不完全合同中的默示条款制度

龚 雪

(长安大学，陕西 西安 710016)

合同是现代社会经济来往的重要组成部分之一，交易的多样化与复杂化以及人们对其认识的有限性等因素，使合同呈现出来的权利义务状态不明确，即合同不完全。默示条款制度，发源于18世纪，作为英美合同法理论中处理该纠纷的特色制度，沿用至今，已经形成了成熟体系。本文拟结合我国法律现状对英美法系中的默示条款制度进行探析，拓宽我国合同法理论研究思维，使该制度与我国合同法更加契合。

一、不完全合同的出现

受人文主义思潮的影响，个体意识的不断强化，资本主义在19世纪得到了飞速发展。这一时期的大多数学者都受到了自由主义的影响，私法自治原则占据着合同法的统治地位，其中最重要的是契约自治原则。当事人的权利与义务关系只能依靠合同条款来确定。法官在处理案件的权限设置上受到了政府“守夜人”角色的影响，其干预受到严格限制。20世纪初，垄断资本主义的出现，人与人之间经济地位的日益悬殊，弱者在契约自由的原则下所受到的伤害也逐渐加深。议价能力的不平等、认识思维的有限理性、信息不对称等因素造成了双方所签订的合同不完全，权利义务关系不明确，出现了垄断、贫富分化与经济社会的无政府状态。

不完全合同的出现引起了对于合同领域契约绝对自由的关注。建立在市民社会之上的整个传统民法“私法自治”是其核心，概念法学占据了整个传统的民法思想，影响了合同解释理论——法官必须严格遵守法律，没有自由裁量的余地，绝对自由使得法官无法对不完全合同进行合理补充，当事人合意至高无上，即使是合同不完整致使无法履行的情况下，法官也只能宣布合同不成立。而随着对于市场经济干预的强化，民法思想也受到了极大的影响。民法模式的转变与利益法学的兴起，强化了对于当事人合意之外的利益考虑，法官也可以根据自己的理性判断对合同进行解释，合同成为当事人的合意与法律的混合物。其中，默示条款制度应运而生，并成为英美法系中解决该类纠纷的典型制度。

二、默示条款制度的类型

默示条款是指虽然在合同中没有明文规定，但是根据事实的需要、法律的规定或者某种行业习惯等应当纳入到合同中而当事人未纳入或者根本就没考虑而由法院强行添加到合同之中并对双方当事人都具有法律效力的条款。

按英国传统的分类方式根据添加默示条款的依据不同，可将其分为三大类——法律上的默示条款、事实上的默示条款以及习惯上的默示条款。

(一)法律上的默示条款

法律上的默示条款是指由法律直接规定加入合同之中，规范当事人的权利与义务的内容。鉴于英美法系判例法传统，又可以将其进一步分为成文法上的默示条款与判例上的默示条款。根据成文法上默示条款的强制力大小，又可以将成文法上的默示条款分为任意性的默示条款和强制性的默示条款。成文法上任意性默示条款是指当事人可以自行变更、选择或者排除其适用的默示条款，而强制性的默示条款是指必须强制适用。当然，不管当事人双方是否变更或者排除其适用，注重公共利益是重要依据。在英美法系中，最具有代表性的立法有英国1973年的《货物供应(默示条款)法案》、1979年的《货物买卖法案》和1982年《货物与劳务供应法》规定了有关承揽服务与租赁合同的默示条款。在美国的《统一商法典》第二篇“买卖”中也存在着大量的默示条款规定，如对销售货物的质量瑕疵担保和权利担保义务。

在我国合同法中，有学者认为并不存在默示条款制度，而代替其作用的是漏洞补充制度。但实质上两者都是致力于对合同进行补充、完善，保证交易得以继续。不同于英美法系，其默示条款的来源不仅可以通过法律与习惯，更多的是通过判例，我国是成文法系国家，成文法是主要的法律渊源，只有法律之中规定可以根据合同事实补充合同，法官才能运用自由裁量权完善合同。我国合同法中的默示条款多以习惯为主，法律上的默示条款为补充，在合同不完全时，合同法首先尊重当事人的意思自治，允许当事人进行协商补充；在当事人不同意协商或者协商无法达到一致的情况下，按交易习惯由法官进行补充：若该行业也不存在相关的交易习惯，那么此时法律规定的默示条款才能适用。

我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或当事人采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这就是法律上的默示条款体现。在法律、行政法规或者当事人约定合同采取书面形式，但实际当事人已经履行合同主要义务，《合同法》直接规定其效力，承认合同成立，补充合同。《合同法》第47条、第78条、第126条等一系都涉及法律的直接规定来进行合同完善。

(二)事实上的默示条款

事实上的默示条款是指合同双方疏忽大意将准备列入合同之中的条款没有列入，或者是应当列入到合同之中而当事人未考虑没有列入到合同中的条款，法官可以根据合同具体情况按照一定的标准来对合同进行添加。该类型起源于英国著名的案例“穆尔科克号”一案，并在其后的发展中形成了“商业效用标准”、“多事的旁观者标准”等一系列的适用标准。这个默示条款是基于法官对于合同的判断，根据自己的经验以及合理的理性而对合同进行补充，是法官自由裁量权的体现，也是英美判例法特色的彰显，但其要求法官具有良好的专业素质，做出合理的判断。

该种默示条款制度赋予了法官较大的自由裁量权，有悖于我国现阶段法律实践，但在我国《合同法》仍有存在，最具代表的是第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”法官通过合同的有关条款对合同的意思进行探求，使其对合同的补充更加符合当事人的共同意思。

我国以法律规定的形式赋予法官探求合意进而补充合同的权力，是对英美法特色的转换。但是我们不能忽视了该默示条款适用的前提条件——法官的充分理性。英美法系国家法官个人素质较高，在审判过程中发挥着极大作用，但是我国现实是，法官的素质不高，学界对于法官素质的不满，正因为如此，法官被赋予权力有限。而经济社会的发展对于法官的自由裁量权的要求却越来越高，这为默示条款制度的发展设下了障碍。

(三)习惯上的默示条款

习惯上的默示条款是指在一定的环境之中，按照行业的习惯或者商业惯例，即使双方未明文规定，在发生纠纷时也可引入合同，约束当事人的内容。将习惯添加到合同之中也是具有严格的标准，其必须符合公认性、固定性以及合法性。同时，由于插入的习惯是当事人已知的并参照着行事，体现的是当事人的合意，因此习惯的添加也不得违背当事人的意志。

此类默示条款无论在英美法系还是我国的合同法中运用最为广泛。习惯与惯例的存在，规范和简化了交易过程，英美法法官运用习惯的这一特色功能创制出了习惯上的默示条款，简化纠纷处理过程。从广义上来说习惯上的默示条款包括双方当事人过去的交易习惯以及行业惯例。行业惯例是在某一领域或行业所熟知且公认的，而双方之间的交易习惯不具有公众性，因此，当纠纷的一方当事人指出合同中应包括双方过去交易中的某种习惯时，该项习惯的举证责任应由其承担。

习惯上的默示条款的根据是合同的行业惯例或者过去存在的某种习惯行为，体现了对当事人意思最大程度的尊重。因此，英美法系有学者主张将默示条款分为法律上的默示条款和事实上的默示条款两大类，但从实质上来说习惯上的默示条款与事实上的默示条款适用条件是有所不同的。前者是依靠客观的交易习惯与行业惯例补充合同，且只有添加的习惯或者惯例满足标准才能适用。在这过程中，法官以第三人的角度解释合同内容，内容较少涉及法官的个人因素，是充分理性的体现；而事实上的默示条款偏向于法官通过合同条款对当事人意思的重构，是对主观内心隐含内容的探求，而在此过程中不免会带有法官的个人意志。

三、默示条款制度于我国合同法制的借鉴意义

从实质意义上来说，我国《合同法》中存在默示条款，只是发展的程度与英美法系相比稍稍逊色。具体到条文本身，正如上文所述，更加注重习惯与惯例，且多为任意性的法定默示条款。为了形成更加系统的不完全合同的解决机制，完善默示条款制度体系，应从以下几个方面出发。

首先，应明确提出“默示条款”这一概念。默示条款制度从17世纪产生至今仍然在英美合同法理论中占据着重要位置，在现今融英美法系和大陆法系合同规则为一体的合同法规则潮流中，借鉴吸收英美法系的优秀制度，有利于我国合同法理论的发展与成熟，我们应该革新法律观念，承认默示条款制度，将其理论明确提出，引起学者的重视与研究。

其次，法官应加强个人素质提高。默示条款制度是对当事人意思自治的干扰，鉴于私法自治这一大原则，在适用默示条款时法官应尽量减少对当事人合意的伤害。同时，默示要款所涉及的内容多为实务性较强的惯例以及对当事人意思的判断，这就要求法官涉及的知识面较广，懂得经济规律与实务。法官个人应该加强对于默示条款制度的学习，了解一定的经济制度并掌握事务的处理方法。另一方面，应设计出一套对于法官自由裁量权规范和引导的制度，逐步放宽法官的权力，提高处理纠纷的质量与能力，规范法官正确行使自由裁量权。

最后，推行案例指导制度。默示条款制度更多的是涉及法官的自由裁量权，加上其在我国的发展现状，适当的推行案例指导制度，是有必要的。同时，案例指导制度的建立对于默示条款制度也起到一定的推广作用，使得默示条款“有限的自由”的特色得以贯彻整个合同法体系之中。因此，应由法官、权威学者、合同法专家等人士推荐制定，再报相关组织批准，规范案例遴选的程序。法官在司法实践中，也应该规范运用指导案例，合理合法行使自由裁量权，提高裁判的水平，实现社会妥当性。

[1]李贝贝.合同解释：合同的不完全[J].东方企业文化·东方智慧，2012，(4).

[2]原蓉蓉.论英美合同法中默示条款的补充及其借鉴[J].学术论坛，2013，(2).