我国互联网行业滥用市场支配地位认定实证分析——以“3Q”大战一、二审判决为视角

孙 帅，苏爱远

(1.华侨大学 法学院，福建 泉州 362021； 2.国际关系学院，北京 100091)



我国互联网行业滥用市场支配地位认定实证分析
——以“3Q”大战一、二审判决为视角

孙 帅1，苏爱远2

(1.华侨大学 法学院，福建 泉州 362021； 2.国际关系学院，北京 100091)

在滥用市场支配地位的认定中，不同的行业认定侧重点应有所区别。特别是作为新兴产业的互联网行业，在滥用市场支配地位认定中，互联网专属特性可能导致存在着相关市场界定困难、以市场份额判断支配地位的权威性有待商榷等情况的出现。要解决此种问题，可以通过对比归纳“3Q”大战的两次审判及国外相关判例经验，分析出适用于互联网行业的滥用市场支配地位的认定标准。

互联网行业；滥用市场支配地位；相关市场；市场份额

目前的互联网行业发展迅猛，竞争激烈，因滥用市场支配地位而引发的相关案件也接踵而来，其都围绕着相关市场的界定、市场支配地位的认定等相关争议。本文就北京奇虎科技有限公司(以下简称360)诉腾讯公司、腾讯科技公司(以下简称腾讯)滥用市场支配地位一案的一、二审判决，对我国互联网行业滥用市场支配地位的认定进行实证分析。

2012年11月， 360向广东高院起诉，指控腾讯滥用在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位，并索赔经济损失1.5亿元。2013年3月20日，广东高院作出一审判决，驳回360全部诉讼请求，认定腾讯不构成垄断。360向最高法院提出上诉。2013年6月，最高法受理了该案，并于2013年11月27日公开审理此案，于2014年4月8日审结，并在2014年10月8日终于做出了终审判决，判决驳回上诉，维持原判，在这场俗称“3Q”之战的反垄断大战中，关于腾讯是否拥有甚至滥用了市场支配地位，以及360是否因为腾讯滥用市场支配地位而遭受竞争限制的争论不绝于耳，“3Q”之战成为大家关注的热点。

纵观两次审判，本案一审和二审的争议焦点集中在三个方面：第一，如何界定本案中的“相关市场”；第二，腾讯在相关市场上是否具有市场支配地位；第三，腾讯是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，排除、限制竞争的行为等。在此,笔者试图分析两次审判判决，综合分析我国反垄断法的相关规定和国外经验对上述争论点进行探讨，希望对于我国互联网行业反垄断规制中的滥用市场地位认定分析有所借鉴。

一、相关市场的界定

(一)具体案件争议

本案的“相关市场界定”这个争议点主要围绕两个方面:第一是相关商品市场的争议，包括相关商品市场范围和相关市场的具体界定方法；第二是相关地域市场的争议。

1.相关商品市场范围

在相关商品市场的范围之争中，显而易见的是，360在拼命缩小相关商品市场的分母，来增加腾讯在其中的占比，而腾讯则通过扩大相关商品市场范畴，扩大分母，缩小市场占比，借此称腾讯没有市场支配地位。本案针对相关商品市场的范围二诉讼主体有两种不同看法。第一种主张由360提出，认为本案相关商品市场是即时通信服务市场(以下简称IM市场)。中国互联网络信息中心对即时通信给出如下定义：即时通信是指互联网上用以进行实时通信的系统服务，其允许多人使用即时通信软件实时地传递文字信息、文档、语音以及视频等信息流。但是双方对于IM市场的理解不尽相同，而由内涵的不同理解延伸到外延的不同上，主要表现在边界不同：360主张的相关市场是仅指IM市场中即时通信软件服务市场，包括综合性即时通信服务、跨平台即时通信服务、跨网络即时通信服务三种类型*综合性即时通信服务如QQ、MSN，跨平台即时通信服务如中国移动飞信，跨网络即时通信服务如Skype。。而腾讯主张即使以IM市场作为相关商品市场，IM市场也应是广义的即时通信市场，即除360主张的三类软件的即时通信服务外还应包括电子邮箱的即时通信服务、SNS社交网站的即时通信服务、微博的即时通信服务其他网页形式的即时通信服务、移动即时通信服务*电子邮箱的即时通信服务如gmail、雅虎、网易邮箱等，SNS社交网站的即时通信服务如开心网、人人网等，微博的即时通信服务如新浪微博、搜狐微博等，其他网页形式的即时通信服务如赶集网等，移动即时通信服务如米聊、口信等。。

在对于IM市场的界定上，一审和二审法院的判决有所不同。相同的是两法院都确认属于同一相关商品市场集合的有：(1)360主张的三种软件的即时通信服务属于同一相关商品市场的商品集合；(2)文字、音频以及视频等单一的即时通信服务；(3)SNS社交网站服务，微博服务提供的单独即时通信服务。同时，将传统电话、传真以及电子邮箱排除在本案相关商品市场之外。

但是，两法院对于社交网站、微博本身是否应纳入本案相关商品市场存在争议。一审法院广东高院根据QQ与社交网络、微博都具有社交属性，结合基于相对价格上涨的假定垄断者测试以及互联网行业发展现状和未来趋势，认定二者之间具有很紧密的替代性。而二审法院最高院则根据二者具有不同的商品特性，不同的主要使用功能以及社交网站、微博与即时通信的相关性较小等原因认为一审法院认定欠妥，支持了上诉人的请求。

值得一提的是，最高院判决一审法院错误地运用了假定垄断者测试，提出可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析的变通办法。

第二种看法是腾讯的主张，其主张将本案相关市场确定为互联网应用平台。但对于何为互联网应用平台，腾讯并未解释，仅仅是提出了腾讯和360在竞争中的同位阶名称——即分别是即时通信平台和互联网安全平台，并提出在此种情形下的其他平台种类。360诉称互联网平台概念笼统，不适用于相关市场。

对于互联网平台的概念，笔者认为，似乎只有在终审判决中略有阐述：互联网经营者通过特定的切入点进入互联网领域，在不同类型和需求的消费者之间发挥中介作用，以此创造价值。在平台的一端，互联网经营者提供的服务通常是免费的，以此吸引用户的注意力；在平台的另一端，互联网经营者利用用户资源和注意力提供收费增值服务或者向广告主提供广告服务*见(2013)民三终字第4号“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案最高人民法院终审判决书”。。对于相关市场是否是互联网平台市场，一审法院和终审法院都认为，不应在相关市场界定阶段考虑互联网平台竞争的特性，但都同意可以将互联网的竞争其实是平台的竞争的特性，放在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以适当考虑，充分考虑目前互联网行业的产品竞争状况和市场格局。

在两次审判中，笔者更倾向于最高院的判决，其判决内容亮点颇多。其一是界定方法的创新，在社交网站、微博与QQ是否属于同一商品市场的问题上，显然不同的界定方法会产生不同的结果。针对互联网“免费”服务的特性，一审法院的基于相对价格上涨的假定垄断者测试显然并不适用。一方面价格基数为零使得按5%～10%的上涨价格计算方式没有意义，另一方面，“免费”的服务一旦收取费用，后果可能是质变性的，有失公允。为此，基于质量下降的假定者测试显然更为符合互联网行业的特点。另外，值得一提的是，笔者认为，除了上述方法外，决定商品是否具有需求替代性的最主要因素是产品功能，因此，我们也可以考虑运用传统的产品功能界定法。笔者认为一审法院在对相关市场范围的认定中太过宽泛，虽然其他即时通信服务，特别是社交网络等的部分功能与腾讯相似，但其在商品特性及主要功能上和腾讯都不尽相同，而这些方面恰恰是不同商品的区分所在，因此并不会形成真正意义上的替代关系。

最高院判决书亮点之二是提出“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场”。最高院提出，在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具，其本身并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。这一点也与欧盟的审判理念不谋而合，笔者将在下文详述。

亮点之三，也是广东高院同样具有的，都将互联网的平台竞争特性纳入其中作为考量，但并不简单将其认为是相关市场，这样，一方面保证了不会造成夸大腾讯的竞争约束，弱化腾讯的实际市场力量;另一方面，也考虑到了本案的实际情况是360作为杀毒软件与QQ通信软件两个不同领域的产品发生“3Q大战”。将平台竞争的特性纳入考量，可以更好地判断被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争，将其在即时通信领域中可能存在的市场支配力量延伸到安全软件领域。避免了认为是在不同的市场竞争的尴尬。

2.相关地域市场范围

在地域市场的争论中，腾讯和广东省高院认为本案的相关地域市场应定位于全球市场。原因有三:其一是基于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界；其二是用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据；其三是即时通信产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通信服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本*见(2011)粤高法民三初字第2号“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案广东省高级法院一审判决书”。。

与之相反，360和最高院都认为本案的相关地域市场是中国大陆地区。最高院的理由是基于多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入的及时性等因素。由于多数主要国际即时通信经营者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场，因此区域限定于中国大陆地区市场也可涵盖国际即时通信经营者。

笔者认为，虽然互联网信息化程度很高，开放性强，但不能因为其面向世界用户提供服务就定义为全球市场。不同的国家依旧有着各国的文化差异，市场需求和服务内容会有所不同，市场变化较快。不能因为某家互联网企业在其他国家也有一定的市场份额而简单将相关市场划分为全球市场。相关地域市场的范围，也是由替代性所决定的。“互联网无边界”这一观点不适宜作为认定相关地域市场的态度，对于互联网行业来说，显然应综合考虑到用户习惯、用户数量、用户依赖性等方面综合判断。结合我国实际情况，可知目前中国大陆地区境内用户对于国际即时通信产品并无较高的关注度，以及目前大陆市场确实可以成为单独的竞争市场的现实情况，笔者也认为地域市场应限定为我国大陆地区市场更为合适。因此，笔者更倾向于最高院的判决。

(二)相关国外经验

实践中，当相关市场界定存在争议，以至于单凭市场结构分析难以认定市场支配地位时(如“United Brands”案将香蕉界定为独立的相关产品市场)，或涉案企业涉嫌在多个彼此关联的相关市场上具有市场支配地位时( 如“Hoffmann-La Roche”案涉及多个维生素市场)，综合地分析企业的结构性特征和其受争议的经营行为可以作为市场结构分析的补充，甚至比后者更有说服力，亦如360诉腾讯案的情况[1]。在案件中存在对相关市场的界定有严重分歧，抑或市场份额并不适合作为认定市场支配地位主要认定标准的其他情况时，法官应更多分析那些既不依赖于相关市场界定，又有助于证明是否存在市场支配地位的事实和证据。

互联网行业的特殊性在于其平台特性，如腾讯、360等龙头企业做大的趋势便是往综合性平台方向发展，并不局限于单一的通信或者安全软件市场。而其某一方面市场的业务的发展定位，往往也会与其他的业务有交叉关系。例如在腾讯即时通信市场行业与360的对决中，也不乏有牵涉到腾讯安全软件市场的因素。然而如果把“平台”作为一个相关市场，那么这个市场的外延也过于宏观，具有不周延性。在滥用市场支配地位的认定中，相关市场的界定放到互联网行业是否依旧要像其他传统行业的反垄断认定中“占重要地位”值得商榷。但至少回归本案，无论是在一审还是二审中，审判法院虽已明知本案中相关市场界定存在争议，且腾讯参与了多个相关产品市场，但依然过多地纠结于相关市场的认定之中，忽视了市场支配地位的重要性，并未借助分析腾讯的结构性特征和其争议行为来认定其是否具有市场支配地位[2]。这样的做法显然是比较耗时且低效的。笔者认为,对于互联网行业相关市场界定困难的情况，应当采用弱化相关市场划分以及市场份额的比重的处理方法，如果一定要明确相关市场的，应选用侧重于产品功能、质量的界定方法界定需求替代产品。

二、市场支配地位的认定

(一)具体案件争议

在本案中，360举出的证明腾讯拥有市场支配地位的证据有：艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》显示被告的市场份额达76.2%、中国互联网络信息中心(以下简称CNNIC)《2009年中国即时通讯用户调研报告》显示被告QQ软件的渗透率高达97%、QQ即时通信的活跃账户数与同期中国网民的总数对比、盈利能力遥遥领先于相关市场的其他企业、被告申请足以排除相关市场内的竞争等证据。而腾讯则以“艾瑞咨询统计的产品范围明显小于本案相关商品范围、2009年CNNIC的调查结果显示即时通信产品的替代性高”等进行答辩。其争议焦点也在于两处：其一是如何认定腾讯的市场份额；其二是认定市场支配地位的因素有哪些。

对此，一审法院认为，因相关市场界定不同。原告提供的腾讯所占市场份额的数据并不准确。另外，根据我国《反垄断法》第17条、18条、19条的规定，还从被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力以及被告不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力两方面认定相关市场竞争充分，进入门槛低，用户选择性强。

同样的，在最高院的判决中，腾讯依旧没有市场支配地位，其原因与一审法院不尽相同。在市场份额方面，最高院结合了上文中提到的平台竞争的特点，看到了免费服务背后是利用平台拉取广告营利，因此将用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数作为考察市场份额的指标，以此得出的结论是腾讯拥有较高的市场份额。然而与此同时，最高院指出份额并不当然意味着市场支配地位的存在，在动态竞争较为明显的即时通信领域更是如此，除一审法院提到的的认定因素外，还增添了中国大陆地区即时通信领域的竞争状况、关于被上诉人的财力和技术条件、其他经营者对被上诉人在交易上的依赖程度等方面。

(二)相关国外经验

在认定市场支配地位时，德欧都很看重企业五类结构性特征：(1)企业的纵向一体化能力；(2)提供富有差异性的产品或灵活调整供需产品的能力；(3)上下游交易相对人对被考察企业的依赖性；(4)企业的经济实力；(5)技术条件与创新能力。因此欧洲法院反复强调“市场支配地位是若干因素共同发挥作用的结果，而这些因素若单独来看，未必都是决定性的”[2]。

在我国市场支配地位的认定实践中，市场份额往往是非常重要的因素，这一点从我国《反垄断法》第19条的推定制度中即可窥见一二。然而，对于互联网行业而言，市场份额认定似乎并未达到可以决定市场支配地位的意义。结合到本案，最高院判决书并未呆板教条地适用推定：“尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。”高市场份额并不当然意味着市场支配地位，特别是在创新竞争、动态竞争明显的互联网即时通信领域。最高法院明确提出，依据市场份额进行的垄断推定并不绝对，可以被推翻。这一论断符合互联网市场平台化竞争日趋白热化，竞争格局日渐多元化，创新较为活跃，市场竞争比较充分的实际情况。

那么，在互联网行业中认定市场支配地位可以考量的因素有哪些呢？笔者认为，可以借鉴上文中提到的在识别经营者的市场地位和市场控制力时纳入平台特征的观点。互联网行业发展至今，竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。在这种经营模式下，各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使用时间。这些在一定程度上可以真正反映出互联网行业的市场占有情况。此外，结合互联网行业充分竞争的性质，更需注重其他产品进入市场的难易程度。即使腾讯市场份额过高，但在相关市场的竞争充分时，认为腾讯滥用市场支配地位似乎也有些冤枉。综上，笔者认为在市场支配地位界定上，由于相关市场界定不清以及存在同时拥有多个可替代产品的情形，以市场份额判断支配地位的权威性有待商榷，应多考虑市场竞争情况、其他同类型产品进入市场的难易度、用户选择权、以及客户数量、点击量、客户有效使用时间等平台特性等其他因素。

三、滥用市场支配地位行为的认定

在本部分开始之前，需要说明的是，虽然广东高院和最高院都认为腾讯在本案相关市场中不具有支配地位，似乎对于所谓的滥用行为的判定也就丧失了必要性。但在相关市场边界模糊、市场支配地位认定明确时，可以进一步分析被诉行为的影响，二者之间相互印证得出结论。此外，“3Q”大战作为我国《反垄断法》上浓墨重彩的一笔，其借鉴性也非同一般，因此对该行为的合法性与否作出判断也有利于规范整个互联网行业的发展。

(一)具体案件争议

本案中360认为腾讯涉嫌滥用市场支配地位的行为有两个:其一是2010年11月3日被告发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用原告的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件，即“二选一”的限制交易行为;其二是将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。

一审法院认为，在本案中“被告强迫用户‘二选一’，表面上赋予用户选择权，但假如被告是一个具有市场支配地位的经营者的话，用户极有可能放弃360而选择QQ。被告采取‘二选一’的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易的行为”。但是，在捆绑QQ医生的行为中，一方面出于经济合理性的考量，一方面QQ赋予了用户绝对的选择权，因此不构成搭售。

而二审法院认为，虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。

笔者认为，从一审二审法院中我们都可以看出，两法院共同承认“二选一”行为侵犯了用户的选择权，但是最高院更倾向于其并未达到滥用市场支配地位的程度*在这里，笔者认为360在起诉时选择反《垄断法》似乎并不准确，如果将此行为诉诸《反不正当竞争法》，胜诉的几率应该会大大提高。。在这里我们

发现《反垄断法》中有着保护消费者权利的内容，然而滥用市场支配地位的认定更多的是从避免限制竞争的角度予以规制，从此角度上而言，固然腾讯的行为对消费者有所伤害，但在限制竞争的程度上并不明显，甚至一定程度上，增加了其他即时通信软件的用户，因此腾讯的行为并未达到滥用市场支配地位的程度。

(二)相关外国经验

在互联网案件中，从经济效益出发，软件打包安装实现功能整合的行为实属正常，然而，纵观国外相关案例，从美国、欧盟、韩国处罚微软捆绑案中我们可以知道，同样是捆绑行为，微软就受到了严厉处罚，究其根本，乃是因为其具体情况不同。根据欧盟司法实践， 构成搭售必须符合以下四个条件：(1)搭售产品和被搭售产品是单独的产品；(2)被告在搭售产品市场拥有市场支配力；(3)被告使得消费者除了购买被搭售的产品以外别无选择；(4)搭售排斥了实质数量的商业交易[3]。

从判决中看，“3Q”大战一审判决吸收了欧盟对搭售行为四个要件的认定，但从判决内容中我们可以看出，我国法院在判决时虽结合国外经验，但并未盲从国外判例结论，而是分析了具体案件中的具体情形，做出相关判决，使得我国反垄断审判能够真正适用于我国的土壤。

四、结语

考虑到互联网行业的特殊性，笔者认为，在滥用市场支配认定问题中，应充分考虑替代性的认定标准，互联网行业各软件交叉使用现象普遍，软件综合程度强，不同性质的软件也可能存在明显竞争，这些特点导致了互联网行业相关市场认定难、市场份额认定意义不大等问题。如何更好地结合互联网的特性，结合《反垄断法》第18条的认定因素，来确定出专门适用于互联网行业滥用市场的认定因素，是我们之后需要努力的方向。

[1]刘旭.中欧垄断协议规制对限制竞争的理解[J].比较法研究,2011,(1).

[2]刘旭.奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决[J].电子知识产权,2013,(4).

[3]梅立鹏.从微软捆绑搭售案看奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案[J].中国物价,2014,(2).

[责任编辑:刘晓慧]

2015-05-22

孙帅(1991-)，女，安徽芜湖人，2013级经济法学专业硕士研究生；苏爱远(1991-)，男，安徽芜湖人，2013级通信与信息系统学专业硕士研究生。

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