

根据《刑事诉讼法》第89条第3款的规定，检察机关审查逮捕的期限为7日。那么，可以规定在侦查机关将案件移送检察机关提请批准逮捕后，承办检察官应当在5日内将案件情况通知未成年人及其近亲属委托的律师或者对未成年人进行法律援助的律师，告知其有权参与审查逮捕程序，并要求律师及时提出律师意见。需要注意的是，实践中由于承办检察官可能不知道未成年犯罪嫌疑人已经委托了律师或者无法通知律师，故导致没有足够的时间听取律师意见。针对这一现象，检察机关也进行了一些检务公开方面的努力，①根据《2014年度最高人民检察院工作报告》，2014年度全国检察工作取得新进展，其中包括深化检务公开，重点推进案件信息公开，全面建成全国检察机关统一的案件信息公开系统。通过检察机关构建的案件程序性信息查询平台，当事人及其法定代理人、近亲属、辩护人等可以在网上查询案由、办案进度、强制措施的适用等信息，这有利于未成年人案件中的律师及时了解案件办理情况并及时提出意见。

（二）受理

检察机关的案件信息公开系统还包括辩护与代理预约申请平台，通过这一平台，辩护人、诉讼代理人可以申请会见、阅卷、调取收集或提供证据材料、要求听取意见、申请变更强制措施等。为了保证承办检察官有充分的时间审查，律师应当在收到通知2日内提出意见，由案件管理部门统一受理，然后转交给承办检察官。

（三）审查处理

检察机关在审查逮捕时，应当仔细审查律师提交的意见和证据材料。如果律师提出了对逮捕有重大影响的新证据，承办检察官应当联系侦查机关调查核实。此外，如果律师提出侦查活动中存在违法行为，承办检察官还应当审查决定是否启动非法证据排除程序。检察机关审查完毕做出批准或不批准逮捕的决定后，应当在决定书中充分说明理由，以便律师在申请救济时提出有针对性的申诉意见，并且为接下来的诉讼做好准备。日本的相关做法有一定借鉴意义，通过专门针对被逮捕人的“开示逮捕理由程序”，被逮捕的犯罪嫌疑人享有请求开示逮捕理由的权利，如果经过逮捕理由开示程序发现逮捕要件已经消失，法官应撤销逮捕。[13]

（四）救济

如果没有救济途径，相关的权利就会变成“空头支票”，从而降低了司法权威。如果检察机关限制或剥夺律师参与的权利，没有听取律师意见或者没有对律师意见进行审查处理，应当如何进行救济呢？部分学者根据《刑事诉讼法》第47条的规定提出，律师可以向检察院的控申部门提出申诉控告。而且根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第58条的规定，人民检察院对辩护人的申诉或控告进行审查，情况属实的，经检察长决定，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正。但是，关于如何纠正、之前进行的审查行为效力如何、检察院没有听取律师意见应承担何种不利后果，却都没有明确规定。此外，控申部门毕竟是检察机关的内部机构，这种内部监督的形式是否能有效维护律师的合法权利有待考证。[14]因此，可以在审查逮捕阶段参照《刑事诉讼法》第227条的规定，①我国《刑事诉讼法》第227条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……”由上级检察院对律师的申诉或控告进行审查后，对于违反法律规定的审查逮捕行为宣告无效，撤销原逮捕决定，要求办案人员听取律师意见后重新作出是否批准逮捕的决定。

结语

改革是循序渐进的，我们需要不断总结各地检察机关试点改革的实践经验，同时借鉴其他国家的相关立法经验，探索建立适合我国国情的未成年人案件审查逮捕阶段的律师参与机制，切实保障未成年人的合法权益。随着进一步的理论分析和实证研究，待时机成熟时，可以考虑将律师参与机制推广适用于情节简单、罪行轻微的成年人犯罪案件，进而推动整个刑事司法制度的改革。

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D925.2

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1673―2391(2015)12―0085―05

2015-11-20 责任编校：袁周斌