论商行为在相对商事法律关系中的不对等性

□文/李箴慈

（四川省社会科学院 四川·成都）

商行为的概念在不同国家有所差异，在研究相对商事法律关系中商行为的不对等性首先要确定商行为的概念，进而根据所确定的概念进行研究。

一、商行为的概念

商行为是相对于民事行为而言的，是大陆法系国家一特定概念。绝大多数的商事法律关系的产生、变更和消灭是通过商行为来完成的。商行为与商主体一致构成商事法律立足的基础。商行为的标准目前大致有三种，主要为客观主义原则、主观主义原则和折衷主义原则。

（一）客观主义原则。客观主义原则是指通过行为的性质而无论行为者的身份，进而确定商行为。原《法国商法典》第632条、第633 条对此作了比较详尽的规定。法国商法典并非产生与逻辑的先验推理，而更多的是历史发展的结果。

（二）主观主义原则。《德国商法典》第343 条第1 款规定，商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。也就是在认定商行为时，首先考虑的是商行为的主体，即经营商人，这样也就划出了初步的商行为范围。但是，并不是经营商人所有的行为都是商行为，例如经营商人个人的婚姻、情谊行为。因此，除了主体的确定，也要设立“营业”这一标准，所谓营业，即资本的经营行为，通过交易而获得利润的行为。只有这两个条件都符合了，才属于商行为。

（三）折衷主义原则。以日本为代表的多数大陆法系国家或地区所采用的是折衷主义原则，即综合了客观主义原则和主观主义原则。商行为的概念既包括了行为的营业性，也包括了主体的特定性。《日本商法典》第503 条第1 款规定，商人为其营业而实施的行为，是商行为。同时，在第2 款中规定，商人的行为推定为为其营业而实施的行为。

笔者认为，商行为是商事主体的资本经营行为，是商事主体设立、变更和终止商事法律关系而实施的行为和法律规定的行为。

首先，商行为是商主体的资本经营行为。商事行为区别于民事法律行为的重要一点就是商行为是一种资本经营行为，而且是商事主体的资本经营行为。这种行为以资本的增值为目标，即以营利为目标，区别于民法上的普通债权债务关系。

其次，商事法律关系的设立、变更和终止一般是需要商行为的介入来完成的。从事商行为的主体是需要拥有一定的商事能力的，区别于民事能力的商事能力，即资本经营和财产能力是商事能力所要求的。当然，商事法律关系的设立、变更和终止并非全部需要商行为的介入来完成，只能说商行为是很重要的一部分，因为不能排除商事事实行为对商事法律关系的作用。

最后，商行为应当包括法律规定的行为。在一些法律关系中，无论行为人的身份，也无论行为人的行为是不是资本的经营行为，只要处在这个法律关系中，那么，行为人的行为就属于法律规定的商行为。

二、商事法律关系

商事法律关系是一种特殊的民事法律关系。首先，商事法律关系中的主体双方地位是平等的，双方即没有隶属与隶属于的关系，也没有服从与被服从的关系，也与双方之间达成合意为基础。其次，商事法律关系的双方主体在有些情况下力量差距是比较大的，比如个人消费者与组织形态的销售者之急。最后，商事法律关系最重要的一点就是这种法律关系中所体现的资本经营性，也即营利性。基于构成商事法律关系的主体不同而形成的商事法律关系，主要有三种：

（一）绝对商事法律关系。商主体是指以自己名义，以实施资本经营行为为经常职业的自然人、法人和其他组织。在商事法律关系中，双方主体是否为商主体，主要看双方是否以自己的名义，在实施资本经营行为，行为的目的是否是经常职业中的营利行为，在这一点上当然的排除了商事代理。这种形态的商事法律关系完全的充斥着营利性，即双方主体享有的权利和承担的义务都是指向资本的经营。这类商事法律关系应该称之为绝对的商事法律关系。

（二）相对商事法律关系。在这累法律关系中，只有一方为商主体，其权利指向的是己方的营业目的，而义务则是满足对方的某种需求。那么，双方的行为一个是商行为，一个是民事行为。由于身份和目的的不同导致了两者之间的差异，一方是为了资本的增值，另一方则是为了满足自身的某种需求。从宏观上来看，双方都是为了谋求自身的发展，而不同的是发展的内容以及内容的性质。可能有人会问，普通的民事主体也可能出现以营利为目的的行为。这个笔者不否认，相信在当今社会有相当的这种情况存在，但是他们在商事法律关系中还是以普通的民事主体身份存在的，当然有一个前提，那就是他们不以这种营利为经常职业。这种商事法律关系为相对商事法律关系。

（三）法律规定的非商主体的商事法律关系。这类的商事法律关系中，双发都为非商主体，但是他们当中的行为存在很明显的以营利性，是明显的资本经营行为，适用商法对其进行调整有利于建立良好的市场交易秩序。这种情况应该包括在交易所进行的交易行为、取得票据和其他证券行为等。

三、商行为在相对商事法律关系中的不对等性

在相对商事法律关系中，一方为商主体，所谓的行为是商行为；另一方为普通民事主体，即非商主体，所为的是一般的民事行为。商行为在相对商事法律关系中与一般民事行为是不对等的，也就是说法律对两种行为的规制是不同的，有区别的。很明显一点，行为人违反商法强行性规范所实施的商行为并非总是无效的，例如企业超出经营范围的营业活动并非是没有法律效力的，一般情况下是有效的；而行为人违反民法的强行性规范所实施的行为则是无效的。究其原因，首先从商行为与民事法律行为的不同说起：

（一）商行为与民事法律行为在性质上的差异。商行为就其一般法律特征而言，是主体基于法定商行为能力而从事的资本经营行为，它与一般民事主体基于平等的民事权利能力而从事的民事法律行为具有本质差别。尽管世界各国的商事法对于商行为概念的理解并不相同，但多数国家的法律正是不同程度的依据具有商行为能力的商主体从事的以营利为目的的以资本经营活动为经常职业的行为从民事行为中独立出来，使其使用商法的特殊规则进行调整的。

（二）商行为与民事法律行为的行为能力含义不同。民事法律行为要求行为人的行为能力实质上是要求行为人的意思能力，因此民事行为能力取决于行为人的年龄、智力和精神状况。商行为同样要求商行为能力，但是与民事行为能力的内涵要求是不同的。商行为能力是对行为人的资本经营或财产能力的要求。尤其在现代市场经济中，商主体主要以各类企业的形态存在，企业的权利能力和行为能力一般来源于登记行为，而商事登记对企业的名称、财产均有一定的要求。

基于上述两点，商行为与民事法律行为在相对商事法律关系中是不对等的。商行为是商主体的资本经营行为，以营利为目的，涉及的是市场经济中的交易秩序。民事法律行为一般情况下是为了满足人的某种需求，规范人们之间的交往，维护市民社会秩序。把商法从民法中独立出来是有必要的。在市场经济中，人们是趋利而为，为了谋取利益最大化，因此就出现了一类人，成为一个群体，他们有共同的特征，共同的目的，因此也就构成了同一个市场。这个市场是需要符合它自身的秩序的，因此也就要求特定的法律规范去维持这个秩序。当今社会，市场几乎贯穿于整个社会，市场秩序的安定与否对整个社会有着重大影响。

商行为是资本的经营行为，也是以资本经营为经常职业的行为，不是一次性的，也就是说商行为的对象是不确定对象，商行为也不是一次性的商行为，是反复的商行为。在相对商事法律关系中，商行为的对面一般是民事法律行为，法律对双方主体的规制分别适用商法和民法。因此，在同一个法律关系中，法律对商行为的规制是不同于民事法律行为的。一般来说，对于商行为，法律要严格一些的。

商行为的资本经营行为包含着营利性，因此商行为包含着一定的自私性。哲学上的私是生物有生俱来的本性和本能的总和，而人的私事是一种能动的私，人的选择具有算计性，人们的行为受意识支配，从而进行成本与效益的比较。人的所有行为都必须付出代价，商人决定做或者不做都必须对要付出的代价与获得的利益进行衡量，代价小于所获就决定做，代价大于所获就决定不做，这也是人们常说的理性行为。

商行为都是以营利为目的的资本经营行为。为了便于规则的适用，法律大都根据营利性的特征，作出明确的规定或者认定。商行为以自由交易为基础，个人和市场之间的交易有许多特点，对于立法者来说，最好的措施就是不做任何干涉，让私人秩序来决定经济选择，即生产和消费的决定是非中央化的，是由个人依据他们的爱好和动机作出决定。商主体实现他们的共同福利的一个重要途径就是通过自愿交易，但交易本身是有成本的。交易成本为政府干预商人间的商行为提供了理由，政府采取措施降低这种费用以使市场交易条件最优化。

当今的市场经济中，商主体主要是以企业或其他组织的形式出现，在相对商事法律关系中的另一方主体一般表现为个人或者其他组织。在大多数情况下，商主体与非商主体的力量对比是有明显差距的，例如生产者和个人消费者，因此在一定的情况下通过法律对商主体的商行为进行一定的限制，通常表现为责任承担，以缩小双方之间力量的差距。同时，商行为也会得到法律的保护，其主要目的就是保护商主体的合法权益，维护市场的交易秩序和竞争秩序，使商主体的积极性不受打击，进而活跃市场，促进商品经济的发展。

综上，在相对商事法律关系中，商行为与民事法律行为在法律规制上是不平等的。在同一个法律关系中，对不同性质的行为，法律有必要进行区别对待。

四、完善商行为法律制度的意义

商行为是需要由特殊的法律制度进行规制的，完善商行为法律制度有利于商品经济的发展。确立的商行为各项法律制度必须要反映商品经济客观规律要求。当今，建立完善的商行为法律制度对我国具有现实意义。

（一）商行为法律制度有利于农村经济市场的充分发展。我国的改革首先是从农村开始的，农村商品经济的发展，给改革的深化创造了条件。历史上的晚清现代化却以失败而告终，重要原因是农村的衰败。其现代化推动者注意力集中于新政、洋务方面，忽视农村变革，而巨额的工业化、洋务费用，又以沉重的税负落在农民身上，加速了农村贫困化，使城乡经济社会结构的分裂越加严重，现代化没有农村作为基础，必然成为泡影。改革开放后，乡镇企业迅速得到发展。全面振兴农村经济，提高农村商品经济水平，既需要以商行为的法律制度保护新的农村商主体的合法权益，也要通过商行为法律制度引导、规范农村商主体参与市场竞争。

（二）商行为法律制度是防止“泛市场化”的需要。没有经济的发展，社会的发展和精神文明建设就没有物质基础；没有社会的发展和精神文明进步，物质文明建设就没有精神动力、智力支持和思想保证，经济发展的目标就难以实现。在社会主义市场经济条件下存在着不同领域、不同关系，如政治关系、经济关系、家庭关系。这些不同领域、不同关系按各自规则在各领域内运行，它不允许把其中一个领域的规则用于另一个领域。例如，它不允许用经济领域中商品交换等价有偿的原则调整权力关系、家庭关系；也不允许家庭关系渗透到政治领域和经济领域。要防止泛市场化，从法律制度上，就必须明确界定商行为和非商行为，从而防止“泛市场化”对政府行为、家庭行为的侵蚀。

（三）实行对外开放参与国际经济合作和竞争需要商行为法律制度。随着我国对外开放的不断深入，外商在我国的投资领域范围进一步扩大，因此我国的企业进一步地进入现代市场，企业资本的不断社会化和国际化，要求我国的商行为法律制度与国际商行为法律制度接轨。随着国际贸易的不断发展，存在差异的国际规则为两国间的交易设置了交易障碍。因此，要减少交易成本，发展对外经济技术交流，需要不断的完善商行为法律制度。

商事法律制度对我国具有重要作用，其直接的对象是商行为，通过商行为进而去构建期待中的商事法律关系。不仅如此，当商行为与非商行为处于同一法律关系中的时候，也就是相对商事法律关系中时，其所体现的上述意义是更为显著的。现代市场中的商业终端应当是消费，生产和销售的最终目的也是能够得到消费者的消费。因此，相对商事法律关系也就更为广泛和重要。在相对商事法律关系当中，商行为与非商行为是不对等的，在这个法律关系中我们更应该注重商行为，因为商行为决定着这个法律关系的性质。因此，针对相对商事法律关系中的商行为与非商行为之间的不对等性，有必要进行进一步规范，当然，在这里只是列举一些原则性的。

五、进一步完善商行为在相对商事法律关系中的地位

（一）对两种行为保护所发生的冲突解决机制。商事法律一方面保护商行为，使商主体的合法权益得到保障，扫清其所为商行为的障碍。当法律对两种不同性质的行为保护发生冲突时，应当在保障非商主体和商主体的合法权益下，侧重于保护商行为。因为市场经济的健康发展是需要为商行为减少障碍的，人们的需求是一定的，而商主体看到的是利润，追求利润是需要积极性的，而商主体的积极性是需要法律进行保护的。

（二）对商主体实施商行为的负担。在相对商事法律关系中，双方主体为不同性质的，通常情况下表现为销售方和消费方，而销售方一般为组织形态存在，消费方更多得表现为个人。因此，在一般情况下双方的力量对比是有差距的，通常非商主体的力量要弱一些。因此，有必要从非商主体的角度立法规制商行为，进而保障交易的安全、畅通和交易的常态化。那么，立法规制商行为主要是设立商主体实施商行为所负担的义务，通常是交易中的诚实守信。当然，诚实守信只是个具体原则，需要更具体的内容，在此不做论述。

（三）基于商行为营利性特征而负担的社会责任。在相对商事法律关系中，商主体一般以企业的形态存在。商主体所实施的商行为是一种资本经营行为，具有营利性。法理上所说，负担义务，则有与其相对应的权利，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，两者是一一对应的关系。我国法律已将企业社会责任载入法律条文，但对具体内容的界定不是很明确。目前，由于一些企业公民意识淡薄，加之法规不是很完善，因此出现销售伪劣产品、污染环境等逃避社会责任的现象时有发生。商行为具有营利性，那么这种营利性可以视为是一种社会权利，在享有社会权利的同时，也应当承担社会义务。承担的这种社会义务也是需要在相对商事法律关系当中体现的。就是在合法实施商行为的时候，承担其造成的后果。

商行为在相对商事法律关系中与非商行为是不对等的，这是基于商行为自身的性质以及商行为与民事法律行为的差异。商行为是一种资本经营行为，具有营利性，而营利又是作为一种社会权利。规范在相对商事法律关系的商行为能够充分体现商行为的意义，维持市场交易秩序，促进商品经济的健康发展。

［1］徐学鹿.商法学.中国财政经济出版社，1998.

［2］范健.德国商行为发探微.现代法学，1994.1.

［3］施天涛.公司法论法律出版社，2006.