少数民族物权习惯法转型：动因与路径

杨 淦

（西南政法大学，重庆 401120）

由于多种原因的存在，我国各个少数民族都形成了自己本民族的物权习惯法，物权类型丰富多样，物权取得与变动方式也比较特殊，所有权形式也非常独特。随着市场经济在民族地区的深入发展，原来的少数民族物权习惯法已经无法适应现实的需要，亟待进行转型。本文从梳理少数民族物权习惯法的现实样态入手，分析少数民族物权习惯法转型的多种动因，从而提出少数民族物权习惯法的转型路径。

一、少数民族物权习惯法的现实样态

（一）少数民族物权习惯法形成原因具有复杂性

少数民族物权习惯法是作为少数民族习惯法的一部分逐渐发展起来的，其形成原因非常复杂，受到多重因素的影响。一是少数民族物权习惯法形成与少数民族宗教信仰有关。我国少数民族都有本民族所信仰的宗教，宗教在少数民族习惯法中占有重要位置。也正是这个原因，很多少数民族的物权习惯法受到本民族宗教信仰很大影响。例如信仰伊斯兰教的回族遵奉物权神授的原则，在日常生活中将自己的财产看成是替真主代管它们，在所有权认定和归属上主张万物的所有权统归真主，二是少数民族物权习惯法形成与少数民族生产生活实践有关。少数民族地区的物权习惯法是广大少数民族群众千百年以来在生活、生产实践中逐渐形成的，不同的少数民族所从事的不同生产、生活实践会衍变出不同的物权习惯法，例如回族的物权习惯法就跟回族历来重视经商的生产生活实践有着很大的关联。三是少数民族物权习惯法形成与少数民族所在的空间地理有关。少数民族由于其所处空间地域等差异，特别是居住空间区域的分散性，造成物权习惯法经常是分散的、不统一的，每个地区的物权习惯法不尽相同，同一个地区的物权习惯法也有差异，即使在同一民族内部的不同区域之间其在物权习惯法的内容、形式、效力等问题上都会有很大差异。

（二）少数民族物权习惯法中物权类型丰富多样

由于其地理环境和资源利用方式的不同，少数民族的经济类型可分为渔猎采集性经济类型、农耕经济类型、畜牧经济类型、重商经济类型，相应地形成了不同的物权习惯法类型。渔猎采集性经济类型的少数民族就形成了狩猎权、渔场占有、使用权等习惯物权类型，赫哲族、达斡尔族、鄂温克族、高山族等少数民族的物权习惯法中就有大量此类物权，例如在赫哲族、达斡尔族的习惯法中就对猎物分配的原则、数量、范围等做了规范，比较著名的有平均分配的规定，即无论猎物收获多少，所有出猎者均应分得均等一份。农耕经济类型的少数民族就形成了山林土地所有、占有、使用权（租佃）等习惯物权类型，布朗族、彝族、苗族、傣族、壮族、白族等少数民族的物权习惯法中就有大量此类物权，例如藏族物权习惯法的核心内容就是关于土地、山林、房屋、草场、牧场、牲畜等财产所有、占有和使用等方面的规定。畜牧经济类型的少数民族就形成了牧场、草场占有权等习惯物权类型，哈萨克族、蒙古族、藏族等少数民族的物权习惯法中就有大量此类物权，例如在我国蒙古族物权习惯法中向来有关于使用牧场的先占规定，谁先占用牧场，牧场就归谁使用。重商经济类型的少数民族就形成了租赁、典当、担保等物权习惯类型，回族、维吾尔族等少数民族的物权习惯法中就有大量此类物权，例如回族习惯法中就有着丰富的担保物权规范，具体的担保形式也是多种多样。

（三）少数民族物权习惯法中物权取得与变动方式特殊

在少数民族物权习惯法中，除了通过传统的、普遍观点认同的劳动生产、买卖、赠予、继承等方式取得物权外，还可以通过专属赠予、男丁继承、时效取得、先占取得、邻近取得等一些习惯方式取得物权，并且当各种取得方式冲突之后也有优先规则。例如在回族习惯法中对土地附近的滩涂或河滩草坪就有邻近取得的权利，也即土地承包人对距离其土地最近的滩涂和河滩草坪享有养殖、种植、收割牧草等使用权和收益权；同时在回族习惯法中也存在先占原则，但是当邻近取得原则与物权先占原则发生冲突的时候，邻近取得原则要优先于物权先占原则，土地承包人不必经过公开标记宣告或公示，自然就拥有该片河岸的使用权和收益权。另外，物权占有的表示也有很多特殊方式，各少数民族均有以标记以示占有的习惯法，例如瑶族、土家族的“打标为记”或“插草标”，在猎物、柴禾、鱼塘等地方插上茅草打的活结，就表明已经物有归主，传达出物的主人、物权人存在的客观信息。

（四）少数民族物权法中所有权形式具有独特性

在少数民族物权法中所有权的形式主要有三种类型：公有、家庭共有和个人所有。少数民族的财产占有主要是山林、土地、房屋、牲畜等，各民族由于其发展的历史条件不同，三种所有权的范围也不相同。对于公有这种所有权类型来说，生产生活方式不同，其公有的范围也不同。例如在西南至今仍然存在着“刀耕火种”原始农业生产方式的少数民族地区，其公有范围相对要宽泛一点，土地、山林、河流等重要的生产资料都是公有。少数民族的很大一部分财产也属于家庭共有，例如瑶族的家庭共有包括山地、林木、水田、屋舍、牲畜、园地、工具等；苗族的家庭财产主要包括家族共有山林、坟地、斗牛场等。此外，还有部分财产属于个人所有，例如瑶族的个人财产主要包括个人私份钱、私份地；苗族的个人财产主要是部分私有山林以及个人工具等。

二、少数民族物权习惯法的转型动因

（一）少数民族物权习惯法不能适应少数民族地区经济发展

由于历史的原因，我国少数民族大多生活在边远地区，很多地区虽然至今仍具一定的封闭性，但是经过改革开放和市场经济建设多年的发展，少数民族地区的生产生活状况已经大有改观。在少数民族地区经济发展的过程中，作为民事法律体系核心的物权法起着重要的划定产权边界和规范财产流转的作用，但少数民族物权习惯法已无法满足以市场经济为主流的社会经济关系，常常显示出其对少数民族地区经济发展的消极影响，例如大部分少数民族物权习惯法中的规定内容缺乏系统化，很多规定依赖主观判断，宗教色彩非常浓厚，制度习惯基于农牧经济实践。这成为少数民族地区经济发展的制约性因素，影响着少数民族地区市场经济的深入发展和新型城镇化建设的推进。同时，原来少数民族聚居的地方也失去了少数民族物权习惯法所依赖的传统自然条件，特别是对于生活在中东部地区的少数民族群体，其本民族传统的物权习惯法已经很难得到实践。

（二）少数民族物权习惯法与国家法的冲突需要调和

一方面，现代物权法理念注重对于个人主体地位和个人权利的保护，但是少数民族物权习惯法却往往不注重对个体的权利赋予和保护。这从少数民族物权习惯法体系的财产所有权主体方面就可窥见其中立意，少数民族物权习惯法中的财产所有权主体基本上以家庭、家族、家支乃至村落为主，个人虽然也可以成为财权所有权的主体，但是独立拥有或自由支配的财产范围极其有限。例如在彝族物权习惯法中，林地、土地、水源等在划定的区域内为彝族村寨公有，公山、公共坟场为家族、家支所共同所有，甚至连自家房前屋后的果树也未被划为个人私有范围。这些内容与国家物权法注重保障个人主体地位和个人权利的理念存在冲突。另一方面，少数民族物权习惯法与国家法在司法适用中也存在着不协调。由于少数民族物权习惯法在理念上和国家物权法存在着冲突，在国家物权法立法给予的地位非常有限，导致其司法适用也非常有限，在物权纠纷的司法中，对于少数民族物权习惯法的司法适用程度往往取决于法官的个人能力。这些存在于少数民族物权习惯法和国家法之间的冲突，需要通过合适的路径进行调和。

（三）少数民族群体现代物权法律意识需要提升

当前，在少数民族地区，存在着物权法领域的现代法律意识缺位，需要提升少数民族群体的现代物权法律意识。虽然我国经过多年普法教育，民众总体法律意识在提高，《物权法》出台之后我国也进行过广泛的《物权法》知识宣传，但是国家法在民族地区实际上并未得到有效普及，尤其是少数民族偏远山区，由于少数民族群众受教育程度不高，加上我国物权法的少数民族语言版本的缺失，少数民族群众对现代物权法的理念缺乏了解，发生物权纠纷也不寻求通过国家法的途径进行解决，而是首先寻求通过习惯法的路径进行解决。这些情形的存在，都非常不利于现代物权法律意识在民族地区的传播。在现代市场经济的过程中，民族地区也必然要融入市场经济的发展，这就必然要对作为市场经济重要基础的现代物权法律进行认知，提升少数民族群众的现代物权法律意识。

（四）少数民族物权习惯法自身发展的内在要求

少数民族物权习惯法是少数民族特有的关于财产归属与转移的心理、意识的反映，是伴随着本民族的形成而逐渐发展和形成的，受到多重因素的影响。一旦少数民族物权习惯法形成之后，在一定的时期内就会具有相对的稳定性，也正是这种相对的稳定性为本民族群众适用其规范提供了可预测性。但是经济基础决定上层建筑，少数民族物权习惯法不是一成不变的，其会随着本民族经济类型的变化而变化，这也是少数民族物权习惯法自身发展的内在要求。例如历史上很多少数民族都依赖于狩猎进行生活，但是改革开放之后不少少数民族都开始发展旅游业、农业，改变了原来的生活方式，使得其传统的物权习惯法也随之发生改变。又如，随着刀耕火种的少数民族群体越来越少，关于这方面的物权习惯法制度也会因为失去其存在的现实基础而消亡。

三、少数民族物权习惯法的转型路径

（一）在理念上协调少数民族物权习惯法与国家法的关系

首先，要在认识上承认二者存在着优势互补的关系。在物权立法和司法领域，目前并未在认识上真正重视少数民族地区物权习惯法的作用，这种状况应当在认识上得到根本改变，给予少数民族物权习惯法合理的存在空间。实际上，少数民族物权习惯法与国家法在法制现代化进程中的作用可以在一定程度上互补，甚至在少数民族聚居区少数民族物权习惯法具有国家法不具有的灵活性优势。其次，要认识到少数民族物权习惯法并不能完全适应现代市场经济，要在肯定其功能的同时，对其糟粕部分进行辨析、扬弃。在处理某些少数民族物权立法和司法问题时，国家法不应一味对少数民族物权习惯法让步，而应当在不违背现代物权法治原则的前提下灵活处理。对少数民族物权习惯法中体现着公平、正义价值的部分进行弘扬和提倡，而对于一些不符合人与社会和谐发展的部分，要逐步进行纠正和改变。

（二）促进少数民族物权习惯法的调查与编纂

首先，对少数民族物权习惯法进行广泛调查，明确各个少数民族物权习惯法的基本内容。我国对少数民族习惯法的关注始于建国初期对少数民族社会历史调查，其中含有大量少数民族习惯法内容，也涉及各民族的物权习惯法部分，例如所有权、典当、租佃等方面的内容，但是还没有专门对我国少数民族物权习惯法的调查。笔者建议由民族自治地方立法部门组织本地区的少数民族物权习惯法调查，对本地区的少数民族物权习惯法进行客观、全面的调查。其次，编纂少数民族物权习惯法通则。编纂少数民族物权习惯法通则，就是指由民族自治地方的立法机关在对少数民族物权习惯法进行广泛调查的基础上，在物权法典以外再单独编纂少数民族物权习惯法通则，在少数民族地区与物权法典并行参考适用；同时，非少数民族自治地区需要适用某一民族物权习惯法时，可以对某民族自治地方的物权习惯法通则进行参考。实际上，我国很多少数民族地区都有编纂本民族习惯法的先例，例如广西瑶族习惯法“石牌律”、青海土族习惯法“插牌”、广西侗族习惯法“约法款”、贵州苗族习惯法“苗例”、贵州仡佬族习惯法“会款”等，其规范性都很明显。这些民族习惯法汇编的先例都为编纂少数民族物权习惯法规则提供着经验基础。编纂少数民族物权习惯法通则，可以使得在司法中适用民族物权习惯法不需要每次都要对少数民族物权习惯法进行专门调查，既避免了对法官素质的过度依赖，也避免了重复行为对司法资源的极大浪费。

（三）在制定法中吸收少数民族物权习惯法具有实用性的合理部分

我国民事制定法对物权习惯法的认可不多，没有将社会生活中已经存在并发挥作用的习惯法体现在制定法中，只在《物权法》的第85条、116条规定了关于相邻关系和孳息的物权习惯法适用。这种状况不利于少数民族物权习惯法中具有实用性的合理部分在现实中的推广和适用，也不利于民族地区物权关系的协调。因此，建议在制定法中可以吸收少数民族物权习惯法中具有实用性的合理部分，使之变为制定法，方便其适用。在制定法中吸收少数民族物权习惯法具有实用性的合理内容不必要由全国人大制定法律来实现，适宜通过自治条例的形式来实现，这样更方便把一些少数民族地区特有的实用性物权制度规范化。

（四）少数民族物权习惯法自身的自我革新

少数民族物权习惯法的转型不仅仅需要外在的路径推进，还需要来自少数民族物权习惯法内部的自我革新。这种自我革新，会使得少数民族物权习惯法获得适应社会变化的动力，从而能够更好地契合社会发展，也使得其自身的社会认同性得到强化。少数民族物权习惯法应当根据本民族自身生产生活方式的变化，以及现代物权法治的发展趋势，对本民族的物权习惯法内容进行自我革新，接纳先进理念，扬弃不合理和不实用的部分。

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