非法证据排除规则中辩护方的证明责任和证明标准

王洋

(中国政法大学 刑事司法学院，北京，100088）

我国2010年5月30日发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”首次确立了辩护方在申请非法证据排除时应提供相关的线索或者证据。2012年《刑事诉讼法》的修改正式将非法证据排除规则纳入到法律的层面，随后，最高法颁布的关于适用《刑事诉讼法》的解释第96条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”第100条第一款规定了“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理”。第96条延续了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中的规定，明确了辩护方需要提供相关的线索或者材料以启动非法证据排除程序。但是，针对第100条第一款，法律和相关的司法解释并没有规定辩护方提供线索和材料应达到什么样的标准才可以启动非法证据排除程序，这就导致在司法实践中，法官在审查时没有统一的法律依据，完全凭着自己内心的标准来决定非法证据排除程序的启动，进而造成启动困难或者启动泛滥的两极局面。为了更好地让非法证据排除规则由“纸面上的法”变成“行动中的法”，有必要对辩护方提供线索和材料行为的性质进行辨析，进而确定该提供线索和材料应该达到什么样的证明标准才可以启动非法证据排除程序。

一、辩护方“提供线索和材料”行为性质辨析

辩护方提供线索和材料的行为究竟属于什么性质，在2010年两个证据规定颁布之后就引起理论界和实务界的广泛争论，主要存在着三种学说，即权利说、义务说和责任说。

（一）权利说

有的学者主张辩护方提供线索和材料的行为属于辩护方辩护的权利，而不是一种责任[1]。因为把证明责任转嫁到辩护方是不现实的，在刑事诉讼中，多数被告人已经失去了人身自由，其取证证明行为十分困难。而且，根据刑事证明责任分配理论，辩护方不承担举证责任。笔者认为，权利说对于被告人提起非法证据排除程序，保障自身人权是十分有利的，但是其也有一些不合理之处，主要体现在以下两个方面：第一，从理论上讲，所谓权利是指法律对法律关系主体所享有的为或不为一定行为或要求他人为或不为一定行为的能力和资格的许可及保障。权利的行使和放弃完全取决于当事人个人的意志。但是按照我国刑诉法解释第96条的规定，辩护方应当提供相关的线索和材料，这就意味着辩护方不能按照自己的意志来决定是否提供，因为如果不提供的话，其可能无法启动非法证据排除程序来保障自己的权利。第二，从实践上来讲，权利说也可能会导致辩护方说谎，肆意启动非法证据排除程序。

（二）义务说

对于辩护方提供线索和材料的行为，有的学者主张这其实是辩护方申请非法证据排除时所应履行的说明义务[2]。因为任何刑事司法程序的启动都需要一定的司法资源，非法证据排除程序也不外如此。所以，在赋予被告人程序启动权的同时，也要对其课以一定的说明义务。该义务仅仅是一种合理性的负担，不会在实际上造成其程序启动权的丧失。辩护方在提不出证据时，只需描述刑讯逼供的时间、地点、场景等，提供相应的线索，这并不会给辩护方造成不合理的负担。“义务说”对于防止申请权的滥用，节约司法资源确实起到了一定的作用，但是与“权利说”相同，其也存在着一些不合理之处。所谓义务是指法律规定，作为法律关系的主体即承担义务人应为或不应为一定行为的限制和约束。义务具有一定的强制性，义务主体无法根据自己的意志对义务进行放弃，如果违反义务，就需要承担一定的法律后果。在非法证据排除程序中，如果将辩护方提供相关线索、材料的行为定性为一种法定的义务，那么，在司法实践中，辩护方因取证能力的缺失或不足无法提供线索、材料而导致非法证据排除程序难以启动的情况便会大大增加，最终造成整个程序丧失了原有的意义。

（三）责任说

“责任说”认为辩护方提供线索和材料的行为属于一种初步的证明责任[3]。即辩护方在申请启动非法证据排除程序时，需要承担初步的证明责任，证明存在非法取证行为，使法官对侦查行为的合法性产生怀疑时，才可以要求公诉方承担证明责任。但是辩护方承担初步证明责任的证明标准并不需要达到法官内心确信或排除合理怀疑的程度，只需让法官产生内心合理的怀疑。相较于“权利说”和“义务说”，笔者比较赞同“责任说”，认为辩护方提供线索和材料的行为是其所要承担的一种责任。所谓“责任”，在法学上主要指的是某种法律后果，并且通常是指某种违法行为所引起的不利法律后果，如民事责任、刑事责任和行政责任。其本质在于承担不利的法律后果。在非法证据排除规则的启动中，辩护方的责任主要指的是如果其不能提供相应的线索和材料，将导致非法证据排除程序不能启动。

就该责任是否属于证明责任，学界又有不同的看法，有些学者认为辩护方承担的并不是一种证明责任。所谓证明责任，主要包含以下四种含义：首先，诉讼主张的提出是证明责任产生的前提；其次，证明责任首先是指提供证据的行为责任，双方当事人在诉讼的过程中，根据诉讼进程，就其主张的事实和反驳的事实提供证据来进行证明；再次，证明责任还应包含说服责任，即证明主体应该承担运用证据使法官对案件事实产生确信的责任；最后，证明责任总是与一定的不利后果责任相联系。而辩护方提供相关的线索和材料的行为充其量算是一种“提供证据的责任”，而不具有证明责任内涵中客观证明责任的属性。在我国刑事诉讼法中，客观证明责任主要由控诉方来承担。另外，又有一些学者认同辩护方承担一定的证明责任，即初步证明责任。笔者同意第二种观点。理由如下：首先，从整个刑事诉讼的流程来看，基于无罪推定的原则，证明责任包括检察官的争点形成责任、被告人的疑点形成责任和检察官的疑点排除责任[4]。其中，检察官的争点形成责任是指检察官为行使司法追诉权请求启动诉讼，提出被告人有罪争点的证明责任，如果检察官不能履行争点形成责任，则其诉讼主张将得不到支持。疑点形成责任是指被告人在控方履行争点形成责任后，基于利益和必要性，行使辩护权提出无罪或罪轻的主张所产生形成“合理疑点”的责任。具体到非法证据排除程序中来，如果说整个刑事追诉程序是一个“大诉”，那么非法证据排除便是一个“诉中诉”，在这个“诉中诉”里，法院仍为独立的裁判机关，而“大诉”中的公诉方和被告人角色发生了互换，被告人变成了控诉方，控诉侦查机关的取证行为违法，公诉方变成了被告人。同样，根据无罪推定原则的引申，侦查机关的取证行为在这里被推定为合法的。所以，原辩护方便需要承担一项证明责任，即争点形成责任，使法官形成侦查行为是违法的临时心证，启动非法证据排除程序，推进诉讼的进行。其次，辩护方的争点提出责任需要达到一定的证明标准，并往往与一定的诉讼不利后果相联系，这符合证明责任的内涵。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第100条的规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理”。从上述规定可以看出，辩护方在申请非法证据排除时，其所应提供的线索和材料必须要使法官对证据的合法性产生心理上的怀疑，如果辩护方，未能成功履行该争点形成责任，则非法证据排除程序就无法启动，控诉方运用非法的取证行为如刑讯逼供等取得的口供或其他非法的证据就不会被排除，成为法官定罪量刑的依据。这也就是辩护方所需要承担的不利的诉讼后果。

通过对比分析“权利说”、“义务说”和“责任说”，可以发现“责任说”更具有合理性，所以，非法证据排除程序中辩护方提供线索和材料的行为，可以将之定性为一种初步的证明责任。

二、我国非法证据排除程序中辩护方证明标准的确立

证明责任和证明标准总是紧密联系在一起的，证明标准是指当事人对其主张的事实的证明应达到的尺度，是指引当事人进行诉讼证明的尺度，它告诉当事人什么时候诉讼证明成功，其证明责任得以解除，其事实主张得以成立[5]。证明标准是在证明责任的基础上产生的概念，证明责任在整个诉讼的过程中，演变成某个特定的时间点或状态点，便呈现出证明标准的诉讼价值。经上文分析，非法证据排除规则中，辩护方提供线索和材料行为的性质是一种初步的证明责任，那么紧接着就涉及到证明标准的问题，辩护方在何时可以将证明责任成功卸除，以启动非法证据排除程序来保障自己的权利。关于辩护方的证明标准问题，我国刑事诉讼法和相关的法律、法规并没有明确地进行界定，仅仅规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。”这就导致在实践中，非法证据排除规则的启动权完全在于法院的自由裁量，如果法院认为辩护方提交的线索和材料对于证明是否存在非法取证行为有价值，就可以启动，反之，就可以完全拒绝非法证据排除程序的启动。

（一）国外关于被告方初步证明责任及证明标准的相关规定

我们可以借鉴国内外的相关规定来逐步建立起符合我国司法境况的多维证明标准。

1.美国非法证据排除规则中辩护方的初步证明责任和证明标准。美国的非法证据排除规则中对于证据的取得是否合法问题没有统一规定由控诉方或者是辩护方承担证明责任，也没有一个统一的证明标准，而是根据不同的情况，有不同的做法[6]。其中涉及到辩护方承担证明责任和所应达到的证明标准的为以下情形：第一，非法实物证据违法性的证明。在美国，需要排除的非法实物证据主要指的是通过非法搜查和扣押所取得的证据。在非法搜查和扣押证据的证明过程中，有一些事项如是否存在搜查行为是一定要由辩护方来证明，另外一些事项，联邦法院和地方法院的做法有些许不同。联邦法院和大多数州都认为如果搜查和扣押是根据令状进行的，则推定其为合法，所以应由辩护方来承担证明令状的签发没有正当理由或者是搜查行为超出了令状的范围的责任，证明标准达到“优势证据”证明标准即可。但是，有少数州有一些不同的做法，一种是认为证明责任应当由动议方承担，有关联的证据一般都具有可采性，如果动议方有异议，则必须说明理由，以防止虚假的主张浪费法庭的审理时间。所以证明责任应当完全由辩护方承担，这时证明标准就比较高。另一种是由控方首先提出证据证明其行为的合法性，被法庭接受后，由辩护方承担说服责任来证明搜查行为的无效性。第二，排除非法口供过程中的证明。在美国，联邦法院和大部分州法院认为如果被告人以供述属于非自愿为由向法院提出非法证据排除的动议，那么该供述属于自愿的证明责任由控方来承担。但是少数州法院规定提出动议的被告人应当对供述的非自愿性承担证明责任。

2.日本非法证据排除规则中辩护方的初步证明责任和证明标准。日本的非法证据排除程序中，原则上由“控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均具有举证责任。作为控诉方的检察官固然有对其请求调查的证据的证明能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据的证据能力同样负有举证责任”[7]。关于非法实物证据，只要辩护方提起收集程序违法的主张后，对搜查、扣押的举证责任就落于控方一方。对于非法的口供，根据日本的直接言词审理原则，辩护方在提出非法证据排除的异议时，需要用言词的方式来说明理由。法院在听取控辩双方的意见后，对于被告人或者辩护人的声明异议，根据所听取的意见，作出是否排除非法证据的裁定。可见，辩护方在提出非法证据排除的主张时，负有一定的说明理由的责任。

通过对美国、日本非法证据排除规则中辩护方所承担的举证责任和证明标准进行分析，可以发现，对于非法取得的实物证据和言词证据，采用了不同的证明责任分配方式和证明标准。辩护方承担初步证明责任主要是以下两种情形：一是辩护方需要承担初步的证明责任，但证明标准一般要低于控方的证明标准，如达到“优势证据”标准。二是辩护方仅仅需要对控方的取证行为提出质疑，简单说明理由，举证责任和证明责任就完全由控方承担。辩护方完全没有提出证据的责任，也无须达到一定的证明标准。针对我国非法证据排除规则而言，由于辩护方所要承担的是一种初步的证明责任，至于证明责任需要达到怎样的证明标准，是“优势证据”证明标准还是“排除合理怀疑”标准，还需进一步探讨。

（二）构建我国非法证据排除规则中辩护方多维的证明标准

1.设立辩护方证明标准所需考虑的因素。构建一个科学的、合理的证明标准要考虑很多因素，如证明主体的取证能力，证明责任的性质，证明对象的差异等等。具体在非法证据排除程序中，如何确立辩护方的证明标准，笔者认为主要应当考虑以下两点因素。（1）证明主体的取证能力。我国刑事诉讼法解释中规定的辩护方应当提供相应的线索和材料，其中的线索主要指的是非法取证人员的姓名、非法取证行为的时间、地点、方式、内容等，材料主要指的是身体体检证明、同监室其他人的证人证言、受伤照片、伤残证明等。在我国现在刑事诉讼的侦查过程中，刑讯逼供的过程是秘密进行的，侦查人员采取各种伪装方式来进行刑讯逼供，如穿便装进行讯问、车轮战式讯问，很少会留下刑讯逼供的痕迹，甚至存在被告人在被刑讯逼供后连讯问人员的名字都不知道。关于录音录像，司法实践中经常会出现“打时不录”，“录时不打”的情形，这些情况无疑都加重了辩护方承担证明责任的难度。所以，如果要求辩护方的初步证明标准达到排除合理怀疑的程度显然是不现实的，对于该证明标准的设立不宜过高。但是，在实践中，同时也会存在着辩护方提供一些虚假的线索指控侦查人员进行了非法取证行为，法官因此启动了非法证据排除程序，但结果证明侦查行为合法。这样就造成了司法资源的浪费。因此，对于辩护方的证明标准的设立也不宜过低，防止辩护方滥用非法证据排除程序。（2）证明对象的差异。主要从两个方面来分析：其一，权利侵害型程序法是指司法机关违反程序法的禁止性条款或是授权性条款，在实施刑事诉讼行为的过程中，因其积极地越界司法行为或是消极的不作为而侵害犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人等其他诉讼参与人的诉讼权利而形成的事实。辩护方在非法证据排除程序中所要承担初步证明责任的证明对象正是这种程序法事实，所以，根据程序性证明的证明标准要求，总体来说，辩护方所要达到的证明标准并不要求很高。其二，非法证据排除的内容包括非法的言词证据和实物证据，针对非法取得的言词证据，我国法律确立了强制性排除原则，因为刑讯逼供等非法行为违法程度较高，对被告人的人权侵害极大。而对于非法取得的实物证据，法律则设立了裁量性排除原则。笔者认为，辩护方在提出排除这两类证据的申请时所应达到的证明标准的设立也应当有所不同。

2.非法证据排除规则中辩护方初步证明责任的多维证明标准。（1）排除非法实物证据中的“优势证据”证明标准。对于非法取得的实物证据，我国刑事诉讼法第五十四条规定：“收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重司法公正，不能予以补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”如果辩护方对此类证据提出非法证据排除的申请，则可以参照美国非法证据排除规则中相关规定达到优势证据的证明标准。在美国，优势证据的证明标准一般用于民事程序，但有时也用于刑事证明程序，比如辩护方在实体法事实的审判中，证明其辩护主张成立就应达到优势证据的证明标准。辩护方在申请排除非法实物证据时应达到“优势证据”的证明标准主要基于以下理由：第一，与非法取得的言词证据相比，非法取得实物证据的手段违法性力度较小，对被告人人权侵害程度较低，对证据的真实性、可靠性影响不太大，被告人要求排除该类证据的紧迫性也没有要求排除刑讯逼供所取得的口供高。因此，可以采用介于“排除合理怀疑”和“合理怀疑”之间的“优势证据”的证明标准。这样有利于防止辩护方滥用非法证据排除规则。第二，在排除非法实物证据的证明中，并不是由辩护方承担证明证据的违法性，而是先由控方证明取得的物证、书证是合法的，如果控方不能证明，这时才由辩护方承担证明控方的收集行为“可能严重影响司法公正”，辩护方要提出相关的线索和材料来证明，并达到优势证据的证明标准，即只要使法官相信侦查人员的取证行为影响司法公正的可能性大于不可能性就满足了证明要求[8]。因此可见，“优势证据”的证明标准辩护方是可以达到的。（2）排除非法言词证据中的“存在合理怀疑”证明标准。我国非法证据排除程序中涉及到辩护方需要承担初步证明责任的非法言词证据主要有：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述。判断取证方法是否构成刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤需要司法人员根据取证时的不同情况来具体分析，因为每一个人在不同环境下对上述行为的承受力不同。但是，在证明时也要有一个标准，否则司法人员很难把握[9]。如果被告人申请排除该类口供，笔者认为其证明标准只用达到“存在合理怀疑”的程度。即辩护方提供的线索和材料并非一定是具有法定证据形式的证据，只要使裁判者对侦查机关取证行为的合法性产生内心合理的怀疑，形成了争点，其证明责任便可以卸除。之所以针对非法口供的证明设立比“优势证据”证明标准较低的“存在合理怀疑”标准，主要是基于刑讯逼供等行为对被告人的人权侵害极大，极易影响取得证据的可信性，排除此类口供可以更好地体现非法证据排除程序的本意。但是，要想使裁判者对侦查机关的取证行为的合法性产生怀疑，辩护方不能仅仅对非法行为泛泛而谈，在提供线索和材料证明时应当具有合理性。

综上所述，辩护方“提供线索和材料”的行为属于何种性质以及需要达到何种标准是非法证据排除程序中的十分重要的问题，但是我国刑事诉讼法和相关的司法解释等并没有对此作出明确的规定，导致在司法实践过程中存在着辩护方滥用非法证据排除程序申请权或是难以激活非法证据排除程序的情况存在。因此，有必要对辩护方“提供线索和材料”的行为定性为初步证明责任，并针对非法实物证据和非法口供分别设立“优势证据”证明标准和“存在合理怀疑”的证明标准，以更好地实现非法证据排除规则惩罚犯罪和保障人权的双重目标。

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[2]郭志媛,董满清.非法证据如何证明?——兼评《非法证据排除规定》[J].西部法学评论,2010，（5）:16-21.

[3]陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学,2010,（6）:33-47.

[4]黄维智.我国刑事证明责任分配的理论重构[J].天府新论,2008,（4）:69-73.

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[6]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002.

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[8]陈瑞华.非法证据排除程序再讨论[J].法学研究,2014,（2）:166-182.

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