由《大气污染防治法(修订草案)》论环境法中风险预防原则的确立

王子灿

(华南理工大学法学院，广东 广州 510000)

引言

《大气污染防治法(修订草案)》(以下简称《草案》)近日出台，在全国人大网站向社会开放，广泛地征求各界意见。在为华南理工大学广东省地方立法研究评估与咨询服务基地向广东省人大常委会法工委提交《草案》修改意见的过程中，笔者在对《草案》进行了细致的梳理后认为，与修订前的《大气污染防治法》相比，《草案》内容丰富、涵盖面广，有较强的针对性和科学性。与此同时，《草案》中存在错误表述，部分制度因为缺乏深入的研究导致规定较空泛等问题，使得该《草案》略显草率。

如，《草案》第九条第2 款规定，“对国家大气污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家排放标准的地方排放标准。”以欧盟法和美国法体系通常都会采取欧盟法或联邦法的环境标准为最低标准、欧盟各成员国或美国各州制定的本国或本州环境标准只能够高于或等同于欧盟法或联邦法标准，以保证高一级立法的权威性并节约立法成本的做法为借鉴，建议改为:“对国家大气污染物排放标准中已作规定的项目，需要制定地方排放标准的，制定的地方排放标准应严于国家排放标准”;第十一条第3 款规定，“已达到国家大气环境质量标准城市的人民政府应当采取有效措施，实现本行政区域大气环境质量持续改善。”建议删除此款。达到标准即为“足够”，这即是国家标准的含义，除非地方标准严于国家标准的，那么依本法要求，自当达到地方标准，在达到地方标准后也就达到“足够”的地步。本款要求政府应当采取措施实现大气环境质量的“持续”改善，但经济发展与生态利益势必需要平衡，“持续”改善的要求脱离实际情况，无法实现，只能是给地方政府出难题。本款规定既无法律依据又无实际意义，应删除;第十六条第5 款:“禁止无排污许可证或者违反排污许可证的规定排放大气污染物”中“违反排污许可证的规定”是错误表述，建议改为“禁止无排污许可证或者超出排污许可证载明的排污许可范围排放大气污染物”。

另外，《草案》第六条第2 款中的“鼓励和支持”较为空泛，缺乏对具体的措施的规定;第十一条第1 款中应当具体定义何为“更加严格的措施”、界定“更加严格的措施”的合法界限;第十二条中“适时进行评估、修订”中“适时”的规定较空泛，建议规定定期进行评估，如每两年一次，评估结果显示为需要修订的则及时进行修订;第六十八条第2 款所在的《草案》第五章为“重点区域大气污染联合防治”，但整章中有关联合防治的内容只有这十分空泛的一句，缺乏联合防治制度的具体内容。

需要特别指出的是，《草案》第五十四条第1 款“……，公布有毒有害大气污染物名录，实行风险管理”以及第五十四条第2 款“……，排查环境安全隐患，并采取有效措施防范环境风险”做出了风险预防的规定。但是，由于风险预防原则并未在环境法中得以确立，反而令这一原本可以成为《草案》一大亮点的创新性举措显得极为不妥。作者将在下文重点对此进行分析。

1 《草案》规定预防风险确有必要

《草案》第五十四条的规定是关于有毒有害大气污染物的防治的，对有毒有害污染物的防治的确需要风险预防的介入。风险(risk)不同于危害(hazard)，危害是有科学证据证明损害后果(harm)会发生，风险是有科学证据证明损害后果可能会发生，风险是可能发生的危害。以法律规定预防危害在我国环境法中早已存在，对危害后果严重或不可逆的风险进行法律规制虽不是我国环境法的内容，在国际法以及许多国家的国内法中已经成为常见的做法。

有毒有害大气污染物属于有毒有害化学物质，许多国家和地区都认识到控制化学物质风险是十分必要的，例如美国在1986年就颁布了《化学品的健康风险评价指南》，欧盟关于化学物风险控制的白皮书要求在2012年前完成约98000 种化合物的风险评估［1］。我国环境保护部在2013年1月发布《化学品环境风险防控“十二五”规划》中指出:“我国化学品环境风险管理较为薄弱，法规制度、监督监管、基础能力尚不能适应形势发展要求，化学品环境风险防控能力和防控水平亟待提升。加强化学品环境管理、防控环境风险已经成为‘十二五’环境保护工作的重要组成部分，成为新时期探索环境保护新道路、解决影响科学发展和损害群众健康突出环境问题的迫切需要。”［2］

2 我国环境法未确立风险预防原则致使风险预防无法实施

2.1 风险预防原则的发展与含义

风险预防原则最初产生于联邦德国环境法中的Vorsorgeprinzip(德语，意为“预防法则”)［3］，至20 世纪70年代中期，风险预防原则已成为德国环境政策的基石，“使具有弹性的、灵活的预防风险的干涉行为具体化”［4］。

从20 世纪80年代起，风险预防原则逐步为各国环境立法广泛借鉴和使用，被政府用作支持其在处理酸雨、全球变暖和海洋污染等问题上所采取强硬政策的合法性的有力依据。在国际法中，最先正式引用风险预防原则的是北大西洋的区域性海洋环境保护领域，之后风险预防原则在国际环境保护领域内的适用范围不断扩大。20 世纪90年代以后，风险预防原则发展成为一项公认的国际环境法原则，广泛地适用于生物多样性保护、气候变化控制、海洋污染防治、危险化学品控制等国际环境保护领域［5］。

当风险预防原则陆续被载入大量的国际性环境法律文件后，它的定义多种多样，版本不一。詹姆斯·西克(James E.Hickey)和沃恩·沃克(Venn R.Walker)在1995年找出了出现在当时主要的国际环境法律文件中多达14 种的风险预防原则的定义［6］，帕尔·桑迪(Per Sandin)则在1999年的著述中收录了风险预防原则定义的19 种版本［7］。国外有学者认为可以因这些定义所要表达的含义的不同，将风险预防原则简单地分为两类:弱风险预防原则与强风险预防原则。被认为是弱风险预防原则与强风险预防原则的代表性表述的，分别是《里约环境与发展宣言》与1998年《温斯布莱德声明》中的有关规定［8］。

在以凯斯·R·孙斯坦为首的风险预防原则的反对者们［9］看来，当受到缺乏科学上的确实证据的风险的威胁时，弱风险预防原则要求针对严重或不可逆转的损害的威胁，强风险预防原则对于后果的严重性不做过高的要求;弱风险预防原则允许政府在缺乏确实的科学证据时采取预防措施，强风险预防原则则要求政府即使缺乏确实的科学证据也必须采取预防措施;弱风险预防原则要求政府在采取预防措施前应当进行成本－效益分析，强风险预防原则下采取措施预防风险则可能是不计成本的。

如果能够充分理解风险预防原则的“灵活而有弹性”，我们可以得出这样的结论:以上对于强弱风险预防原则的代表性的表述并没有任何实质性的区别，除了有无涉及到举证责任转换(shift the burden of proof)的问题之外。弱风险预防原则与强风险预防原则共同地分享着风险预防原则的核心理念:不能把没有科学上的确实证据作为拒绝采取风险预防措施的藉口。至于风险的后果是否足够严重、能否修复，政府是必须还是被允许采取预防措施，风险预防原则给出的答复可以是弹性和灵活的。弱风险预防原则的出现无非是为了防止风险预防原则过于绝对化而采取的自然的修正行为，是适用风险预防原则的必然结果，弱风险预防原则在本质上与强风险预防原则是一致的。

除了认为风险预防原则的定义混乱、不明确，风险预防原则的反对者们还认为:为避免不利后果的出现，依照风险预防原则采取预防措施可能会导致机会的丧失;规避风险的行为或决策反而带来新的风险;风险预防原则会助长贸易保护主义;风险预防原则从实质上是反科学、反技术、反增长的。其中，孙斯坦认为风险预防原则存在的意义不大，却能够取得非同一般的影响力并被广泛地接受为政府规制行为的指导法则，是由于存在于人类理性与认知领域中的偏见(bias)造成的。但是，仅以存在认知偏见做为反驳风险预防原则存在的作用和意义的理由是不够的。首先，认知偏见在科学探索、社会决策以及个人判断方面都发挥着重要的作用。认知偏见并非都是认识的屏障，有时它会成为获得认识的前提［10］。认知偏见不能成为否认风险预防原则的意义的理由。其次，孙斯坦驳斥风险预防原则的阐述同样存在选择性感知偏见、确认性偏见、科学技术乐观主义、人类中心主义以及社会多样性疏漏等认知偏见。

还有学者认为，风险预防原则只能是缔约国决策过程中应当参考的一项辅助性的、指导性的原则，名义上被称作“原则”，实际上不具有直接的法律约束力［11］。但不可否认，在国际法领域，学者们普遍认同风险预防原则已经成为或是正在成为具有约束力的国际习惯法的一个部分［12］。虽然风险预防原则的美国批评者们经常将风险预防原则视为“未能根植美国的欧洲有毒舶来品”，认为在欧洲已经普遍成为法律原则的风险预防原则在美国不过是个法律概念，不具备法律原则的地位［13］。但不容置疑地，风险预防原则已深切地植入美国法律，构成美国公众健康与环境保护领域中大量行政许可程序的基础，美国FDA 新药审查程序既是不计其数的例证之一。

无论是在欧盟还是在美国，现今的风险预防原则除针对环境问题之外还进一步扩展到了其他的部门法和法律规制领域，如食品安全法、消费者权益保护法、科学技术法［14］、人权法［15］、儿童权利保护法［16］等等。与它的灵活性带来的适用中的不确定性相比，我们更应该看到风险预防原则的现实意义和重要作用。

2.2 风险预防原则未在我国环境法中确立

令人感到遗憾的是，风险预防原则并非我国现行环境法中的基本原则。究其原因，当发达国家以较高的社会发展水平拥有在环境或发展的问题上进行选择的自由，从而得以确立和适用风险预防原则时，作为发展占据中心与主导位置的发展中国家，社会经济与科学技术的发展在某种程度上会被政府认为是更为重要的。

虽然我国签署了众多的写有风险预防原则的环境保护国际法律文件，如《保护臭氧层维也纳公约》、《里约宣言》、《联合国气候变化框架宣言》以及《生物多样性公约》等，在国际法领域充分表达了对风险预防原则的肯定。但是，考察宪法、环境保护基本法律以及其他环境保护单行法的规定，风险预防原则并没有完成由国际法向我国国内法的转化，不能因此认为风险预防原则已经在我国国内法中确立并适用。

当然，也有些级别较低的部门规章，如2001年国务院通过的《农业转基因生物安全管理条例》等，做出风险预防的有关规定。《农业转基因生物安全管理条例》第三条规定:“本条例所称农业转基因生物安全，是指防范农业转基因生物对人类、动植物、微生物和生态环境构成的危险或者潜在风险。”［17］很明显，该条例不仅对农业转基因技术危害同时也对农业转基因技术风险给予法律规制［18］。但是，因其效力级别较低，不能对《大气污染防治法》等环境保护单行法立法起到指导作用。

2.3 《草案》预防风险的规定无法真正实施

行政机构如因预防风险采取预防措施，例如环境保护部门为了预防大气污染的风险而行使行政裁量权，令污染企业关停并转、令城市机动车限行，都会带来公共利益和个人利益的冲突。以保护公共利益为由导致个人利益受损，如果不能适用风险预防原则，这时就需要行政机构承担较为严格的举证责任，证明采取风险预防措施有确实的科学依据。当以存在风险作为理由施行管理措施的时候，就不能以风险预防原则的核心要素(缺乏科学上的确实证据不能成为拒绝采取预防措施的藉口)免除行政机构为将要采取的管理措施拿出确实证据的责任。风险就意味着由于科学技术的不确定性，行政机构是拿不出确实证据证明其行为的正当性的。也即，即便规定了风险预防的《草案》顺利通过，成为最新的《大气污染防治法》最终生效，也无法依此真正实施风险的预防管理。

因此，作者以风险预防原则未在环境法中确立为由，反对《草案》贸然提出风险预防，建议将“风险”改为“危害”。第五十四条第1 款:“……，公布有毒有害大气污染物名录，实行风险管理”建议改为:“……，公布有毒有害大气污染物名录，实行危害管理”，第五十四条第2 款:“……，排查环境安全隐患，并采取有效措施防范环境风险”建议改为“……，排查环境安全隐患，并采取有效措施防范环境危害。”

3 环境法需尽早确立风险预防原则

毋庸置疑地，环境保护预防优于治理，这不仅仅是由于两者成本的考虑，也是因为两者效果的差异。如果环境保护仅仅针对具有确实科学证据的危害，而忽略后果严重的或不可逆的风险，预防将变得毫无意义。不仅仅是在大气污染防治方面，在水污染防治、危险物品管制、固体废物管理、放射性污染防治、现代生物技术管制等领域，也都迫切需要提高对风险的关注度，以更为积极的态度应对风险问题。

随着2015年1月1日被认为是“历史上最为严厉的环境保护法”的新《中华人民共和国环境保护法》正式实施，中国政府向世人显示出治理污染、保护环境的重大决心。希望在政府持续加大环境保护力度的不久的将来，风险预防原则可以被确立为包括环境法在内的多个部门法中的基本原则从而得到广泛的适用。

［1］黄娟，卲超峰，张余．关于环境风险评价的若干问题探讨［J］．环境科学与管理，2008，33(3):171－174．

［2］环境保护部关于印发《化学品环境风险防控“十二五”规划》的通知［EB/OL］．中央政府门户网站．［2013－02－07］［2015－01－26］．http://www．gov．cn/gongbao/content/2013/content-2412291．htm．

［3］Julian Morris．Defining the Precautionary Principle［A］．RETHINKING RISK AND THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE［M］．Julian Morris ed．．Butterworth－Heinemann，2000:1－21．

［4］Timothy O’Riordan＆James Cameron．The History and Contemporary Significance of the Precautionary Principle［A］，INTERPRETING THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE［M］．Earthscan，1994:12－28．

［5］柯坚．论生物安全法律保护的风险防范原则［J］．法学杂志，2001，(3)．

［6］James E．Hickey，Jr．＆ Venn R．Walker．Refining the Precautionary Principle in International Environmental Law［J］．14 VA．ENVTL．L．J．，1995，(423)．

［7］Per Sandin．Dimensions of the Precautionary Principle［J］．Hum．Ecol．Risk Assess，1999，Vol.5 No.5．

［8］Noah M．Sachs．Rescuing the Strong Precautionary Principle［J］．University of Illinois Law Review Vol.2011，No.4．

［9］Cass R．Sunstein．Beyond the Precautionary Principle［J］，151 U．PA．L．REV．，2003:1003－1058．

［10］殷杰，尤洋．社会认识论视野中的认知偏见［J］．自然辩证法通讯，2007，(4)．

［11］高晓露．论风险预防原则的国际法律地位［J］．江西社会科学，2012，(4)．

［12］Owen Mclntyre ＆ Thomas Mosedale．The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law［J］．9 J．ENVTL．L．1997，(221)．

［13］Lawrence A．Kogan．The Extra－WTO Precautionary Principle:One European“Fashion”Export the United States Can Do Without［J］．17 TEMP．POL．＆CIV．RTS．L．REV．2008，(491)．

［14］高秦伟．论欧盟行政法上的风险预防原则［J］．比较法研究，2010，(3)．

［15］赵鹏．风险、不确定性与风险预防原则——一个行政法视角的考察［J］．行政法论丛(第12 卷)．北京:法律出版社，2009:194．

［16］Helene Guldberg．Child Protection and the Precautionary Principle［A］，RETHINKING RISK AND THE PRECAUTIONARY PRINCIPLE［M］．Julian Morris ed．．Butterworth－Heinemann，2000:127－139．

［17］农业转基因生物安全管理条例［EB/OL］．中央政府门户网站．［2001－5－23］［2015－01－26］．http://www．gov．cn/gongbao/content/2011/content-1860866．htm．

［18］张志勋，郑小波．论风险预防原则在我国环境法中的适用及完善［J］．江西社会科学．2010，(10)．176－180．