我国行政约谈制度及其规范化构建

2015-03-26贾燕飞

哈尔滨市委党校学报 2015年5期

关键词：机关行政

贾燕飞

(四川大学法学院，成都 610207)

我国行政约谈制度及其规范化构建

贾燕飞

(四川大学法学院，成都 610207)

行政约谈作为一种新型的柔性执法方式在近年来得到了广泛的运用，它的出现和发展既是提升国家治理能力的客观需要，又是建设服务型政府的内在诉求。行政约谈本质上属于柔性执法的范畴，是一种独立的新型行政行为，具有成本效率、民主平衡、法治理念三方面的价值功能，但目前尚无统一的规定，亟须进行规范化构建。在行政约谈制度规范化过程中，重点在于明确约谈原则，难点在于健全约谈程序，关键在于完善约谈的监督与救济机制。唯有如此才能将行政约谈纳入法治化的轨道，使其成为行政管理活动领域的新常态。

行政约谈；柔性执法；价值取向

行政约谈作为一种新颖、灵活的行政手段，在近年来得到了广泛的应用[1]。行政约谈的出现一方面适应了创新社会管理手段、提升国家治理能力的需要，契合现代行政执法的发展趋势，从而达到执法手段多样化、柔性化的目的，另一方面可以有效弥补传统行政管理中行政机关与相对人之间沟通交流的不足，缓解行政机关与相对人之间的矛盾，推进法治政府、服务型政府的建设。目前行政约谈涉及税务征管、环境保护、安全生产、食品卫生、网络监管等领域，其适用范围在逐步扩大，并将进一步应用于所有的行政管理活动。可以说，行政约谈将构建一种事前的沟通反馈机制，有效消除信息不对称，避免双方猜疑，从而提高行政管理透明度和行政效率。

一、我国行政约谈制度

(一)行政约谈的内涵

学界关于行政约谈的内涵可以说是众说纷纭，有学者将其定义为“政府对市场的干预”，也有学者将行政约谈当作“类行政指导”，但这些界定有失偏颇。其中，将行政约谈认为是政府对市场的干预过于片面，忽视了税收征管、网络约谈的特征；将行政约谈作为类行政指导则易混淆两者的界限，忽略行政约谈并不具有利益诱导的特征。笔者认为应将行政约谈界定为行政机关在行政管理活动中针对相对人可能存在或已经发生的违法行为，采取调查了解、申明立场、讲解法律、宣传教育、给予指导、提出警示等方式，对其事前预防或予以纠正的新型行政行为。行政约谈作为一种积极行政，有别于行政处罚等传统的行政行为，本质上是沟通谈话而非训斥处罚，具有预防性、针对性和人性化的特点，既体现了行政机关以人为本的和谐执法理念，又促使行政管理由“事后惩罚”转向“事前预防”，避免违法行为进一步升级扩大。虽然不同类型的行政约谈的目的略有不同，比如说，价格管理约谈是为了调控价格，网络监管约谈是为了净化网络环境，但它们的根本目的都在于维护社会秩序，保障公民的基本权利，同时控制行政权力。

(二)行政约谈的法律定性

1.行政约谈是一种独立的新型行政行为

首先，行政约谈是一种新型的行政行为。“行政行为是指国家行政机关依法实施行政管理，直接或间接产生法律效果的行为。”[2]很显然行政约谈符合该定义的构成要素，一是行政约谈是行政机关依职权作出的，在给予指导、提出警示等过程中运用了行政权，二是约谈相对人是为了更好地实现行政管理目标，虽然约谈过程并未直接对相对人的权利义务产生影响，但达成的协议间接影响了相对人，故而可将其归为一种新型行政行为。其次，行政约谈作为一种独立的行政行为，不同于行政指导中的“利益诱导”，行政合同中的“民事权利义务”，行政约谈更多体现的是一种“警示劝告”、“行政权利义务”，因具有区别于二者的特征可将其独立归为一种行政行为。

2.行政约谈是一种非强制性的行政行为

与具有强制性的行政处罚、行政强制等不同，行政约谈不具有强制性，主要采取建议、劝告、告诫等方式，谋求相对人的主动协助与配合，自觉服从行政意志，从而达到行政管理的目的。虽说行政约谈中的劝告、警示、说服等方式，不可避免地受到行政机关的特殊地位和权力背景的影响而产生一定的法律效果，但这毕竟不同于依靠国家强制力执行的行政行为，不以强制相对人服从、接受为要件，而听凭相对人的自由选择，具有任意性。鉴于此，行政约谈可归类于柔性的行政管理手段，是一种非强制性的行政行为。可以说，这种操作上的柔性既符合民主行政的基本要求，又是转变政府职能的必要举措，故而在确保行政管理目标实现的前提下应尽量采用行政约谈的方式，减少行政处罚、行政强制等强制性行政行为的适用。

(三)行政约谈的价值取向

“公共行政的价值是公共行政所追求的一种应然状态，它反映了人们关于公共行政的希望和理想、信仰和依托。”[3]同样的，行政约谈作为公共行政的有机组成部分自然体现出一定的价值取向，只有厘清了行政约谈的价值应然才可能认识到行政约谈的应然作为和实然困境，有鉴于此，笔者试图从成本效率、民主平衡、法治理念三方面对行政约谈的价值定位加以诠释。

1.降低行政成本，提高行政效率

在行政约谈中，行政主体通过允许、鼓励行政相对人以及利害相关人参与行政活动过程，不仅极大地提升了行政执法的可接受性，也极大地提高了行政执法的效率，降低了行政执法成本[4]。首先，行政约谈的成本比行政处罚等强制性行政行为明显要低得多，这主要是节约了行政处罚过程中行政机关工作人员实施监督的成本，以及处罚决定前期信息收集、举行听证会等费用。与此同时，行政约谈的流程简易，且不受时间、地点的限制，在事前进行调整，可以避免问题的升级，往往能够起到事半功倍的效果。易言之，行政约谈能以较少的人力和财力投入，取得较大的行政管理效果，实现社会资源的优化配置。其次，传统的行政处罚或行政强制，一方面可能引起行政相对人的抵触与抗拒，不利于社会秩序的稳定，另一方面则可能引发行政诉讼，加大行政管理活动的运行成本，降低行政效率。但通过行政约谈的沟通、协商等环节，将会有效消除双方之间的矛盾和分歧，缓解彼此之间的对抗和冲突，从这个意义上讲，行政约谈能够更好地实现行政管理目标从而提高行政效率。

2.推动行政民主，促进双方平衡

在非强制行政行为中，相对人享有“不服则不从”的权利，可以意思自治、自由选择，乃至于直接影响改变正在形成或已经形成的某些行政主张、决定[5]。也就是说，由于行政约谈不带命令性或强制性，行政机关不得将自己主观意志强加于相对人，逼迫其接受约谈内容，而只能采取对话、沟通、劝诫、说服等方式，在充分尊重相对人意思自治的基础上，谋求并取得相对人同意从而达到一定的行政目的。而以双方形成的合意为基础和前提，缓和了双方之间的对立与矛盾，改变了行政机关的高压姿态，赋予了相对方更多的选择权与自决权，这实质上是平等、自愿、协商、诚信等民主精神在行政管理领域中的体现，意味着政府与公众之间的相互理解、信任和支持。如此一来，在约谈过程中形成的共识能够有效提升行政的正当性，进而能够提高法律实效，促使行政的民主化、科学化和理性化。正如建立在国家强制力基础上的刚性执法只具有形式意义上的正当性，而只有蕴含民主协商精神的柔性执法才具有实质意义上的正当性[6]。

行政约谈有助于实现行政机关与相对人之间权利义务的平衡，协调各种可能出现的冲突因素，而这正契合了平衡论的精神意蕴。公法平衡，主要是指一种经过公法主体多方博弈形成的对策性均衡，是一种以公共权力、公民权利配置格局为核心的结构性均衡[7]。也就是说，行政法平衡不仅要求行政主体与行政相对人双方法律地位平等，还要求双方沟通协商、博弈合作以实现国家权力与公民利益的平衡。而在行政约谈过程中，相对人可以提出反驳和质疑，自由的表达自己的利益诉求，正是通过这种沟通协商的机制将行政决策转换为双方意志以实现各自权利义务的平衡。

3.实现行政法治，转变执法理念

政府依法行政是行政法治原则的基本要求，但在社会关系日益复杂、多元化的今天，许多行政管理领域出现了大量的法律漏洞乃至立法空白，致使诸多行政执法活动欠缺法律依据而呈现出违法状态，不过行政约谈的出现极大地缓解了实践需求与违法行政两者之间的张力，促成行政目标与行政法治的实现。这主要在于行政约谈作为一种柔性的执法方式其能否生效完全取决于相对人的意思表示，通常并不存在直接侵犯相对人合法权益的违法行政问题，因此行政约谈和传统的强制性行政行为相结合有助于更好地实现行政法治。

时下我国正处于社会转型期，以往“命令—服从”式的执法理念难以适应经济和社会的发展，阻碍着现代民主行政的进程，不利于行政管理目标的实现。不同于传统的强制性行政行为，行政约谈引入协商、平等、参与等元素，从刚性、单方、对抗的管制理念转向为柔性、双方、配合的服务理念，既彰显了民主、协商、沟通、合作的法治价值，又反映了独立、平等、尊重、信任的人文精神。执法理念的转变大抵体现在以下方面：首先，约谈过程贯穿着以人为本的理念，关注人的尊严、尊重人的价值、保障人的自由平等权利[8]。相较于冷冰冰法律条文的应用，约谈过程更注重情、理、法的结合，以“情”拉近距离、以“理”说服对方、以“法”阐明利害。其次，约谈过程贯穿着和谐平等的理念，约谈双方是一种平等协商、相互尊重的关系。针对可能发生或已经存在的违法问题进行预约谈话，通过事前说理引导相对人自觉服从或纠错，妥善化解群体性事件危机于无形之中，避免了问题的进一步扩大。再次，约谈过程贯穿着民主参与的理念，主管部门、企业负责人、专家学者和利害关系人出席约谈会，行政活动中各主体的协调合作使得行政执法取得良好的效果。

二、行政约谈规范化的构建

行政约谈制度不仅是政府依法行政的“推进器”，也是社会管理创新的“试金石”，还是消解矛盾维持社会稳定的“减压阀”和“缓冲器”。为了建立健全行政约谈制度，全面推进依法行政，加快政府职能转变，根据有关的部门规章和相应的规范性文件，结合各地的探索和实践，笔者就推动行政约谈规范化在以下三方面提出初步设想。

(一)明确行政约谈所遵循的基本原则

对于柔性的行政约谈而言，通过具体规则来塑造行政约谈行为模式固然重要，但其贡献毕竟是有限的，甚至会在一定情况下造成行政约谈的机械、僵硬与死板。这就凸显了在推动行政约谈规范化、制度化和法治化的过程中遵循一些基本原则的重要意义，笔者认为行政约谈过程应坚持合法合理、自愿平等、刚柔相济相结合的基本原则。

1.合法合理原则

合法合理原则作为行政法的基本原则亦须被行政约谈所遵循，其中合法原则主要从法律优先和法律保留两个方面加以考量。所谓法律优先，就是法律的效力高于行政法规和规范性文件。具体而言，行政约谈法律责任的设定应当符合《行政处罚法》种类设定的规定，不得违背法律位阶。例如，《餐饮约谈通知》规定“凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务”，“凡因发生食品安全事故的餐饮服务提供者，应依法从重处罚，直至吊销餐饮服务许可证，并向社会通报”，明显有违《行政处罚法》关于行政处罚设定权的规定。所谓的法律保留，就是行政行为的作出必须有法律依据，法无规定不可为。具体而言，行政机关应依法实施行政约谈，不得超越其法定权限和管辖范围，不得与相关立法精神、原则和规则以及法理相冲突。而合理原则主要包括公平公正，考虑相关因素，比例原则。具体而言，行政机关在约谈过程中应当平等对待约谈对象，在提出整改建议时应当考虑实现行政管理目标的各种因素，不得考虑不相关因素，同时该建议应当避免损害约谈对象的合法利益。

2.自愿平等原则

自愿平等原则可以说是行政约谈过程中所要遵循的根本原则，因为此原则体现出与传统行政行为的差异，具体体现在：首先，相对人有根据自己的真实意愿作出是否接受行政约谈的自由，行政机关不得以任何方式强迫其接受，须尊重其自主权利，甚至在必要的时候行政机关应做出一些妥协让步以赢得行政相对人的理解、认同和配合。其次，行政机关应该清楚自身的角色定位，在约谈过程中始终与相对人处于平等的法律地位。行政约谈的主体与被约谈的对象不应当是一种自上而下的行政权力作用关系，而应当是一种自主平等的交谈关系或对话关系，它以交谈、对话的方式最大限度地促进与实现约谈双方的相互理解、相互信任和行为自觉[9]。从这个意义上讲，约谈过程不单是行政机关单方的警示告诫，约谈对象还可以陈述理由并提出意见。再次，行政机关在约谈过程中，不得因约谈对象的非法定因素或其他不相关因素而予以歧视、区别对待。也就是说，不论是国有企业抑或是私有企业，也不论是中央企业还是地方企业，行政机关只能依据约谈对象的违法程度与主观过错提出相应的整改意见，而不能根据自己的喜恶提出差别的建议。

3.刚柔相济原则

行政约谈本质上是谈话而非教训，是行政机关就可能存在或已经发生的问题与商家、个人商谈的过程，这就决定了行政约谈作为一种柔性执法方式欠缺刚性手段。由于缺乏相应的效力保障机制，约谈极易沦为空谈、流于形式而达不到预期的效果，比如个别商家对约谈置之不理，抵触或不来。因此，在行政约谈的过程中应当贯彻刚柔相济原则，以刚性手段为重要补充。也就是说，既不能简单地以行政处罚、行政检查、行政强制等刚性手段进行处理，也不能以行政约谈取代行政处罚等行为，二者是序列关系而非替代关系，在约谈未达到行政管理目标时应当及时启动强制性行政行为，同时对于那些久约不到或态度不端的约谈对象可以适当的给予警告或列入黑名单等惩罚性措施，唯有柔性执法与刚性执法相互补充，相互配合，才能更好的实现行政管理活动的目标。

(二)健全行政约谈的法定程序

由于行政法不可能对行政约谈的实体性内容加以详尽规定，否则就会妨碍行政约谈功能的正常发挥，因而通过推进行政约谈程序法定化就成为防止行政机关滥用权力与恣意妄为、保障相对人合法权利、推进行政约谈制度化、规范化和法治化的重要突破口。笔者认为设定行政约谈的程序不宜繁杂，否则会束缚约谈实施者的手脚，不利于约谈功能的发挥。虽然不同领域的约谈程序和内容略有区别，但至少应包含以下几项基本的程序制度以确保行政约谈规范运行。

1.确立约谈审议与告知制度

约谈事项是整个行政约谈的起点和前提，它直接决定了行政约谈影响范围和实施效果。如果范围过宽，政府就会以约谈之名行强制之实，干预企业的自主经营；如果范围过窄，又不能对可能发生的问题进行事前预防，有违行政约谈的初衷。因而在约谈决定做出之前应组织审议会对行政约谈的事项从必要性、合法性、合理性、可行性四方面进行审查、分析和论证，以确定哪些事项需要进行约谈。确立行政约谈审议制度，不仅可以增强行政约谈召开的正当性与合理性，而且有助于引起公众关注，取得良好的约谈效果。与此同时，行政机关认为需要实施行政约谈时，应告知相对人约谈的目的、内容、方式、时间、地点、原因、依据、实施者等事项，告知相对人可以委托代理人、申请回避、提出意见等程序性权利，对于需要相对人事先作相应准备的，行政机关应当提前下发约谈通知书，并给予行政相对人合理的准备时间。

2.确立信息公开制度

行政机关应该将约谈过程及约谈通知书、约谈会议纪要、约谈建议书、整改落实情况记录表等文件以政府网站、政府公报、新闻媒体或其他法定方式向社会公开,任何公民、法人或其他组织均可依法查阅和复制。之所以要确立信息公开制度，一方面，因为约谈内容涉及经济、文化和社会生活的各个领域，关乎人民福祉，将约谈内容公布于众会引起广大网民和社会的高度关注，引入社会力量对其进行监督，进而演变为公共事件，形成舆论导向，督促相对人落实整改意见，确保约谈的效力；另一方面，约谈的事项可能违反法律规定、约谈达成的协议也可能违法、行政机关更可能滥用权力强制相对人整改等，而信息公开将确保约谈依法进行。历史经验证明，保密多的政府行政腐败也多，受到公众监督的政府为公众服务的精神也较好[10]。故而，推进约谈信息的公开化，将增加约谈的透明度，进而消除权力寻租的空间。

3.确立约谈回访评估制度

相较于行政处罚等强制性行政行为而言，由于行政约谈是非强制性的，所以行政目标的能否实现在很大程度上取决于相对人是否愿意接受约谈协议，因此对行政约谈的目标实现情况以及行政约谈的质量、效果和影响等进行评估对于确保约谈过程的公正与理性而言，就变得至关重要了。一方面，回访评估可以督促约谈对象在规定的时间内积极消除和努力纠正自身违法行为，增强其法制意识和自律意识；另一方面，回访评估可以发现约谈过程中存在的问题和不足，为日后的行政约谈提供经验与借鉴。具体而言，可以通过电话、调查、座谈、书面等方式对相对人进行回访，主要包括以下内容：相对人改正违法行为的情况，相对人未履行或者未完全履行约谈协议的原因，约谈过程中行政机关有无涉嫌违法、违纪行为，相对人能否正确理解相关法律规定，行政约谈所支付的行政成本以及获得的实际效益，约谈协议的实施对相对人产生有利或不利的影响，等等。

4.确立约谈资料立卷存档制度

行政约谈应当建立案卷存档制度，如此一来，约谈资料既可以作为事后追究行政机关滥用职权的依据，也可以作为相对人寻求救济申请赔偿的证据，还可以作为之后的行政处理或对相对人重点关注的重要根据。首先，行政约谈应尽量采取书面的形式，制定《行政约谈通知书》《行政约谈记录》《行政约谈建议书》等规范性法律文书，推动行政约谈的规范化、制度化。其次，行政约谈实施者应在约谈过程中做好材料的收集、整理工作。这些材料大抵包括：约谈通知书，约谈人员签到表，约谈会议纪要，约谈建议书，整改落实情况记录表等。其中，约谈会议纪要虽不具备法律效力，但作为双方合意的体现仍能产生一定的法律效果，而整改落实情况记录表作为约谈回访评估工作的重要标准。最后，行政机关应当设立行政约谈登记簿，记载行政约谈的对象、内容、结果和成效等，在约谈结束后，实施机构应将约谈过程中产生的书面文件进行分类归档，并做好统计、上报工作。

(三)完善行政约谈的监督与救济制度

行政约谈的监督与救济是约谈保障机制的一体两面，即监督主要针对行政约谈的运作过程，规制行政权力，而救济则主要针对行政约谈的结果，保障公民权利。而既有的行政约谈的监督与救济机制显得极其薄弱，不仅造成行政约谈的效果大打折扣，而且使得约谈对象的合法权益缺乏保障，因而完善行政约谈的监督与救济制度对于行政约谈规范化起着举足轻重的作用。

1.健全行政约谈的监督机制

由于行政约谈作为一种柔性的执法方式，行政机关拥有较大的自由裁量权，约谈随时面临着异化的风险，而监督的缺失更容易使行政约谈演变为行政命令，进而损害相对人的合法权益，因此应当对约谈过程中的违法和不当行为实施监督，以实现行政约谈的绩效。行政约谈的监督分为内部监督和外部监督，完善约谈监督既要注重内部监督机制，又要注重外部监督机制的构建。在内部监督上，要完善上级机关对约谈程序、内容进行监督检查机制，对行政机关违法实施行政约谈、具有故意或重大过错的行为依法给予行政处分；在外部监督上，要完善信息公开的机制，充分发挥新闻媒体、社会大众的舆论监督作用，以确保约谈结果的有效履行。总之，应当贯彻“内部与外部结合、纵向与横向结合”的思路，除上级主管机关外，充分调动人大、行政监察、司法审查等公权力监督模式，以及群众、舆论等社会监督模式，最大限度防止约谈异化的可能[11]。

2.完善行政约谈的救济制度

“无救济则无权利”，针对行政约谈侵犯约谈对象合法权益的，应允许相对人提出异议，依法申请行政复议、提起行政诉讼、请求行政赔偿或申请行政补偿。也就是说，将行政约谈的救济渠道与传统的行政救济途径相衔接，具体而言，通过立法或解释将行政约谈行为明确列为复议对象，通过制定司法解释将行政约谈纳入行政诉讼范围，类比民事侵权赔偿对约谈协议造成的损失给予行政赔偿或行政补偿。值得注意的是，一方面，虽然可以通过行政复议程序、司法审查程序救济相对人的权利，但这势必会涉及对作出行政约谈依据的审查，而目前多为规范性文件缺乏法律法规的明文规定，体系标准混乱且立法位阶较低，因而应制定统一的行政约谈法律依据并提高其效力位阶。另一方面，尽管纳入了现有的救济框架内，但必然要增加行政机关工作人员、审判人员等人力资源的消耗，这与行政约谈快速实现管理目标的本意相悖，因而可以通过行政和解的方式以及时实现对相对人权利的救济，进而彰显行政约谈协商民主的精神。

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[责任编辑：梁桂芝]