论积极违反契约

〔德〕赫尔曼·史韬伯 著 金可可 译

本文之第一、二部分，系古登塔(Guttentag)书社《第二十六届德国法学家大会纪念文集》收录之拙文“论积极违反契约及其法律后果”(1902年9月)。于此期间，就文中学说，可谓毁誉参半，遂成鄙人更作详述之机缘，以为此实践中极为重要之学说，一作辩护，二作深化与进一步之构造。

1904年4月3日于柏林

一、积极违反契约与个别损害赔偿

依《德国民法典》第286条，〔1〕指2001年德国债法修正前之条文，下同不赘。《德国民法典》，下称“民法典”。——译者注债务人须向债权人赔偿迟延所生之损害。债务人未为所负之给付，即为迟延。以此，即照顾到“未为须为之给付、未为其所当为”之一切情形，可谓清晰周到。

此类情形，至为重要，系本文之探讨对象。其于法律生活中，可谓日以千万计，比比皆是。比如某人购入灯具，负有不得转售至法国之义务，却仍转售之;又如某商人生产之曝光灯(Leuchtstoff)含有易爆成分，出售时却未警示买方，后致买方商店遭受重大损害;某商业代表就其招徕之客户，出具支付能力之报告，其中因疏忽而有错漏;某商业代表一直为雇主之竞争对手工作，依其情事，已属重大之义务违反;店员因其过失，将货物以远低于进价之价格售予他人;老板为店员出具之离职证明(Zeugnis)，含有不正确之内容。

于上述情形，义务违反方须向他方赔偿因此所受之损害，当无疑问。

但问题在于，如何论证该法律命题?其法律依据何在?其显非迟延，因上述任一情形中，义务人就其之所当为，并无不作为之情事。反之，义务人或是为其所不当为，或是虽作应为之给付，其给付却有瑕疵。易言之，其义务之违反均非不作为，而是积极之作为，《民法典》第286条无其适用。

就此，于鄙人之《商法典评注》(第347条注释11)中，已有浅见:一切此类情形中，损害赔偿义务之法律依据，乃一条虽未明文、却内在于民法典之一般法律原则:因过错违反现存有效之债务者，其法律后果即为损害赔偿之义务，但以该后果未为法律所排除者为限。

但自此之后，即有人力图否认此种并无明文之一般法律原则，并希望基于民法典之规定，证成上述损害赔偿义务之法律基础。其若能成功，自然皆大欢喜;因若发现民法典之规定中，竟缺少一条实践意义如此显赫之一般法律原则，且须基于相关规定之精神与脉络，将之解释出来，显然令人不悦;故若能证明其已有明文规定，自当令人感激不尽。惟依鄙人愚见，其证明尚难谓成功。

就其证明，已有诸多尝试，下文即详述之。

第一，最为简单之一种学说认为:依《民法典》第276条，债务人须就其故意与过失承担责任，此即足以说明，因故意或过失违反其义务者，须赔偿他人之损害。此种学说系法律人基于直觉，未及思考其法律基础，即宣布债务人于上情形负有损害赔偿义务。学术界亦不乏持此种“直觉论”者;如科罗姆(Crome)即称:“通常，义务之内容乃就其履行尽一定程度之注意。易言之，若未尽此种注意(故意、过失)，即发生损害赔偿义务(《民法典》第276条)。”〔2〕Crome，System des Bürgerlichen Rechts，Bd．II，S．65．(原文均为文中注，为便于阅读，译者均将之改为脚注，下同不赘。——译者注)但此种学说之基础，仅为朴素之直觉。《民法典》第276条仅系对民法中之过错作一定义;有故意或过失者，即有民法上之过错，即为“可归责”。立法者将此定义置于债务关系法总则，乃旨在将此概念适用于众多条文，而其中亦有诸多条文，与损害赔偿义务并无关联(如第338、351、460、543、586、645条)。若谓第276条表达之原则，系“作为或不作为之可归责，即指须赔偿因该作为或不作为所生之损害”，则与立法者之原意，可谓南辕北辙。因若如此，第286条即纯属多余——按第285条，〔3〕《德国民法典》原第285条规定:“债务人因不可归责之情事而未为给付时，非属迟延(Der Schuldner kommt nicht in Verzug，solange die Leistung infolge eines Umstandes unterbleibt，den er nicht zu vertreten hat．)。”——译者注债务人以可归责之方式，未为其当为之给付，即构成迟延;若按上述学说，此时直接发生损害赔偿义务，第286条之规定:“债务人须向债权人赔偿迟延所生之损害”，有何用处?可见，《民法典》第276条并非解决问题之关键。

第二，为证明上述原则于民法典中已有明文，戈德曼(Goldmann)与李麟闼(Lilienthal)之尝试又有不同。其借鉴祁泽(Titze)〔4〕Titze，Die Unmöglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichem Recht，Leipzig 1900．之见解，论证如下:〔5〕Goldmann und Lilienthal，Das B．G．B．，systematisch dargestellt，2．Aufl．，Bd．I，S．333．

于上文所述情形，均应适用《民法典》第280条之第1款;该款规定:“因可归责于债务人之事由而致给付不能时，债务人须赔偿债权人因不履行所生之损害。”给付不能得针对债务之任何组成部分，包括给付之标的、给付之时间、给付之地点。若给付之标的物不具备依债务关系之内容而须有之品质(即虽有行为，但其给付不合于债务)，则于物或给付未能符合债务关系内容之限度内，已构成给付不能。比如出卖人提供之标的物具有瑕疵，则依约给付即为不能;若合伙人提供虚假之报表，提交正确报表之义务亦属不能。于此，通常仅为一时之不能;合伙人提交正确之报表，实际上虽仍可能，但纵于嗣后补为，就义务本应完成之时点而言，毕竟仍为不能。

然依本文见解，上述论证实难令人赞同。

此说致人之第一印象，便是纠缠不清、矫揉造作。第280条之预定规制对象，显为因履行不能而未为给付之情形，易言之，系某人负有积极给付义务，但积极给付因履行不能而未能为之。《民法典》第241条虽明文规定，给付亦得为不作为形态，但自其他法条之脉络观之，关于给付不能与迟延法律效果之诸条规定，其所称给付系指积极给付。于此尤应注意，第323条以下系针对债务人之给付不能，第326条则紧接其后，处理债务人之给付迟延。后者仅指积极给付之未为，当无疑义;因此，此前诸条所称给付，无疑亦为同一含义，仅指积极给付，于给付不能情形，即系积极给付之不再能为，而于第326条情形，则为积极之给付虽为可能、但有迟延。

此种解释，亦契合正常之语感。通常认为，依约负有不作为债务者，若有依其债务本不当为之行为，即构成契约违反;其法律效果，即为义务积极违反之法律效果。反之，若采如下思考方式，则难免有生硬造作之嫌:致法律效果发生者，并非违约行为本身;而是因债务人之违约行为，即构成“不为违约行为”之不能，故其不能若可归责于债务人，即应依第280条赔偿因不能所生之损害。

据此，戈德曼与李麟闼之解释，一来缠绕拗口，二来矫揉造作，若以之为法律基础，恐难令人信服。此外，客观言之，其亦难谓正确，聊举一例以资说明。负责簿记之合伙人，须于会计年度之第一季度内提交报表;依报表之结果，再作经营决策。若该合伙人发现利润极为丰厚，兴奋不已，于前两周即已提交报表，其他合伙人亦据此作出相应之经营决策;两周后，方发现所提交报表有误，负责簿记之合伙人有重大过失;按后来补交之正确报表，真实财产状况远非如此乐观，此前所作经营决策有误，致生损害。负责簿记之合伙人，须为此损害负责，当无疑义;但其法律基础何在?依戈德曼与李麟闼之见，此时构成履行不能;该合伙人提交之报表有误，因此，正确报表之提交即为不能。但此种见解，恐有不当;正确报表之提交，自始至终，未有不能之情事;负责簿记之合伙人，系因过失而忽略报表制作中之重要资料(Unterlagen)，故知其系未为可能之事，系因积极行为而违反其义务。但依戈德曼与李麟闼之思路，该合伙人所交报表若有错漏，正确报表之提交即为不能;本文认为，此点亦不妥当，因正确报表之提交全然可能，合伙人事后亦已补交。戈德曼与李麟闼又认为，此时至少构成“一时之履行不能”:“纵于嗣后补为，就义务本应完成之时点而言，毕竟仍为不能。”此点亦难令人赞同;报表须于会计年度第一季度提交，而正确报表之提交，确于此时间内完成;问题仅在于首次提交之报表有错，易言之，其仅系以积极行为而违反义务;既无标的上之不能，亦无时间上之不能。提交正确之报表，不仅可能，于约定时间内亦为可能，事实上其亦于约定时间内完成。

现另举一例，以为证明。设出卖人交予买受人之苹果含有虫蛀，并感染买受人原有之苹果，致生重大损害。出卖人之苹果有好有坏，送交未经虫蛀之苹果绝非不能，却仍送交虫蛀之苹果;纵于此后，补交未经虫蛀之苹果，亦非其所不能;因其于约定履行期间远未届满之前，即已送交苹果，仍有按时补正其债务之机会，故亦不构成“一时不能”。若出卖人仍须承担损害赔偿责任，恐难以给付不能(包括一时不能)为由，须另有他种法律基础。

此外，所谓一时履行不能之概念本身，即不无疑问。通常认为，若于应履行之时间点，尚未履行，即构成一时不能;因履行期间届满后，于履行期间内履行即无可能。但此种说法，亦属纠缠不清，难谓妥当。若依其见解，迟延之说即纯属多余:所谓迟延，亦为履行期间届满而未履行;若此即民法典所称之履行不能，第326条之目的与意义何在?立法者正是区分履行不能与履行迟延，前者为债务人无法完成给付，后者为债务人虽能完成给付，却延误其履行期间。因此，恐不得将履行期间届满而未履行之情形，称为“一时不能”，从而抹杀此种区分。纵于履行时间清楚确定，且时间之约定构成契约重要组成部分之情形(即所谓定期行为)，于约定时间未为履行，亦不构成履行不能;此时并无适用履行不能规则之余地，而应适用特别规定:守约方并无履行不能时之相同权利，而是仅发生解除权;即就解除权而言，亦仅于“如有疑问”之时，方享有之(《民法典》第361条)。

如上所述，戈德曼、李麟闼欲自民法典之明文规定推出义务积极违反时之损害赔偿义务的尝试难谓成功。

第三，薛乐(Schöller)之尝试，又有不同。〔6〕参见 Gruchot46 S．26 ff。其亦认为，义务之积极违反构成履行不能，理由在于:因不作为义务之任何积极违反行为(Zuwiderhandlung)，〔7〕经查薛乐于Gruchot46第26页以下之原文，其系将作为债务之未为，称为不作为(Unterlassung)，而将不作为债务之违反，或作为债务之履行不符合约定，称为Zuwiderhandlung，故将该词译为“积极违反行为”或“积极违约行为”。——译者注不作为即构成不能，因为积极违约行为之事实一旦发生，即无法回复至未发生之状态;“易言之，积极违约行为构成不作为内容给付之不能”。债务人之履行若有瑕疵，即违反不为“不依约给付”(Andersleisten)〔8〕经查薛乐于Gruchot46第27页之原文，其认为于所交货物不符合约定情形，债务人不仅负有给付之义务(其违反即构成不履行)，而且于给付时亦负有不得违反契约之不作为义务:后者之违反(债务人之给付与债务不符)，即为das Andersleisten(不依约给付)或das vertragswidrige Leisten(违约给付)，构成该不作为义务之履行不能。对于本句，史韬伯在其两个版本(即本译文参考版本、文中所称古登塔书社《第二十六届德国法学家大会纪念文集》中收录版本)中的原文均为:Erfülle der Verpflichtetemangelhaft，so habe er das“Anderleisten”unterlassen，若按文字直译，即为:债务人之履行若有瑕疵，即未履行“不依约给付”之义务。然此种译法，与上述薛乐原意不符。经与科隆大学Hans-Peter Haferkamp教授多次讨论，认为史韬伯此句应加上“nicht”一词(Erfülle der Verpflichtetemangelhaft，so habe er das ”Andersleiten“ nicht unterlassen)。特此说明。——译者注之不作为义务，构成不作为义务于民法典意义上之履行不能。

无从否认，此说致人之第一印象，亦不无矫揉缠绕之处。自上文之复述，即不难察知，其对民法典之文本似作不无生硬之增减，有悖于自然之理解。薛乐本人亦不否认此点，其认为:“民法典关于履行迟延与不能之一般规定，系以作为给付为出发点，故其未为给付仅指不作为。”但若作此种理解，积极给付之不能为，方属民法典所称之履行不能，反之，以积极行为违反不作为义务，则非属给付不能;因此，薛乐所称:“若债务人违反其‘不为不依约给付’之义务，即构成履行不能”，恐不合“法条之原义”。其推演仅针对债务人瑕疵履行其给付之情形，就此情形，其认为债务人负有“不为不依约给付”之义务，但债务人因其瑕疵给付之积极行为，已违反该不作为义务。薛乐认为，“采取此种多少有些生硬之型构，乃不得已之举，因依法典条文，仅于因过错而给付迟延或不能时，方生损害赔偿义务，故非如此，无以将法律上之种种现象(rechtliche Vorgänge)塞入法条之普罗库斯特之床。”但依本文见解，此种生硬之处理方式，殊无必要。

于此本有两种选择:其一，直接通过法条之解读，得出薛乐与本文均认为必要之结论，唯须承认法律之规定实有不同，只是为获致此种结论，不得已采取此种生硬之构造，将法律现象塞入法条之普罗库斯特之床(易言之，此床难谓合身);其二，跳出法条之限制，通过绝未为民法典禁止之类推，得出一项一般法律命题(此命题之存在，亦为其他条文之立法材料所承认)，进而获致相同之结论;〔9〕参见Denkschrift zum HGB．S．202;亦参见鄙人之Kommentar zum HGB．Anm．11 zu § 347。两者相权，何者为上，自不难抉择。

如上所述，依全部情事，类推适用第286条，几为逻辑之必然;基于此种类推，当可认为民法典上有一法律原则:因过错以积极行为违反债务者，须向他方赔偿所生之损害。亟待类似规则解决之诸多法律现象，皆因该法律原则而有合理之规制。

此原则最重要之适用情形之一，即于买卖契约因过错而瑕疵履行情形，除市政官之诉(dieädilizischen Rechtsmittel)外，〔10〕是指因买卖标的物瑕疵所生之解除权及减价权，因其渊源于罗马法上市政官颁授之告示，故以其名之;参见Max Kaser/Rolf Knütel，Römisches Privatrecht，19．Aufl．，München2008，§ 41，Rn．39f．。市政官，一译营造司;参见黄风:《罗马法词典》，法律出版社2002 年版，“aediles”词条。——译者注另行赋予损害赔偿之一般请求权。市政官之诉，仅适用于三种情形:其一，出卖人交付之标的物有瑕疵者，有无过错，则在所不论;其二，出卖人因特约而担保标的物具有特定品质者;其三，出卖人因恶意隐瞒瑕疵而构成欺诈(dolus)者(《民法典》第459、463条)。但有大量情形，系因瑕疵履行致生买受人之损害，且不构成出卖人担保特定品质或恶意隐瞒瑕疵，于此即未考虑在内。比如出卖人向买受人供应之烟斗有虫蛀、皮草受潮、焦油掺水、红酒变酸(总之，一切货物均缺乏通常预计之品质)，但并无特定品质之担保，亦无恶意隐瞒瑕疵之情事;此时，若不令买受人享有损害赔偿请求权，则其虽得有解除、减价或更换之权利，通常仍不能满足公平之要求。买受人因瑕疵给付而受有损害时，即始终如此:例如因瑕疵给付，买受人无法向下家履行其供货义务，故须承担损害赔偿责任;或标的物之瑕疵致买受人之自有货物腐坏，因此受有损害;或标的物因瑕疵而为警察扣押，致买受人支出罚金与费用。于此种种情形，唯有适用上述一般原则，方得满足公平之要求。

无论如何，均不得因法律已规定有市政官之诉，而排除损害赔偿义务。纵于旧法上，〔11〕指《德国民法典》生效前之法律。——译者注学说与判例亦均认为，市政官之诉所规制之效果，仅针对履行瑕疵，不考虑过错之有无，故于瑕疵履行构成有过错之义务违反时，仍得主张其他法律效果，不因市政官之诉而生影响。〔12〕R．G．44 S．242;Eccius，Preuß．Privatrecht，7．Aufl．IS．506，Rehbein und Reincke Anm．167 zu § 320，I 5．A．L．R．但于此须作一限制:若于市政官之诉外，无同时适用该原则之余地，其即不得适用;若因出卖人之过错，致所售之特定物嗣后发生瑕疵，或致其所提交之种类物或自产物具有瑕疵，该原则即得适用之;但若出卖人所售之特定物虽有瑕疵，但其并无隐瞒瑕疵或担保无瑕疵之情事，该原则即不得适用，因于此种情形，买受人已有且仅有市政官之诉。

二、积极违反契约与解除、全部损害赔偿

但此一法律原则，仍不敷交易之用。于迟延情形，立法者令债务人因不作为而负有损害赔偿义务，但非仅如此，尚就双务契约，令债权人享有远超于此之其他权利(契约全部不履行之损害赔偿、解除，《民法典》第326条)。于此亦无不同:就违约之任何情形，仅课以损害赔偿义务，对交易而言仍不敷用;依常人之法感觉，纵不知法律基础何在，似觉自应赋予上述其他权利，比如解除或契约全部不履行之损害赔偿。

下文兹以法律生活中之实例，试作说明。

某餐馆老板负有义务，常年自某啤酒厂订购啤酒，啤酒厂亦负有持续供应之义务。某月，餐馆收到之啤酒甚为劣质，经屡次抗议而未果。其是否仅得于交付后，一再就啤酒之品质，毫不迟延提出异议，至多得依上文所获之原则，主张因过错瑕疵给付之损害赔偿?若真如此，其餐馆恐早已关门大吉。此时，莫非仍应禁止其解除整个契约?何人不愿令其享有此种权利，甚至得选择契约全部不履行之损害赔偿(此种损害赔偿，乃《民法典》第326条之基础，现已为帝国法院〔13〕Bd．50 S．262．所确认(此点诚值赞同)?

某浴场之所有人订立煤炭供应契约，据此，煤炭商于暑期中须每日向其供应一定数量之煤炭。自四月开始供煤，三周后，煤炭质量即已不佳，致浴场无法正常经营。莫非于此种情形，浴场所有人仍无权解除契约，或选择契约不履行之损害赔偿，仅得日复一日，就所供之煤提出异议?

某股份公司拥有一项新型煤油灯(Brenner)之发明，另一公司拥有一项制造新式灯罩(能令光线更为集中)之商业秘密。双方缔结为期数年之契约，约定相互供应其产品，任一方均负有不将他方产品售至他国之义务，以免影响在国外申请专利。其中一方持续违反后一义务，经严正警告而未有改正。就此积极违约行为，莫非他方仍无权解除契约?莫非他方仍仅得依上文所述原则，就各违约行为，逐一主张损害赔偿?若违约方就产品之供应陷于迟延，他方依《民法典》第326条而享有解除权;但于前述情形，契约违反之程度至少旗鼓相当，守约方为何不应享有解除权?

某人为转售而订购大批货物，出卖人则负有义务，于两年内不得将货物售予约定区域中之其他商人;后出卖人违反此义务。此时，买受人莫非仍仅有损害赔偿请求权?出卖人纵有此种违约行为，但仅因其乃积极违约、无法适用迟延之法条，买受人仍须继续受领货物并付款?

某市政府与煤气企业缔结契约，授予后者以煤气专营权。但其供应之煤气，常年具有瑕疵。纵然如此，市政府亦只能继续由该企业供应煤气，且仅得基于上文所述原则，主张瑕疵给付之损害赔偿?此时，为何不令其有权拒绝后续之履行，享有契约解除权?但若要令其享有解除权，其法律基础何在?本人曾检阅一件相关诉讼之案卷，此案由三位受有良好法律教育之仲裁员作出裁决，其认为:市政府享有解除权，此点“毫无疑问”，因其若只能坐视对方继续违约，“显然”不妥;面对如此之契约相对人，仍要求其信守契约，“难谓合理”。此诸考量，自正常人之立场观之，均无不妥，惟缺乏法律依据。

类似情形，可谓不胜枚举。上述案例均直接源于法律生活。第一例系帝国法院1901年12月17日之裁判;〔14〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．7 S．118．其他案例，则自本人之实务工作转化而来。于如上诸种情形，均有一种法感觉油然而生:令守约方享有解除权，系理所当然;令其坐待违约方继续违约，显非合理。但法律上如何论证此种裁判，正是疑问之所在。

若采戈德曼与李麟闼或采薛乐之见解，认为此时构成民法典所称之履行不能，自无难处可言;因若如此，依《民法典》第325条，其即享有契约全部不履行之损害赔偿请求权或解除权。但此种见解殊不可采，已如上述。煤炭商虽提供劣质煤炭，但或许并非履行不能:其或许亦有提供优质煤炭之能力，其库存之煤炭优劣参半，却将劣质部分供予浴场，且因疏忽继续为之;此时，怎可称之为履行不能，至多得称其为“一时不能”，因于劣质煤炭交付之日过后，即无法再于该日供应优质煤炭;但正如上文所述，立法者并不承认一时不能，迟延这一法律概念即表明，迟延亦无非是某种“一时不能”。或采薛乐之见解，认为供应劣质煤炭者，已违反其“不供应劣质煤炭”之义务，就此不作为义务即已构成不能;但如上文所述，此种普罗库斯特式之解释，流于生硬，无法相容于民法典之床。

但此外尚有何种办法?或者已无办法可想?于上举情形，只能将解除权摈诸于交易之外?法学如此无能，竟无法为此权利作一论证?法学于此并非束手无策;其纵不能自法条直接获致解除权，亦得借助法条间接进行论证，因尚有类推这一法律工具。“若判决无法直接自法律本身，推导出其结论，则尚得借助于类推，即诉诸民法典或数种立法或全部立法之基本原则，并就未作特别规定之情形，依据此类原则进行裁判，此点于旧法上亦无不同。”〔15〕邓恩伯格语，详见其 Das bürgerliche Recht Band IS．79;亦参见 R．G．24 S．50;Kipp beiWindscheid 1 S．22 Anm．8。若能经由类推，获致合乎交易需求之结论，则亦属有法律依据，因类推为法律所开许，亦为法律之要求(gewollt)。

于此，即得借助于《民法典》第326条之类推。依该条规定，债务人若因过错而未为其应为之给付，债权人即有权选择解除或契约全部不履行之损害赔偿;故于以积极行为违反契约义务时，似得类推而赋予选择权;因其法律思想并无不同，交易上之利益亦要求作相同之规制，此点已于上文详述之。但此种选择权，并非于任何积极违约均应有之，而应仅限于违反重大契约义务之情形;因积极违约而危及契约目的实现者，自当接受如下结果:其义务违反之法律效果，与以消极行为、以有过错之给付迟延而危及契约目的实现者，当无不同;因立法者之此种法律思想，即为《民法典》第326条之基础;于部分迟延情形(如持续性供货交易(sukzessive Lieferungsgeschäfte)情形)，虽仅部分标的物发生迟延，债权人亦有权拒绝将来之给付，亦属同一法律思想。

易言之，若构成重大契约义务之违反(亦得表述为:若一方以积极行为违反契约，而危及契约目的之实现)，则依正义与法学上之规则，不应令守约方坐待他方继续违约，直至契约目的完全不能实现，反之，因他方危及契约目的之违约行为，即应令其得主张契约全部不履行之损害赔偿或解除。

但其权利之行使，不可全然适用《民法典》第326条，该条规定仅得作“相应之适用”。〔16〕原文为“entsprechende Anwendung”，通常意指“准用”，在此，结合上下文，另作它译。——译者注于第326条情形，通常要求迟延发生后，先指定一期间，并警告将拒绝受领;但于本文所述情形，并无此种必要，否则即与事理不合;因积极违约之发生，系突如其来，而于不作为情形，则尚得设定目标及其期间。但于特定情形，纵为积极违约，亦须先警告、催告其不得再为此种违约，方能构成重大违约，方为危及契约目的之实现，方得行使此处赋予之权利。此一原则若受认可，具体适用上亦无困难可言。

若采上文所述见解，交易上即无问题。因啤酒厂持续供应劣质啤酒，餐馆老板即得解除契约，或选择契约全部不履行之损害赔偿，易言之，其得拒绝受领此后所供之啤酒，并就此主张损害赔偿:若其无奈之下，只得以不利之条件与他人缔结啤酒供应契约，或只能歇业一段时间，则其主张不履行之损害赔偿时，啤酒厂即须赔偿其所生之一切损害。

纵于持续性供货交易情形，若能赞同本文所称原则，交易上之紧迫需求，即不难满足。若商人以持续供应方式订货，但所收之首批货物即有瑕疵，此时，若律师告知如下结论，恐难令其满意:其无权解除全部契约，而须坐待其余之供货，仅得就各批货物进行检验、提出异议、转售他人(zur Verfügung stellen)，至多得因瑕疵履行，就各批货物分别主张损害赔偿(以接受本文所述“因过错违反义务即得主张损害赔偿”之原则为前提);但若供货方就某批货物陷于迟延，情形则有不同，因部分货物之迟延，即得发生全部契约之解除权;只是瑕疵履行不能适用该规则，反之，《民法典》第469条明文规定，部分给付之瑕疵，仅得就瑕疵部分为解除。商人听后，恐难免连连摇头;因其亦须将该货物转供他人，但既已明知货物有瑕疵，即不得将之交予客户;因此，其亦不得订立转售契约，易言之，若其已订有转售契约，难免构成迟延，其客户即得解除或主张不履行之损害赔偿，但其自身对其上家却并无此种权利，因上家有给付行为，只是有瑕疵而已。

纵就尚未供应部分，其亦不得订立转售契约，因其须预计:将来供货之品质恐仍同样低劣，恐令其仍难免迟延。但若采本文所称之法律原则，则于此已构成有过错之契约违反，除市政官之诉外，尚应享有损害赔偿请求权，并经《民法典》第326条之类推，尚应享有契约全部不履行之损害赔偿或解除权。

此种法律原则之提出，于鄙人之《商法典评注》(第377条注释146)，已初见端倪，但其时仍较谨慎，且未作论证。依鄙人当时之愚见，若已给付部分有瑕疵，其余部分尚未给付，且自供货方之表示或其他情事，得认为其余部分亦不免有类似瑕疵者，买受人即得解除持续性供货交易。如前所述，对此命题，其时未作论证。本文仍坚持该评注中之观点，并于一定程度上补为论证。

本文之观点，与《民法典》第469条并无抵牾之处。依该条规定，部分给付之瑕疵，仅发生部分解除之权利。但第469条与瑕疵担保之其他规定并无不同，仅适用于因物之瑕疵而发生权利之情形，亦即纯属市政官之诉上瑕疵之情形(den reinen Fall derädilizischen Mängel)，此点于开头即有详述。于契约之瑕疵履行有过错时，即应发生进一步之权利。

就契约之部分违反，尚须提及一点。若一方前期之履行并无违约，后期方以不法之积极行为违反契约，则得类推适用《民法典》第326条第1款第3句或第325条第1款第2句之规定，易言之，其解除权或不履行之损害赔偿，通常仅得针对契约尚未履行之部分;但若仅有前期履行本身，于守约方并无利益可言，则得例外将上述权利扩及于全部契约。

据此，于积极违约情形，即与迟延情形并无不同，守约方有三择一之选择权:其仍得要求信守契约，并就各违约行为主张损害赔偿;其亦得拒绝其余之契约给付，主张契约不履行之损害赔偿;最后，其亦得解除契约。

若最高法院能就此问题，迅即表明其态度，自有极大助益。帝国法院于一则案件中，本有此种机会，却未能就此问题作原理性(prinzipiell)之解决，反以基于具体案情所得之考量，作为裁判之依据。此即上文作为首例之啤酒供应契约案，帝国法院于1901年12月17日作出判决，〔17〕Deutsche Juristen-Zeitung Band 7 S．118．并作如下论证:

于此种契约，餐馆老板之生计，取决于啤酒之正常供应，若所供啤酒品质不佳，则不仅于其须以经营之期间内，生意难免不佳，亦将因影响其客户群，而易生长远之不利。故得视为当然含有如下约定:其得请求继续供应优质啤酒，否则即应有权解除契约。

单以此种论证，无法令人满意，其原因则有诸多方面。

首先，其系以具体案件之解释、自个案所得之考量为基础，而未提出一般之法律规则(Rechtssatz)，以为法律生活提供稳固之根基。

其次，若双方实际未曾有丝毫虑及于此，却仍经由解释而认定消灭契约之权利系其意思，未免谬以千里，亦极为莽撞笨拙;于此，是否仍在解释所允许之路径上，固难定论，但离允许之极限，必已不远;故若另有他种构想，其路径之允许性无可置疑时(即如本文所持构想，以类推方法获致确定之法律规则)，则应优先考虑之。

再次，若依其情事，无法认为双方就此已有合意，即不得为意思之解释。比如就上述情形，双方曾考虑作一明确约定，但经磋商而未能达成合意，故未作约定，而令其适用法律之相关规定时，即为其适例。

最后，若依其情事，为合乎公平之要求，解除反有不当，而应借鉴《民法典》第326条赋予不履行之损害赔偿请求权时，上述解决方式恐亦无济于事。一经解除，双方即须相互返还其所获之给付，且无需赔偿他方之损害;于此，此种后果常有悖公平，此点与迟延之情形并无不同。纵为“解释说”最热烈之辩护者，亦不至于认为，此种拒绝将来之履行、主张不履行之损害赔偿之权利，无需专门之线索，即得经由契约之解释而获致。

综上所述，本文之构想，应优于帝国法院之解决方案，一因后者矫揉造作，几近于恣意;二因后者并未提出确定之法律规则;三因于依情事而不能认为双方就该种权利已有合意时，后者即无从适用;四因其无法提供不履行之损害赔偿请求权，然唯有此种请求权方能合乎公平。而本文之构想，则能以轻松自然之方式，获致确定之法律规则，依其规则，即必能获致满意之结论，且无不可用之情形。

诚然，帝国法院尚未表明其最终立场。若其经由具体约定之解释，即得获致合乎公平之结论，则纵未提出一般之法律规则，自亦无可厚非。但长远而言，就本文提出之法律规则，表明其立场，亦为实务上无可回避之事。

三、个别损害赔偿:批评之回应

上文内容，收录于1902年9月由古登塔书社出版之《第二十六届德国法学家大会纪念文集》。此后，就鄙人之见解，学说与判例多有述及;帝国法院亦已采纳上文见解，尤令吾欣慰不已。但对之持批判态度者，亦不乏其人;惟其所述反对理由，颇难服人;此问题之重要性既无争议，就其发展作一追踪，自亦有其必要。

首先，自上文第一部分可知，鄙人所称之一般法律原则(即“过错违反其契约义务者，须向他方负损害赔偿义务”)确实存在，此点当无争议。争议仅在于如何论证;而此种争议，亦非无的放矢，以何种方式论证某一公认之法律命题，有时极具重要性。〔18〕法律观点之论证，常具有何种重要性，详见本文第六部分。因此，本文拟再次审视争议之根源。

有些论证，上文认为毫无可取之处，现却不乏重量级的拥趸，此点颇令人瞩目。如第一部分所述，《民法典》第276条规定故意与过失可归责于债务人，科罗姆仅自该条即推导出上述一般法律原则(过错违反契约义务者，负有损害赔偿义务)。帝国法院于两则判决中，均支持其观点，〔19〕R．G．52 S．18 und 53 S．202．邓恩伯格、〔20〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．1．杜林葛(Düringer)与哈亨伯格(Hachenburg)〔21〕Düringer und Hachenburg，Kommentar zum H．G．B．III．S．71．亦无不同。上文亦已指出，《民法典》第276条并非规定上述法律命题，而仅在澄清“归责”之概念。愚见之批评者则认为，法典绝不可能规定某种责任(Verantwortlichkeit)、却未明确其内容。〔22〕Düringer und Hachenburg III．S．71;以及 R．G．52 S．19。其思路显然如此:立法者若作此种处理，则严重违反立法技术，而民法典之起草者尚不至于受此指摘之程度(Ein solches Vorgehen des Gesetzgeberswäre ein so arger Verstoß gegen die Gesetzestechnik，daß man ihn den Verfassern des BGB nicht imputieren kann);因此，条文中尚须加入其本无之词句，亦即:故意与过失

但因如下诸种理由，此种论证亦难谓成立。首先，其于条文中加入本无之词句，即不值赞同。立法者就损害赔偿义务所作之规定，殊为频繁，其若于此有相同之意思，亦当明文规定之。其次，其所掺入条文者，非仅为本无之词句，而系文义上亦绝非必然可得者(Sodann wird damit in den Paragraphen nicht bloßetwas hineingelegt，wovon ein dem Paragraphen nichts steht，sondern was auch keineswegs begriffsnotwendig aus seinen Worten folgt．)。比如《民法典》第459条至第462条之“归责”概念，即具有截然不同之法律效果，而非指损害赔偿义务。

批评者认为，若依愚见，则立法者于第276条系规定某种责任，却未明确其内容。此种批评，亦难谓正确。法典绝非规定责任、但未明确其内容，其仅系未将两者结合于同一条文之中。法典常于其诸多条文中使用“归责”一词，故须有一条文规定其概念之含义，第276条即为其一般规定。除第276条外，尚有第279条，该条甚至规定纵无故意、过失，亦得发生归责义务(Vertretungspflicht)。第276、279条系规定归责义务应作何种理解;而规定归责义务之内容、责任之法律效果的首个条文，即紧随其后:第280条规定，若给付不能可归责于债务人，债务人即负有损害赔偿义务。第二个类似条文，见于《民法典》第286条，该条规定，若债务人因可归责之情事，未为所负之给付，即须向债权人负损害赔偿义务。若归责义务与损害赔偿义务果真为同一概念，则损害赔偿义务已可适用第276条，此两条规定即纯属多余，均含有同义反复;此种同义反复，显然严重违背立法技术。依本文见解，上述损害赔偿之规定，绝非多余。莱昂哈特(Leonhart)亦承认，若依此种学说，则上述两个条文，即沦为赘言;〔23〕Eck S．286．惟其尚以“双重保险”(Doppelt hältbesser)〔24〕原意为“采取双重措施更为保险”。——译者注而自安。但实际上，并无条文违反现代立法技术之规则，尤其是民法典创制者所遵循之规则;若指责民法典起草者有意、无意运用此种解决方案(Rezept)，似有欠公允。

于其他方面，此种学说与法律规定亦不无冲突。该说认为，归责一词与损害赔偿义务之含义相同，至少于立法者未为归责义务确定他种效果时，应作此论。若谓该说正确，则于买卖契约瑕疵履行情形(即帝国法院依上述见解而认许损害赔偿义务之情形)，即须排除损害赔偿义务;因《民法典》第462条规定，若瑕疵可归责于出卖人，则买受人有权请求解除与减价，易言之，依法律之规定，此处归责义务之法律效果并非损害赔偿义务。更有甚者，帝国法院基于第276条之解读而认为，于种类物之买卖，出卖人须就买卖契约之过错履行而为损害赔偿，因归责义务即指损害赔偿义务;但若归责义务即损害赔偿义务，则于种类物之买卖，出卖人就瑕疵履行纵无过错，亦须为损害赔偿，因依《民法典》第279条，于种类债务情形，主观之给付不能纵非因过错，亦可归责于债务人。但帝国法院并未维持逻辑上之一贯，显然亦无意于维持逻辑上之一贯:无论何处，其仅于买卖契约与其他契约之过错履行情形，方承认损害赔偿义务。但此种结论之正确证成，只能以如下方式:就归责义务之法律效果，第276条与第279条根本未作规定;因过错而违反契约义务者，民法典并未明文规定其一般法律效果;此种一般法律效果，仅得依据《民法典》第286条(该条规定，陷于迟延之债务人负有损害赔偿义务)之类推而得出。以此种论证方式，亦不致与《民法典》第462条发生冲突;相反，既已指出该条所规定之后果，仅针对违反，冲突即得以避免;依第462条，只要客观上存在某些类型之瑕疵，即得归责于出卖人，亦即发生该条所规定之法效果:解除与减价;但该条规定，无涉于依本文所述一般法律原则所生之义务(即因过错而瑕疵履行买卖契约时，应负损害赔偿义务)。

亦有反对意见认为，《民法典》第286条之类推，恐令无过错之契约违反，亦生损害赔偿义务;因第286条仅以迟延(即可归责之不作为)为要件，而依第279条，于无过错之情形，亦得发生归责义务。此种见解亦不足为虑;因在此仅涉及第286条之类推，而非其直接适用——此点即足以避免上述后果。唯有法条所依据之基础思想，方得构成类推之内容与基础;第286条之基础思想，无疑是因过错而未履行义务时，方应发生损害赔偿义务;此种基础思想因类推而转用于契约之积极违反，方能得出上述原则:因过错而积极违反契约义务者，亦应负有损害赔偿义务。至于在某些情形，因第286、285、279条之结合作用，迟延纵非因过错，亦得发生损害赔偿义务，系属例外;正因其为例外，其不得适用于类推第286条所获之法律原则。

综上所述，放弃本文所持论证，改宗上述学说(即认为本文所称法律原则已规定于《民法典》第276条之中)，并无必要。

另一种学说认为，契约义务之过错违反应认定为履行不能。此种学说鲜有拥趸。同样，若其为正确，则《民法典》第286条纯属多余;其软肋亦在于此，因依其见解，迟延构成“一时不能”:若应于昨日履行而未于昨日履行，则于昨日履行已成不能。其亦严重违反立法技术中最为简单之规则，而如上所述，以此指责民法典之创制者，恐有失公允。

此种学说亦有悖于民众自然之理解与观念。诚如杜林葛与哈亨伯格所称，若判决认为，因记账之疏忽而须承担损害赔偿义务之店员，构成“正确记账义务可归责之不能”，店主恐怕难以理解。〔25〕III．S．66．

法律上之构想若与自然之观念相悖，常有更深层之原因;其几为该构想于法律上、逻辑上难以成立之一贯标志，于此亦概莫能外。事实上，此种“履行不能说”系以严重之错误为其基础。合伙人若因过失而提交错误之报表，即陷于履行不能之状态?显非如此!对其而言，提交正确之报表，本系全然可能，只是义务之履行虽然可能，其却仍未提交正确之报表;其所不能者，乃另有他事:其违反义务后，即无法持履行不能说者认为，于此应适用《民法典》第280条;但依该条规定，仅于发生嗣后不能时，方生损害赔偿义务;于此，其债务即为提交正确报表之义务，对于合伙人而言，该义务之履行仍为之标的，因其依自然法则而为不能，若以之为契约之标的，则该契约自始无效:以不能之给付为标的之契约无效(《民法典》第306条)。于认定契约给付是否不能时，须考虑者，乃义务人面临义务履行问题时(亦即义务违反前)之情事;设旅行社之推销员负有以不低于每打5马克之价格出售货品之义务，但洽谈时，顾客诱称;而其所不能者(即令义务之违反如未发生)，并非契约之标的，此种义务为契约以更低价格出售，即可成交;其明知若以低于5马克之价格出售，即违反其义务;此时，契约义务之履行全然可能，其仅需离开顾客之办公室即可;其若以低于5马克之价格出售，则其构成积极违约且有过错，因此负有损害赔偿责任，但不得认为其已构成履行不能;当然，令已发生之义务违反如未发生，自非其所能。

对本文所持学说，另有一种常见的批评，即认为《民法典》第823条已提供充分之保护。基坡(Kipp)〔26〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．256．以及杜林葛、哈亨伯格〔27〕III．S．158．均持此种见解。惟其见解难谓正确;仅有单纯过失之义务违反，通常不受第823条之保护:其保护仅适用于(ein wirkliches Recht)受侵害之情形，仅基于单纯过失行为，并不发生普遍之损害赔偿义务。〔28〕R．G．51 S．93．此外，侵权人就其辅助人之过失，并非绝对承担责任，故于大多数情形，此说所指之捷径未必可行;《民法典》第278条仅适用于就现存债务之履行有过失之情形，至于契约外损害赔偿义务，则适用《民法典》第831条，缔约相对方得主张辅助人之选任上并无过错而免责。试以帝国法院一则裁判为例:〔29〕Deutsche Juristen-Zeitung Band 7 S．435．因服务生之过错，原告于蒸汽浴场洗浴时烫伤背部;依本文所持见解，此为过错违反契约义务，浴场所有人须依第278条为所生之损害负责;相反，依基坡之学说，则得以服务生于其他情形极为谨慎而抗辩之;而于商业交易领域内，大型工厂与商家供应之货物，显非均由所有人亲自生产、运送，若义务人得以尽到履行辅助人选任之注意而免责，其责任便形同虚设。

综上所述，就“契约义务之过错违反，发生损害赔偿义务”之命题，本文经由类推第286条所作之论证，应优于他种论证。

四、解除与全部损害赔偿:批评之回应与帝国法院判决之评述

如上文第二部分所述，于双务契约情形，“契约义务之过错违反，发生损害赔偿义务”之原则，尚不能满足交易之需要。依交易上之要求，若一方为其所不应为，因过错而违反双务契约，他方不仅享有所谓“个别损害赔偿”(就个别义务违反所生之损害主张赔偿)之权利，亦得选择解除全部契约，或主张全部契约不履行之损害赔偿(所谓“全部损害赔偿”)。此种权利之论证，得类推适用《民法典》第326条，据此，若一方因积极违反契约而危及契约目的，即发生此种权利;就此，鄙人自信上文第二部分已作阐明。

帝国法院于一案之判决中，〔30〕R．G．54 S．98．采纳本文之此点见解，颇令人欣慰。杜林葛与哈亨伯格〔31〕IIIS．72．亦于本人之论述不无借鉴。〔32〕亦参见Hachenburg文，Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．437。其中，哈亨伯格于后一论文中正确指出:“此一类推之容许性，并无逻辑上必然之理据;若平心而论，恐不得类推。但决定性的，毋宁是生活之需要。”诚哉斯言!若另有直接基于法典之构想，亦可达到相同之目标，自应优先;但由下文可知，此种构想难谓存在。

以“归责”与“损害赔偿”为同义概念之学说，于此全然无用。该说纵然正确，亦只能论证所谓“个别损害赔偿”，而不能获致《民法典》第326条所规定、本文所称之“全部损害赔偿”(全部契约不履行之损害赔偿，详言之，即因契约如此这般尚未履行，守约方即得停止继续履行，拒绝受领他方之履行，并请求损害赔偿)。因《民法典》第326条所称“不履行之损害赔偿”请求权，其含义已由帝国法院确定为此，〔33〕R．G．50 S．262．也唯有如此，无论于迟延抑或积极违反契约情形，方能契合交易之需求。此外，就解除权之论证，此说更是无能为力;邓恩伯格之见解:“损害赔偿请求权即得引发解除”，恐难令人接受;解除与不履行之损害赔偿，乃截然不同之概念、截然不同之法律制度。〔34〕亦参见Kipp a．a．O．S．253;Dürginer und Hachenburg IIIS．73。

“履行不能说”于此亦无可取之处。若啤酒厂分十日向其客户供应劣质啤酒，则于此十日内，优质啤酒之供应绝未因之而不能;其啤酒有优有劣，只是向所涉餐馆供应之啤酒为劣质而已;而或许正是此后，其更有供应优质啤酒之可能(Und in der Folgezeit istes ihr vielleichterst rechtmöglich，gutes Bier zu liefern)。但餐馆已不能再有此种指望，对其而言，啤酒厂分十日积极违反契约即为已足;其不仅得就十次瑕疵给付，分别主张损害赔偿，而且亦得选择解除全部契约，或主张全部契约不履行之损害赔偿(亦即停止继续履行、拒绝受领对方之履行，并主张因契约停止履行所生之损害)，唯有如此，方足以保障其权利与利益。

有反对者认为，此系可归责于啤酒厂之给付不能，得适用《民法典》第325条;因啤酒厂十日以来均供应劣质啤酒，在此十日内其即已不能供应优质啤酒。其思维上之错误，于此一以贯之。啤酒厂所不能者究竟为何?优质啤酒之供应?但于此后之时间，其或许能供应最佳之啤酒，或许此前其亦有此种能力。其所不能者，系于供应劣质啤酒十日之久后，令此事实不复存在;此点方为其所不能，因依自然法则，无法令已发生者如未发生。但唯有构成契约标的之履行嗣后发生不能，方能引发第325条之权利;而回复已发生之事实，并非构成契约标的之给付，亦不得为构成契约标的之给付;因若如此，契约即自始无效。

此外，尚须注意一点。若持反对者之立场，《民法典》第326条即属多余。设某人须于2月15日供货，但未能于该日为之，依其学说，即得认为于该日交货已为不能;若持此论，迟延无非是履行不能，第326条之所以纳入《民法典》，系因“双重保险”之解决方案;就立法技术上之此种解决方案，应持何种态度，于上文第三部分已作阐述。

邓恩伯格本系研究鄙人所述之原则能否适用于买卖，〔35〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．8 S．5，就此问题，拟于下文第五部分详述之。但于文章结尾处，亦谈及该原则本身，并持否定态度。其认为，本文第一部分所举之部分例子(商业代表就其客户之支付能力，因疏忽而出具错误之报告;商业代表为另一竞争对手工作;因店员之过失，将货物以远低于进价之价格售予他人)，适用“因重大事由”得无需遵守终止期间而终止之学说，即可解决。此论本身固然不错，但邓恩伯格之异议却是基于误解。上举诸例，仅在说明因之契约违反，即应享有(详见上文第一部分);至于其解除或类似权利问题，在上举诸例中，则已有雇佣契约之特别规定作充分考量;其全部损害赔偿义务(generelle Schadensersatzpflicht)问题，若行使因他方违约所生之即时终止权(《民法典》第628条第2款，《德国商法典》第70条第2款)，亦无不同。但此外尚有大量契约，法条就有过错之契约违反，并未明文赋予停止履行、解除、主张全部契约不履行之损害赔偿等权利;对于此类契约，即须寻求一条足以满足交易需求之出路，此即《民法典》第326条之类推适用。

正因如此，已受帝国法院认同之本文观点，当于实务界处统领地位，一如本人之所期许。而唯有帝国法院一贯坚持此种立场，方能成其事。但令人遗憾，帝国法院于一案中，又陷入“履行不能说”之泥沼;〔36〕R．G．54 S．288．于该判决中，帝国法院虽强调其与上文所述一案之判决(Band 54 S．98．)并无矛盾，但其此种否认并非毫无疑问，无论如何，一度采纳之原则又弃而不用，似无必要。于此案中，帝国法院构想出履行不能之方式，亦有问题。该案中，出卖人授予买受人以单独经销权(Alleinverkauf)，亦即双方约定，出卖人不得将货物出售于他人;后出卖人违反该约定。显然，此乃积极违约之典型情形，正应适用本文所述之原则;出卖人负有不向他人出售该种货物之义务，但仍向买受人之竞争对手供货，以积极行为违反其不作为义务，并以此危及契约目的之实现;依类推适用《民法典》第326条所得之原则，买受人即享有该原则所授予之权利:其得解除契约，并拒绝受领此后之供货(根据约定，其本负有受领义务)。上诉法院适用“不能说”，帝国法院从之，称:“避免向专门为被告保留之销售区域供货，系约定之契约给付，而原告之违约行为，已无法回复，故其给付亦得于契约之意义上视为不能。”易言之，为构想履行不能，帝国法院认为，于此仅有一种浑然一体之契约给付:“向被告供货且不得向他人供货”。此种见解颇为造作，且与事实不合。事实上，于此有双重债务:其一，出卖人负有向被告供应特定货物之义务;其二，其亦负有不向他人供应同种货物之义务。帝国法院将之捏成一个债务“向被告供货且不得向他人供货”，方可认为此种一体之债务已构成履行不能。于此不妨作一设想:若出卖人于八月即将全部货物交与买受人，于十月又将同种货物供应于他人;此时买受人已有八月所收之货物，但按货物之性质，十一月方能开始销售，由于出卖人违反其义务，将同种货物出售于他人(或以更低之价格)，买受人之货物亦无销路。试问买受人得否解除其契约?显然应作肯定回答。但依据何在?帝国法院认为，系因出卖人已不能履行其契约给付(即“向被告供货且不得向他人供货”)。但出卖人已于八月向被告交货，此时怎可认为其不能“向被告供货且不得向他人供货”?其已无须再向被告供应任何货物，只是不应再向他人供货;其于十月面临诱惑，是否违反所负义务向他人供货，此时，抵制诱惑、履行其义务完全可能;但若其未能抵制诱惑，则构成违约，尽管义务之履行仍为可能。在其行为之后，其所不能者为何?帝国法院脱口而出:“原告之违约行为已无法回复”，易言之，出卖人之所不能，系令向他人所作之供货如未发生。但是，令已生之事实回复，并非构成契约标的之给付，否则契约即应无效，因其系以自始不能之给付为标的;而若要适用《民法典》第325条，构成契约标的之给付须发生嗣后不能。易言之，其并未构成履行不能。出卖人负有双重债务，已履行其中之一(向被告供货)，却违反另一项(不得向其他客户供货);后者系因过错而积极违反契约，基于《民法典》第326条之类推，买受人应享有解除权。若于向他人出售时，应供予买受人之货物尚有部分未交，情况亦无不同:出卖人亦因向他人出售而违约;此后，出卖人仍极有履行其义务之可能，其仍有能力向买受人供货且不向他人供货，只是其违约行为已危及契约目的，甚或已令之落空。

于此后一则判决中，帝国法院则又完全采纳积极违约说之立场。〔37〕1904年2月23日之判决，详下文第六部分。

五、积极违反契约与买卖

本文第二部分所述之原则，是否得适用于买卖，几属至为重要之问题。纵于买卖情形，就供货外之其他义务，该原则之适用当无疑问，上述案件已足以说明此点。但若积极违约乃买卖标的之瑕疵给付时，则仍不无质疑。

于本文第三部分所引之论文中，邓恩伯格、基坡均认为，此种法律原则不能适用于买卖，因买卖仅得适用瑕疵担保之规定;〔38〕就此点之反驳，仅需参见上文第一部分之论述。但其亦认为，于瑕疵履行时，要令买受人享有特殊之权利，并无必要类推《民法典》第326条就迟延所规定之权利:其特别指出，提供有瑕疵之货物，即为迟延，应直接发生《民法典》第326条之权利。“供应有瑕疵之货物即为迟延”这一命题，是否正确，本文无意于作一验证;其若不能成立，整个论证自应全盘推翻;但其纵然正确，本文亦不认为，其始终或于大多数情形得令买受人实现相同之目标。邓恩伯格与基坡自身亦只是声称:若买受人未受领有瑕疵之货物，则出卖人因其提供之货物有瑕疵、不符合约定而构成迟延;而买受人若令向其提出之货物交付未能完成，即未受领货物。〔39〕参见 Düringer und Hahenburg IIIS．74。若以此为出发点，则于大量情形，因货物之性质，买受人惟于占有后方能检验之，故其必须受领货物，无法不完成交付，此时买受人如何救济?例如红酒、啤酒之供应，须以化学方法检验之材料，须视其功能是否正常、是否能实现其目的而检验之标的物。此外亦有大量情形，因出卖人一再保证本批次货物已无瑕疵，买受人未立即拒绝再次供货，从而占有货物，却发现货物仍有瑕疵，此时又当如何救济?于此种种情形，因交付已完成，出卖人并未因提供瑕疵货物而陷于迟延，买受人因此并未直接享有《民法典》第326条规定之权利;依本文之见，于此情形，除类推适用《民法典》第326条外，似无他法可想。

至于帝国法院对此问题之立场，因其就买卖契约之瑕疵履行，承认所谓个别损害赔偿之法律后果，并认为其未因瑕疵担保之特别规定而排除适用，〔40〕参见上文第二部分所引帝国法院判决R．G．Band 52 S．18，53 S．200;亦参见帝国法院于1903年11月27日之判决，Juristische Wochenschrift1904 S．60。鄙人自当为其盟友。

后于1904年2月23日，帝国法院第二民事合议庭(der zweite Zivilsenat)所作判决，〔41〕目前收录于Deutsche Juristen-Zeitung Band 9 S．342以及JuristischeWochenschrift S．171，但亦已决定将收录于官方汇编之中。即肯定在买卖(尤其亦包括持续性供货交易)情形，得因瑕疵给付而类推适用《民法典》第326条。

六、积极违反契约与拒绝履行:帝国法院之重要续造

最近以来，因上文第五部分所述帝国法院第二民事合议庭于1904年2月23日之判决，〔42〕Deutsche Juristen-Zeitung Bd．9 S．345．积极违约及其法律后果之学说获得极富价值之发展。于该案中，帝国法院认为，若一方向他方表示拒绝履行契约，不再信守契约，亦构成积极违约;诸如“契约未成立”，“特废止契约”，或“解除本契约”之表示，亦属之。该判决所确立之原则，可谓正确、重要。

此原则与鄙人《商法典评注》中所持见解一致，鄙人自更乐享其成。于该书中，〔43〕Exkurs zu § 374 Anm．76．鄙人提出如下法律见解:“债务人若于届期前作出表示，称于届期后将不履行，则构成违约。宣布将不信守契约之行为，本身即构成违约，债务人须因此而承担法律后果。债权人若因此种行为而受有损害，即得依一般原则请求损害赔偿。”

但于其时，鄙人尚未自此种违约行为，推演出帝国法院现所获致之后果，即类推适用《民法典》第326条，亦尚未如后来所作之论文(其内容录于上文第一、二部分)，对积极违约及其法律效果之理论作详细之论证;于该论文中，鄙人方提出“积极违约”之用语，得出并论证其法律效果，认为守约方因之享有三种权利:

1．因任一违约行为，均得类推适用《民法典》第326条，〔44〕译者注:原文如此，但似有误，应为第286条。主张本文所称之个别损害赔偿。

2．解除全部契约，

3．或选择主张所谓全部损害赔偿(不履行之损害赔偿);亦即《民法典》第326条所规定之两种权利，于此为其类推适用。

帝国法院以其权威地位，先已认可积极违约理论，尤其是于Bd．54 S．98一案之判决中，令守约方享有《民法典》第326条之权利;现又对此学说作进一步之发展，认为某些履行拒绝亦构成积极违约，据此，通过《民法典》第326条之类推适用，令守约方享有该条所规定之权利。

无疑，该判决可资学说与实务遵循之。事实上，若债务人向债权人声明将不履行其债务，即应认为构成权利之侵害。其纵为善意(比如因契约之解释有误)，但若债务确然存在，亦为权利侵害之威胁，即如一种宣战声明(Kriegserklärung)。莫不成真有人认为，此种行为尚非权利侵害?莫不成殴打之后方为侵害鄙人权利范围，为殴打而已挥拳者则非如此?其是否有此种权利?债务人是否有权以违反义务作威胁?抑或须自反面而论，其是否并无此种权利?与鄙人缔约者，自负有一种义务:凡足以令鄙人发生合理之担心，担心其将不履行契约者，均不得为之。若其违反此种义务，为其于此不得为之事，向鄙人声称将不履行契约，即构成积极违约。于此须认识到，对他方及时履行契约之信赖，系法律生活中之重要因素，而此种信赖之落空，将严重损害契约所预设之法律状况(rechtliche Situationen)。若商人为转售而向生产商订购大宗货物，则其因信赖生产商将及时供货，方继续处置该批货物;若生产商于届期前声明将不予供货，则无待于届期后之实际不履行，此种声明已改变订货方因契约所生之状况;订货方已知生产商将不供货，作为理性之商人，其即须转向他处求购货物或与其客户协商。法律若要保持公平、理性，即须考虑如此种种关系，令商人有权选择解除契约或主张不履行之损害赔偿。而若将确定之履行拒绝视为积极违约，并基于其表示而类推适用《民法典》第326条，万事即自得其位。

也唯有采纳帝国法院之此种原则，帝国法院此前之司法实践就确定之履行拒绝所主张之法律效果，方能得到正确规制与论证。众所周知，帝国法院于其司法实践中一贯认为，确定之履行拒绝令债权人享有《民法典》第326条之权利，而无须指定宽限期。〔45〕R．G．51 S．349;52 S．152;53 S．13。惟其论证，极有可指摘之处，鄙人绝难赞同。《民法典》第326条并未作出如上例外规定，惟于第二款中，就宽限期之指定而定有例外;此点事实，纵作如下推演，亦无法克服:债务人因确定之履行拒绝，即放弃宽限期指定之要求，债权人则因主张上述权利而为承诺，故双方已就无须指定宽限期达成合意;但双方实处对立状态，于此情形绝无达成协议之意思;债务人绝非以此种放弃，对债权人作出让步，令其得于主张权利时，无须为法律规定之要件。亦有人认为，于确定之拒绝履行情形，指定宽限期纯属流于形式;但此种考量亦不足为凭;只要法律规定此种流程，法官即不得因其于某种情形可能流于形式，对之视若无睹，更何况债务人纵已为确定之履行拒绝，宽限期之指定是否确然无用，仍不得而知。而若将确定之履行拒绝作为积极违约，此种漏洞百出之论证，即可弃之如敝屣。基于《民法典》第326条之类推适用，因积极违约本身即得发生上述诸种权利。因拒绝履行之表示，权利已受侵害，故无须坐等迟延之发生，亦无须先指定宽限期，因就积极违约而言，并无此种必要;宽限期之指定，仅得针对未为给付之情形;积极违约发生后，即无法指定宽限期以敦促其不为积极违约，因其一旦发生，即再无不为之可能(详上第二部分)。

为获致《民法典》第326条之权利，较诸帝国法院此前之路径，此种路径可有更易接受之结果，故应优先。于一判决中，〔46〕Bd．52 S．150，尤其是第153页。帝国法院认为，若一方于届期前拒绝履行契约，守约方自亦得于届期前作出表示、采取措施;但违约方〔47〕德文原文为“dem vertragstreuen Teil”，即“守约方”，如此上下文即无法解释。经查作者所引判决，案情如下:卖方(原告)于届期前(1900年7月17日)向买方严肃而认真表示将不履行契约，买方(被告)即警告卖方，若仍坚持将不履约，则将另行采购标的物并主张不履行之损害赔偿。后买方于届期前(8月22日)即另行采购了标的物。帝国法院认为，此后卖方(原告)仍得于剩余履行期限内向买方供货，以避免承担不履行之损害赔偿责任(注意:本句德文原文，除主语为原告外，其他字词与本句完全相同);若买方此前已另行采购货物，即须自行承担此种危险，对卖方并无影响。只是在该案中，卖方于履行期满后(8月底)亦未履行，故并无这一问题。参见RGZ 52(1903)，150ff，153．。可见，该词应为“违约方”(dem vertragsuntreuen Teil)之误，特此说明。——译者注亦得于剩余履行期间内，通过履行而避免不履行之损害赔偿，于此情形，买方于履行期前所为之补购，应后果自负。此种结果令人殊难接受，至为显然。〔48〕因守约方尚须受其表示之拘束，此点更显不公(R．G．vom 9．12．1902 in J．W．1903 Beilage 3 S．23)。但若将确定之履行拒绝作为积极违约，即无此种结果，帝国法院于其1904年2月23日之判决，亦明确指出此点。积极违约所创设之局面清晰明了，另一方有权立即选择解除或不履行之损害赔偿，因此所生之法律状况(Rechtslage)亦十分确定。

此外，帝国法院尚认为，确定之拒绝履行表示，亦得免除催告(Mahnung)之义务。〔49〕R．G．vom 26．November 1901 in der Juristischen Wochenschrift1902 S．28，29;亦为 Deutsche Juristen-Zeitung Bd．7 S．68所援引。若不采积极违约说，此点即难以论证。因《民法典》第326条明文规定，以为要件，而若未经催告，通常不发生迟延。但若以拒绝履行之表示为积极违约，并令其发生《民法典》第326条之法律后果，则情形截然不同:该表示即属违约，纵无迟延，甚至纵未届期，即得类推第326条而发生其法律效果。帝国法院于1904年2月23日之最新判决中，亦指出此点。

基于此种认识，帝国法院尚自积极违约说中，发展出另一极为重要之结论。若债务人(比如买受人)于届期前即表示拒绝收货与付款，债权人似仍须采购或生产货物，并向债务人提出给付;因须一再强调者，乃《民法典》第326条明文系以债务人迟延为要件，但于价款支付义务届期前，买受人不至陷于迟延，而唯有出卖人占有货物后，价款支付义务方为届期，因买受人须于出卖人交货之同时，履行其付款义务。帝国法院于其此前之判决中，从未提及债权人得因确定之给付拒绝，免于生产或采购货物、占有货物(以使自己得以买受人同时付款为条件向之交货)之义务;至多是令债权人免于指定宽限期(Nachfristsetzung)或催告(Mahnung)之义务。但于其1904年2月23之最新判决中，帝国法院亦令债权人免于占有货物之义务;因确定之履行拒绝，其认为债务人不得享有《民法典》第320条第1款之抗辩权——此点诚值赞同!因确定之履行拒绝构成积极违约，积极违约即令出卖人享有《民法典》第326条之权利，包括解除契约，或主张不履行之损害赔偿(亦即拒绝履行、拒绝受领后续之履行，并主张因双方停止履行所生之损害赔偿);其无须生产或采购货物，因其权利并非直接基于《民法典》第326条(即迟延之规定);买受人已于迟延发生前违反契约，出卖人因此享有立即拒绝继续履行与受领之权利;正因如此，其再无占有货物之必要。

此系帝国法院之最新见解，构成法律上极为重要之续造(Fortbildung)，对此，法学与法律实务(Rechtsverkehr)当向帝国法院谨致谢意。