不纯正不作为犯罪先行行为义务简论

张艳丽

(北京市西城区人民检察院，北京 100035)



不纯正不作为犯罪先行行为义务简论

张艳丽

(北京市西城区人民检察院，北京 100035)

先行行为理论起源于德国，成为不作为犯罪的义务来源之一。在功能二分说中，先行行为义务属于监管保证人义务。由于先行行为没有明确界定，导致对其适用有扩大化倾向。先行行为和先行行为义务的关系需要厘清，先行行为有四个构成要素。先行行为的外延争议较多，其认定容易陷入几个误区。

不作为；先行行为；义务

不作为犯罪，是大陆法系国家刑法发展的产物。其又分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。对于纯正不作为犯，由于其必须是只能由不作为才能符合刑法构成要件，故直接适用法律规定即可。对于不纯正不作为犯，是用不作为实现应当由作为构成的犯罪，“是对结果的意志上的不阻止”[1]。故行为人应当实施什么样的作为义务阻止危害结果的发生，成为不纯正不作为犯罪的核心问题。而作为义务的来源，自该理论诞生之日起便充满争议。先行行为义务作为义务来源之一，更是时刻处于自我矛盾和自我救赎的漩涡，时至今日仍未解脱。

一、先行行为义务之起源与沿革

(一)先行行为义务之起源

不作为犯罪理论起源于德国。18世纪，德国刑法学者威斯特法尔提出应将作为义务置于不纯正不作为犯的核心问题。之后刑法启蒙大师费尔巴哈提出应当将作为义务的发生根据予以理论化，其认为只有规定行为人的特别法律根据作为前提，才能成为不作为犯的犯罪人，欠缺了这一根据，则不能成立[2]。随着不作为犯罪明文化发展，义务来源也不断扩大，先行行为成为不作为犯义务来源之一。德国学者斯特贝尔明确提出先行行为概念之后，19世纪中期先行行为理论逐渐被接受，直到1884年10月21日，德国莱比锡法院通过一项判决首次将先行行为义务与其他义务并列作为义务的来源。该项判决指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”[3]之后，日本、奥地利等国家纷纷在刑法中确立了先行行为义务的地位。

(二)先行行为义务之发展

对于作为义务的来源，自从德国判例之后，通说将义务来源限定为“三分说”，即法律规定、契约规定和先行行为。之后，在各国刑法理论中，又发展出“四分说”，“五分说”，例如我国通说将作为义务来源分为四种：法律规定、合同约定、职务要求、先行行为。无论是四分说还是五分说，都是仅从形式的角度对先行行为进行认定，并没有明确界定先行行为到底是什么概念，由此导致先行行为范围界定十分模糊，并且朝着形式化和扩大化无限迈进，从而有刑事责任泛滥之嫌。从作为义务的来源来看，可以发现，先行行为义务与其他义务均有不同，其他义务都有明确的依据，如法律规定，合同约定、职务要求，而先行行为似乎无任何客观依据可以依靠，具有一定的特殊性。那么这更要求需要用一种刑法的目光特别的检视这项理论。

如果说上述的理论是一种“形式法律义务”立场，那么上世纪50年代，德国学者考夫曼提出了与该立场不同的一种学说——“功能二分说”。考夫曼认为，在诸多的作为义务中，存在着内容与功能上的区别，如果以此划分，那么作为义务就可以分为两大类：基于保护保证人地位的作为义务和基于监管保证人地位的作为义务。基于保护保证人地位的作为义务，主要是指行为人对被保护人有一种全面的保护义务，从而有义务防止被保护人一切可能受到的损害。这种义务主要包括父母对未成年子女之间的义务,夫妻之间的义务,生活共同体的义务,危险共同体的义务,自愿接管、自愿承担的保护义务。而监管保证人地位的作为义务，是指对于一定的危险源具有监管其不损害他人利益的义务，这是一种防止义务，如危险物品的持有者、运送者、运营者,动物的饲养者以及危险的先行行为者，具有防止其先行的危险行为给他人造成损害的义务。可见，对于具有法律规定的义务通常属于保护保证人地位，而先行行为义务则被归为监管保证人地位。这种二分法，对作为义务作了一个系统的整理与归纳，具有层次清晰、结构明确的特点，从而被学界和判例普遍接受。但是由于这种功能二分说同样没有对先行行为做一个明确的界定，从而导致众多的安全义务都是危险的前行为中推导出来，使得危险的前行为的范围具有吞噬其他保证人类型的趋势，从而将所有监管危险的保证人类型均归入了先行行为类型[4]。

二、先行行为义务之界定

既然先行行为义务理论在不作为犯罪理论中具有不可撼动的地位，那么先行行为应如何界定？什么是先行行为？什么是先行行为的义务？重点是先行行为还是义务？是不是所有的先发生的行为都能称作先行行为,都会产生作为义务？所有的损害结果之前必然都有一个行为，是不是都能归纳为先行行为？先行行为的构成要素是什么？其实，先行行为义务是最模糊、最易混淆、最难界定的行为。就连德日刑法中的一些观点都值得质疑。笔者拟在下文中作一些探讨。

(一)先行行为与先行行为义务的关系

自从先行行为理论以一种“在正义感情上理所当然”的姿态诞生以来，似乎无人对先行行为做一个明确的定义进行解释。长久以来，先行行为以一种“有分无名”的状态存在，在理论界不无尴尬。

对于先行行为，顾名思义，应当是先前的行为，那么是不是所有的先前的行为都能产生作为义务？抑或说先前的行为要追溯到多远？举例说明，某猎人上山打猎，在树下发现一个被遗弃的婴儿，尚有气息，那么猎人是否有作为的义务？这需要我们对先行行为本身和行为的节点做一个明确的界定。

笔者认为，所谓先行行为，应当具有一个参照物，那就是后行行为，这个后行行为就是指危险状态发生后行为人的不作为。那么，先行行为的概念则非常明晰，是指使危险状态发生的行为。而先行行为使得危险状态发生，使得某种权益处于严重损害的状态，则行为人则有义务采取积极行动防止损害结果的发生，这种义务即是先行行为引起的作为义务，简称先行行为义务。那么随之而来的一个问题就是，是先有了先前的行为，才产生了作为的义务？还是先判断是否有作为义务，再界定该种行为属于违背义务的行为呢？这关乎到我们认定不作为犯罪的路径。前者的判断路径是：先有行为——行为产生危险——排除危险、防止损害义务——未排除危险——违背了作为义务——不作为犯罪。而后者的判断路径是：危害后果发生——行为人有作为义务——行为人应当防止损害发生——行为人未防止损害发生——行为人属于先前行为——该行为属于违背了作为义务的行为——行为人属于先行行为型不作为犯罪。

这两种判断路径，一个是以行为为核心，一个是以义务为核心；前者是以行为推导出义务，后者是以义务推导出行为。笔者认为，当一个损害结果发生时，应当是先看行为人有无先行行为，再看这个行为有无危险性，能否推导出相应的作为义务，是否和损害结果产生了关联，才能判断是否构成不作为犯罪。相反，如果从一个损害结果倒推作为义务和不作为，再推导出不作为的行为属于先行行为，那么就会扩大处罚范围。厘清上述问题，不难发现没有行为则没有义务，有了义务却不一定能够推导出行为。因此作为不纯正不作为犯的义务来源之一，研究义务本身远不如研究先行行为本身重要。

(二)先行行为的构成要素

笔者认为，基于以上对先行行为和先行行为义务的概念界定，先行行为应当具有以下构成要素：

1.先行行为必须是创设了危险或者升高危险的行为。如果一个行为并未创设危险或者升高危险，那么这个行为并非属于刑法意义上的先行行为。比如上例中的猎人发现弃婴，发现行为并不能推导出任何的救助义务，猎人的发现行为也未创设或者升高危险，因为其并非遗弃儿女之人。如果发现行为就能推导出救助义务，那么必将人人惶恐，无人敢上街上路。

2.这种危险是直接的、现实的危险。先行行为创设的危险必须具有直接性和现实性，如果一项行为其虽然创设了危险，但是并没有直接性和现实性，那么这种行为即使最终发生了损害结果，也不能认定为先行行为。如某乙从某甲的刀具店买了一把菜刀准备回家做饭使用，刚出门到大街上就和行人丙相碰发生口角，之后在路上追逐丙乱砍，甲并未上前救助，后丙被砍成重伤。在这个案例中，甲卖刀的行为是否应认定为先行行为？还是甲作为路人具有阻止伤害救助伤者的义务？菜刀这种物品本来属于中性物品，丙被砍伤虽然追根溯源仿佛能够认定甲卖刀的行为属于一种先行行为，但是这是一种无限扩大化的理解，因为甲卖刀给乙的行为当时并没有创设丙被砍的危险，虽然刀具随时有可能成为凶器，从这个角度上说，卖刀的行为似乎是一种危险创设行为，但是这种行为创设的所谓“危险”，是不具有直接性和现实性的。直到乙和丙发生纠纷之后，乙拿刀砍向丙时才具有了危险的现实性，而这种现实性并非来自于甲，而是来自于乙。因此，在这个案例中，甲卖刀的行为并没有创设直接的、现实的危险，故甲的行为不能认定为先行行为。

3.发生了一定的损害后果，具有严重的社会危害性。先行行为必须导致严重的危险性和损害后果，才可以成为先行行为，否则便不构成犯罪。恰如过失行为一定是要造成损害结果一样。举例说明，甲在路上行驶，车辆发生故障，停在路中间，甲既未打开警示灯亦未设置警示标志，假设导致两种结果，一种是导致乙开车撞上甲车，乙死亡，同时之后的丙、丁连环撞上该车，丙、丁均死亡。第二种结果是后交通清障车将该车移走，移走之前并未有车辆撞上该车。对于第一种结果，显然甲车辆发生故障停在路中间的行为属于先行行为，故其有设置警示标志防止发生交通事故的义务，甲的不作为行为导致了乙、丙、丁的死亡，故甲应当构成不作为犯罪。但是对于第二种结果，并没有损害结果的发生，那么甲的行为是否还属于先行行为？笔者认为，在没有损害结果的前提下，该种行为不能称作“先行行为”。

4.先行行为与危害后果之间具有风险的关联性。所谓风险的关联性，是指“不作为的风险实现须在先行行为违反的规范保护目的范围之内”[5]。即如果行为人的在先行为确实创设了某种风险，但是最终的损害结果却和在先行为没有关联，那么不能要求行为人对损害结果承担相应的作为义务和刑法责任。举例说明，甲深夜潜入乙家中实施盗窃，后惊动乙察看，甲逃走，乙追出门外，不慎从楼梯处跌落受重伤。那么甲是否有对乙进行救助的义务？也就是说对于乙重伤的损害后果而言，甲的盗窃行为是否属于先行行为？笔者认为，甲的盗窃行为不能属于先行行为。因为盗窃罪保护的法益是财产权，而乙受伤其被侵害的法益属于身体健康权，这是两种不同的法益，且并非在盗窃罪保护的法益范围之内。或者说甲盗窃的行为并不能和乙受伤的行为产生风险上的必然的关联性，故甲不具有救助乙的义务。

综上，只有符合上述构成要素的行为才能成为先行行为，否则必会扩大先行行为的范围而造成处罚不当和刑责失衡。

三、先行行为的外延和认定误区

(一)先行行为的外延

对于先行行为的外延，主要有以下几个问题需要讨论：

1.过失犯罪行为能否构成先行行为。有的观点认为，过失犯罪行为不能构成先行行为。因为过失犯罪的构成，本身需要危害结果的发生。当发生这一危害结果之后，只需要根据行为的犯意转化情况结合后续行为进行观察即可，如果转化为积极追求的故意则可直接认定不作为的故意犯罪，如果无犯意的转化则以过失犯罪论处即可[6]。但是笔者不同意此种观点，举例说明，甲发生重大责任事故后，因畏罪心理，故意将受重伤的被害人移至人迹罕至之地，导致被害人无法获得救助而死亡。甲发生重大责任事故的行为属于过失犯罪行为，也是后续其故意杀人的先行行为，而且被害人的死亡与甲的先行行为具有因果的关联性。因此笔者认为过失犯罪行为可以构成先行行为。

2.故意犯罪行为能否构成先行行为。笔者认为，这里的故意犯罪行为所侵犯的法益应当是和损害后果所包含的法益内容不同的行为。由此才有讨论的必要。举例说明，甲与乙之间素有仇怨，一日甲路过乙之瓷器店，看到瓷器店没人看管，遂进入店内拿起瓷器便摔，不想乙之三岁幼儿丙从桌后窜出，甲并未及时看到，将瓷器砸到丙头上，丙鲜血直流，甲慌忙逃窜，丙因失血过多身亡。此案例中，甲故意毁坏财物的行为导致丙受伤，甲却未履行救助义务，而是放任不管，因此构成不作为的故意杀人罪，且应与故意毁坏财物罪数罪并罚。

3.不作为行为能够构成先行行为。对于不作为行为，一般是消极的行为。对于消极的行为本身已经能够产生损害结果，那么这个不作为就不应当再评价为先行行为。以遗弃罪为例，如果甲将其的襁褓女儿乙遗弃于车水马龙的公路上，导致乙被路过的汽车压死，那么甲的遗弃行为直接转化成为故意杀人行为中的作为方式，而无须再评价为不作为犯罪。

(二)先行行为的认定误区

在先行行为的认定中，存在着几个误区，导致对先行行为认定的混淆：

1.先行行为范围扩大化的问题。目前，在很多案例中，存在着一种误区，即认定作为义务不是从法律规定、合同约定中寻找作为义务，而是先从先行行为开始寻找义务来源。因为先行行为义务本身是一个形式化和感性化的义务来源，因此似乎所有的不作为义务来源都以先行行为来囊括。比如甲和乙私自带邻居家小孩丙游泳，导致小孩丙溺亡。在我国刑法理论中，通常将这种案例中的义务归结为先行行为义务。但是实际上甲乙的义务是一种自愿承担的保护义务而非监管义务。又比如甲在路上发现一弃婴，从而将弃婴领回家中，后又觉得麻烦不想抚养了，后饿死了弃婴。此案例中甲的行为貌似是先行行为义务，实则是自愿承担的保护义务。之所以有些学者处处扣上先行行为的帽子，似乎所有的作为义务都可以通过先行行为寻找答案，原因是所有的损害后果之前都有一个事先存在的行为。但是笔者认为，在所有的义务来源中，能适用其他来源的尽量不要适用先行行为义务来源，因为先行行为义务来源最易引发争议。

2.在作为犯罪中导出作为义务的问题。有些学者在研究不作为犯罪时，往往将作为犯罪中的积极行为看作是先行行为，然后再推导出一个作为的义务，然后认定行为人未履行作为义务，从而认定构成不作为犯罪。如甲故意杀乙，在乙的饭中投毒，乙食用后剧毒发作，极其痛苦，甲一直旁观，直至乙死亡。有的学者在分析此案例时提出一种观点，甲在乙饭中投毒是先行行为，乙中毒后，甲有救助义务而不施救，导致乙死亡，因此甲属于不作为的故意杀人。对于作为犯罪来说，甲投毒的目的就是致乙死亡，乙死亡的结果和其故意内容一致，因此只评价甲的投毒行为即可。至于甲的救助义务，实不存在期待可能性，也违背常理。

3.关于把不作为行为本身当作先行行为的问题。有的学者认为不作为行为能够成立先行行为。这来源于德国法院的判例。如机车洒油案。一辆机车载满润滑油在公路上行驶，后发生倾倒，致使润滑油洒满路面，而司机并未采取清除措施，亦未采取其他警示措施，导致另一个司机路过滑倒。有的学者就此认为不作为亦构成先行行为[8]。笔者认为，这种观点其实是将不作为的行为错误当成了先行行为。因为如果将不清除路面认定为先行行为的话，那么必须出现另外一个不作为行为，才能说明其未履行作为义务，但是其实本案中并没有两个不作为，始终只有一个不作为，就是没有清除路面，而这个不作为义务的先行行为就是将油洒在路面的行为，因此把不作为行为本身当作先行行为来看待，是无论如何也无法正确认定案件的。

[1][德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：法律出版社,2006:193.

[2]黎宏.不作为犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，1997：124.

[3]林山田.刑法通论[M].台北：三民书局，1986：302.

[4]许玉秀.主观与客观之间[M].台北:元照出版有限公司，1997:407.

[5]王莹.论犯罪行为人的先行行为保证人地位[J].法学家,2013,(2).

[6]田周鹏.不作为犯罪作为义务来源之若干争议问题研究[D].上海：华东政法大学，2011.

[7]齐文,李晓龙.论不作为犯中的先行行为[J].法律科学,1999,(5).

[责任编辑:范禹宁]

2015-09-01

张艳丽(1982-)，女，河北任丘人，检察员，从事刑法学、刑事诉讼法学研究。

D924.11

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1008-7966(2015)06-0036-03