论著作权法中的公开传播权

陈绍玲

公开传播权并非各国著作权立法中普遍规定的权利类别，仅属于学术领域讨论的著作权概念。但关于何为公开传播权，学界的答案并不统一。如我国学者郑成思教授认为，传播包括直接的传播和间接的传播，直接传播的方式包括表演(包括朗诵)、播放(包括无线电广播及无线与有线电视广播)、展览，间接传播的方式包括发行(出售、出租等)，〔1〕郑成思:《知识产权法》，法律出版社2003年第3版，第351页。据此，发行为传播行为的一种，发行权属于公开传播权。但英国学者斯特林(Sterling)教授认为著作财产权主要包括复制权、改编权、发行权、传播权，〔2〕J．A．L．Sterling，World Copyright Law，3rd ed．，Sweet＆ Maxwell，2008，p．429．据此，发行权是独立于传播权的一类权利，发行权不属于公开传播权。

究竟何为公开传播权?对这一问题的回答不仅在理论上可以促进著作权的权利体系化，在司法实践中也可以解决很多的难点问题。例如，关于对作品设置深层链接是否构成公开传播的问题;再如，关于回看电视节目是否侵权的问题，有美国服务商推出了允许用户在中心硬盘的私人区域内复制并随时回看电视节目的商业模式，〔3〕Cartoon Network v．Cablevision Systems Corporation，536 F．3d 121，pp．124-125．这一模式是侵犯了著作权人的复制权还是公开传播权范畴的表演权?

对上述问题的回答，依赖于对公开传播权的科学界定。我国属于著作权法立法起步较晚的国家，加之理论研究和司法实践的不足，因此学界和实务界对公开传播权的认识不免存在偏差。在《著作权法》修改的大背景下，对公开传播权理论和实践价值的研究尤其具有现实意义。

一、公开传播权概念的界定

关于何为公开传播权，我国学界莫衷一是，目前主要存在三种学说。第一种学说为“著作权传播权说”，持这一学说的学者认为“传播”是向不特定第三人以再现“新知识”的方式所进行的传播，〔4〕何鹏:《知识产权概念研究》，中国人民大学2009年博士学位论文，第119页。“传播权”是“权利人享有的向不特定第三人以再现‘新知识’的方式进行传播的权利”。〔5〕何鹏:《知识产权概念研究》，中国人民大学2009年博士学位论文，第119页。“再现”并不局限于“复制”，根据作品本身的性质，作品可以有不同的“再现”方式。〔6〕参见梅术文:《著作权传播权利研究》，中南财经政法大学2010年博士学位论文，第21页。根据这一学说，传播权包括所有的著作财产权。第二种学说是“公众获取作品传播权说”，持这一学说的学者认为不论对什么种类作品的传播，以什么科技手段和方式进行传播，都是著作权法意义上的传播，都受到著作权人的控制。〔7〕卢海军:《传播权的猜想与证明》，载《电子知识产权》2007年第1期。据此，传播权包括发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权。〔8〕卢海军《传播权的猜想与证明》一文中的图表表明，传播权还应包括摄制权。第三种学说是“与复制、发行权区分的传播权利说”，持这一学说的学者认为公开传播权控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的行为。〔9〕王迁:《知识产权法教程》(第3版)，中国人民大学出版社2011年版，第138页。这一学说实质上是将公开传播权与复制、发行权区分，进而从是否转移作品载体所有权或者占有的角度界定公开传播权的含义。持类似观点的学者有张今教授，其认为“传播权或者表演权是与复制权相对应的一组权利的总称，是指以无形的、不转移作品复制件的方式利用作品的任何行为。”〔10〕张今:《版权法中私人复制问题研究:从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第82页。上述三种学说中，何种学说属于科学的公开传播权学说?答案当然依赖于对公开传播权概念的科学界定。同时笔者认为，科学界定公开传播权概念的前提是明确著作权利体系的划分标准。著作权一般包含复制权、演绎权、发行权、出租权以及展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利，〔11〕2010年《著作权法》第10条。中华人民共和国于1990年颁布了第一部《著作权法》，该法于1991年6月1日起施行，为1991年《著作权法》。1991年《著作权法》于2001年10月、2010年2月两次修订并于当年施行，依次为2001年《著作权法》和2010年《著作权法》。应依据何种标准对著作权权利体系作出划分?

公开传播权的应有之义是传播，传播必须使得公众获得作品内容，因此无法使公众获得作品内容的权利不属于公开传播权，这是著作权权利体系划分的首要标准。根据这一标准，复制权、演绎权不属于公开传播权。复制权控制的是在有形物质载体上再现作品，使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上的行为，〔12〕王迁:《知识产权法教程》(第3版)，中国人民大学出版社2011年版，第119页。复制的结果是产生作品的复制件。尽管复制权是著作权的核心，但复制权本身并不属于公开传播权。

演绎权控制的是在保留原有作品基本表达的情况下，在原作品基础之上创作新作品并加以后续利用的行为。〔13〕王迁:《知识产权法教程》(第3版)，中国人民大学出版社2011年版，第150页。演绎权类似于复制权，即阻止他人复制自己作品独创性表达的权利。美国《版权法》的有关立法报告认为:“演绎权在一定程度上与复制权重合。”〔14〕H．R．1476，69th Cong．2nd Sess．1976，p．62．因此，演绎权实质上属于复制权，并不属于公开传播权。将复制权、演绎权排除出公开传播权范畴后，著作权利体系中剩余的发行权、出租权以及展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利是否属于公开传播权?笔者认为，如果以一份复制件上产生的经济利益为标准进行区分，这些权利之间仍然存在区别。

所谓发行权，是指以出售或者赠与的方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。发行权的行使受限于首次销售原则(the first sale doctrine)或发行权一次用尽原则。所谓发行权一次用尽，是指合法取得作品原件或者复制件所有权的人有权不经版权人同意将其销售、出租或以其他方式处分。〔15〕Melvile B．Nimmer ＆ David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆ Company，Inc．，2003，§ 8．11［A］．这是因为以合法形式进入市场流通的作品复制件已经给著作权人带来了经济利益，著作权人自然没有限制其再次流转的必要。据此，通过合法渠道获得书籍所有权的人，自然能够向他人出售该书籍。因此，就一份作品复制件而言，著作权人就复制件的发行所获得的经济利益是单次的、不可重复的。以一份复制件产生的经济利益为标准，展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利与发行权存在很大的区别。就一份作品复制件而言，上述权利产生的经济利益具有多次、可重复的特征，因为在形式上对这些权利的行使不需要转移作品的有形载体。以表演权为例，著作权人无需以转移作品载体所有权或占有的方式向公众传播作品。公开表演不属于发行权控制的行为，自然没有权利用尽的问题。易言之，展览、表演、放映、广播、信息网络传播等行为不受发行权控制，不存在一次用尽的问题。

问题在于，展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利为何不能一次用尽?从维护作者经济利益的角度出发，作者需要在法定保护期限内从每一次的公开表演行为中获益。假设就一份作品复制件而言，表演权产生的经济利益就是单次的、不可重复的，这意味着著作权人在首次公开传播作品后再也无法获得经济利益。不仅作品创作者的积极性会因此受挫，著作权法关于作品保护期限的制度设计也会形同虚设。以音乐作品为例，传统观念在于音乐这种“商品”可以为主人提供无数次唱奏表演服务，可以创造无数次商品价值和使用价值。〔16〕曾遂今:《音乐传播规则论》，载《音乐研究》2006年第3期。再以戏剧作品为例，玛丽—克洛德·多克列举了古代希腊和古罗马文艺大发展时期的一些涉及著作权的经济方面的例子，例如泰伦提乌斯的剧本《阉奴》，据多纳特称，“这出戏一上演就获得巨大成功，以至于剧本被第二次出售，作为新戏演出，第一次出售涉及的是只上演一次这出戏的权利”。〔17〕参见I·萨塔诺夫斯基著作Derecho intellectual，布宜诺斯艾利斯，TEA出版社，1952年，t．1，第52页。转引自［西］德利娅·利普希克:《著作权和邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第14页。所谓“第一次出售涉及的是只上演一次这出戏的权利”，第二次出售作为新戏演出，这就是表演权多次、可重复经济利益特征的体现。因此，有学者指出:“一部作品可以表演若干次，重复行使专有权，作者可以多次获酬，这是普遍同意的看法。”〔18〕［法］克洛德．科隆贝:《世界各国著作权和邻接权的基本原则——比较法研究》，高凌翰译，上海外语教育出版社1995年版，第76页。

当然，就一份作品复制件而言，出租权产生的经济利益同样具有多次、可重复的特征。出租权是指以转移作品载体占有的方式向公众提供作品的权利。这表明著作权人在回收其出租的作品载体后，可以再次实施出租行为。问题在于，出租权与展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利的性质是否类似?

理论上，出租权和发行权合称为广义的发行权。出租权本质上控制的是以转移作品有形载体占有的方式向公众提供作品的行为。出租权的对象是作品的有形载体，这是其与发行权的共性，因此两者属于同一类型的专有权利。那么为何就一份作品复制件而言，出租权产生的经济利益具有多次、可重复的特征?这是因为出租权属于发行权一次用尽原则的例外。美国《版权法》采广义的发行权说:“发行是通过出售或者所有权转移的其他方式，或者通过出租或者出借，向公众散发作品复制件或录音制品”的行为。〔19〕17 USC106(3)．根据发行权一次用尽原则，版权人出售作品复制件后发生权利用尽，版权人无权阻止他人出租合法取得的作品复制件。但为何出租行为却受到出租权的控制?原因在于，自上世纪80年代开始，复制音乐唱片、电影和计算机软件的行为严重影响了版权人的利益，因此许多国家在著作权法中赋予权利人“出租权”:他人如欲以营利目的出租其合法购得的作品复制件，仍然应当获得版权人的许可。〔20〕王迁:《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第97页。也正因此，作为发行权一次用尽原则的例外，出租权仅适用于电影和计算机软件等特定类型的作品。

上文提出了划分著作权权利体系的两大标准，标准一为:特定著作权是否使公众获得作品内容;标准之二为:就一份复制件行使权利产生的经济利益是否具有多次、可重复的特征。根据标准一，复制、演绎权有别于其他权利，就此笔者总结出公开传播权的第一大特征:公开传播权控制的是使公众得以获得作品内容的行为，无法使公众获得作品内容的复制权、演绎不属于公开传播权。根据标准二:展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利的行使不需要转移作品有形载体的所有权或占有，因此就一份复制件行使权利所产生的经济利益具有多次、可重复的特征。据此，笔者总结出公开传播权的第二大特征:公开传播权的行使不需要转移作品有形载体的所有权或占有。因此，公开传播权是著作权人享有的以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的权利。展览、表演、放映、广播、信息网络传播等权利属于公开传播权。

在上述三种公开传播权学说中，“与复制、发行权区分的传播权利说”是较为科学的公开传播权学说。“著作权传播权说”之所以存在问题，是因为该学说过分强调“再现”，导致在逻辑上不能自洽。“再现”作品内容能使公众阅读、欣赏作品，利用作品的内在价值。〔21〕王迁:《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第103页。但发行权的立法目的在于控制作品有形载体所有权的转让，并不能控制对作品内容的“再现”。因此，即使根据是否“再现”为标准来界定公开传播权，发行权也不属于公开传播权。而“公众获取作品传播权说”将复制权、演绎权等无法使公众获得作品的权利排除出公开传播权的范畴，剩余的发行权、出租权则属于公开传播权。但如上文所言，就一份复制件行使发行权所产生的经济利益不具备多次、可重复的特征，且在本质上发行权与出租权的行使需要转移作品有形载体的所有权或占有。因此，发行权和出租权难以纳入公开传播权的范畴，“公众获取作品传播权说”同样存在问题。

二、公开传播权理论的适用

上文在充分分析现有公开传播权学说的基础上，对公开传播权的概念进行了界定。笔者认为，公开传播权是著作权人享有的以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的权利。问题在于，这一公开传播权的概念是逻辑上自圆其说的屠龙之术，还是确有价值的藏玉之璞?笔者认为，本文提及的公开传播权理论能解决上文提出的难点问题，确有其实用价值。

首先，上文提及对作品设置深层链接行为的定性问题，本文提出的公开传播权理论可以用于解决这一问题。

所谓深层链接是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击深层链接之后，可以在不脱离设链网站的情况下，从第三方网站下载该文件，或在线打开来自于第三方网站的文件，欣赏其中的作品。就形式而言，对作品设置深层链接的行为与将作品置于向公众开放的服务器的信息网络传播行为一样，均能使公众在个人选定的时间、地点获得作品。那么设链行为是否属于我国《著作权法》规定的信息网络传播行为——公开传播行为?欧盟法院判决的Svensson v．Retriever Sverige案涉及类似问题，Svensson等人将享有著作权的作品授权给Göteborgs-Posten新闻网传播，Retriever Sverige网站对Göteborgs-Posten新闻网中Svensson等人的作品设置深层链接，那么Retriever Sverige网站经营者的行为是否构成公开传播?〔22〕Svensson v．Retriever Sverige，Court of Justice，Case C-466/12，para 8．

就设置深层链接行为是否属于公开传播行为这一问题，我国理论和实务界早有正确定性。如在十一大唱片公司诉雅虎案中，案件二审法院认为设链行为不属于传播行为:“上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品。”〔23〕北京市高级人民法院(2007)高民终字第1184号民事判决书。对此有学者指出:“提供链接并非网络传播行为，不可能构成对‘信息网络传播权’的‘直接侵权’”。〔24〕王迁:《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定——兼比较“七大唱片公司诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”的判决》，载《知识产权》2007年第4期。事实上，上述学者和法院对于设链行为的定性采用的是“服务器标准”。“服务器标准”是指，只有将作品上传至向公众开放的服务器，使公众能够在其选定的时间或地点登录服务器，以在线欣赏或下载的方式获得作品，这样的行为才能构成网络传播行为。问题在于，“服务器标准”为何是认定设链行为的正确标准?这是因为“服务器标准”强调必须将作品上传至向公众开放的服务器，行为人实现了对上传作品的控制，确实实施了传播作品的行为。本文提出的公开传播权理论要求向公众传播作品，而设链行为向公众传播的仅仅是作品的网络地址，因此不符合本文提出的公开传播标准。对此美国法院早有确认，〔25〕Perfect1o v．Amazon，487 F．3d 701，p．717．因此认定设链行为属于传播行为的观点难谓妥当。

其次，同样就上文提及的对作品设置深层链接行为的定性问题，本文提出的公开传播权理论可以用于说明针对这一问题的部份判决存在的问题。

就设链行为的定性问题，欧盟法院在Svensson v．Retriever Sverige案判决中认为只有在下列情况下设链行为才构成公开传播行为:“诸如本案中涉及的传播行为(设链行为)，以与首次传播一样的方式在网络中传播了首次传播行为指向的作品，因此必须向‘新公众’传播，即必须向著作权人授权首次传播时没有纳入考虑范围的公众传播。”〔26〕Svensson v．Retriever Sverige， Court of Justice，Case C-466/12，para 24．

当然，欧盟法院作出这一论述之前已经将设链行为认定为传播行为。〔27〕Svensson v．Retriever Sverige，Court of Justice，Case C-466/12，para 20．且不论这一观点正确与否，即使设链行为属于传播行为，欧盟法院的上述观点也违背了公开传播权理论。

在Svensson案判决中，欧盟法院将Göteborgs-Posten新闻网的传播行为认定为首次传播行为，将Retriever Sverige网站的设链行为认定为二次传播行为。在其看来，二次传播行为必须面向“新公众”，否则不发生公开传播。问题在于，如果首次传播行为与二次设链行为面向的潜在公众一致，此时是否发生公开传播行为?根据欧盟法院在上述判决中的逻辑，答案是否定的。这意味着如果基于首次传播的二次传播行为面向的是同一公众，此时不发生公开传播，公开传播权因此发生了用尽。对此，匈牙利学者米哈伊·菲彻尔(Mihály Ficsor)博士旗帜鲜明地指出这是对公开传播权不得用尽原则的违背。〔28〕Dr．Mihály J．Ficsor，“Svensson:honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks – spoiled by the erroneous‘new public’theory”，http://www．copyrightseesaw．net/archive/?sw_10_item=63，accessed 2015．2．28．

上文指出公开传播权控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品的行为。因此，有别于发行权，公开传播权不存在权利用尽的问题。《欧盟信息社会版权指令》第3条第3项也明确规定:“第1款和第2款所指的权利不得因本条列出的任何向公众传播或向公众提供的行为而穷竭。”〔29〕《欧盟信息社会版权指令》第3条第1、2款是关于“向公众传播权”的规定。其中第1款规定:“成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选择的地点和时间可获得这些作品”，第2款规定:“成员国应规定下列授权或禁止通过有线或无线的方式向公众提供，使公众中的成员在其个人选择的地点和时间可获得的专有权……”而在上述判决中，欧盟法院恰恰违背了公开传播权不得用尽的基本法理，因此Svensson案判决的观点是不恰当的。

最后，就回看电视节目是否侵权的问题，依据本文提出的公开传播权理论同样可以对其作出正确定性。

在美国法院判决的Cartoon Network v．Cablevision Systems案中，被告Cablevision公司是一家有线电视公司，从内容提供者(广播和有线电视频道)获得电视节目，并将其提供给用户。Cablevision公司开发了一套“远程存储数码录影机系统”，其用户可以将选定的有线电视节目录制在Cablevision公司控制的中心硬盘的私人分区上，并回看这些节目。〔30〕Cartoon Network v．Cablevision Systems Corporation，536 F．3d 121，pp．124-125．Cablevision案历经两审，一审法院认定Cablevision公司侵犯了公开表演权:“Cablevision公司将同一个节目传输给公众成员，这些成员可以在不同时间观看节目，无论他们是实时观看节目还是事后通过‘远程存储数码录影机系统’回看。”〔31〕Twentieth Century Fox Film Corp．v．Cablevision Systems Corp，478 F．Supp．2d 607，p．623．在一审法院看来，只要将同一作品提供给不特定的公众即构成公开表演行为。这一观点符合绝大部分公开传播作品的情况，似乎是正确的。但Cablevision案存在特殊情形，用户只能通过自己录制的复制件回看电视节目。易言之，就一部作品而言，其面向的用户构成不特定的公众;但就作品的每一份复制件而言，其面向的是作为个体的用户。问题在于，判定作品是否公开的标准是以作品论，还是以作品的一份复制件论?

所谓公开传播权的“公开”必然是向不特定的公众的公开。关于公开的定义，美国《版权法》第101条规定:“公开表演或展出作品是指(1)在对公众开放的场所，或者在超出家庭及其社交关系正常范围的相当数量人的任何聚集的场所，表演或者展览作品。(2)利用装置或方法向第(1)项所指地点或者向公众传播或者以其他方式传播作品的表演或展出，无论公众是否可以在同一地点或不同地点以及是否可以在同一时间或不同时间内接收到表演或展出。”〔32〕17 U．S．C．A．101．

但就Cablevision案中呈现的问题，美国《版权法》并未给出答案。笔者认为，公开传播权理论中包含了这一问题的解决方法。公开传播权的理论表明，就一份作品复制件而言，公开传播权产生的经济利益具有多次、可重复的特征。公开传播权之所以会产生这一经济特征，是因为一份复制件上的作品有为不特定公众获得的可能性。就此而言，判定作品是否公开的标准是以特定作品的一份复制件论，即就一份作品的复制件向公众提供作品。反之，如果认定作品是否公开是以作品论，那么任何作品都在被公开传播，这显然是不符合逻辑的。正因此，尼莫(Nimmer)教授指出:“只要同一份复制件上承载的作品由不同的公众在不同的时间反复播放，就可以构成‘公开’表演。”〔33〕Melvile B．Nimmer＆ David Nimmer，Nimmer on Copyright，Matthew Bender＆ Company，Inc．，2003，§ 8．14［C］［3］．在Cablevision案中，案件二审法院认可了尼莫教授的观点。〔34〕Cartoon Network v．Cablevision Systems Corporation，536 F．3d 121，pp．124-125．

但在2014年，美国最高法院判决American Broadcasting Companies v．Aereo案后，尼莫教授的观点似乎受到了挑战。〔35〕Krista Consiglio，Aereo and Filmon，“Technology’s Latest CopyrightWar and WHY Aereo Should Survive”，71Wash．＆ Lee L．Rev．2593．在Aereo案中，美国最高法院认定Aereo系统类似于有线电视传输:用户在租取Aereo公司提供的天线后，Aereo系统将其他广播和有线电视频道的节目传输给用户，用户拥有各自的天线，最终由用户决定是否接收节目信号。〔36〕American Broadcasting Companies v．Aereo， 134 S．Ct．2498，p．2501．尽管美国最高法院在Aereo案判决中没有引用尼莫教授的观点，但判定作品是否公开是以作品的一份复制件而论的标准仍然是适用的。其实，Aereo案中作品的复制件存储于Aereo系统的信号来源——被侵权的广播和有线电视频道。就广播和有线电视频道控制的这一份复制件而言，Aereo公司获得的经济利益是多次的、重复的。正因此，Aereo公司才被认定为侵权。这类似于针对无线广播的有线转播，未经许可的有线转播行为无疑是侵权的。

三、公开传播权体系的构建

1991年《著作权法》生效已将近24年，但我国的公开传播权体系仍然存在问题。如我国最高人民法院、最高人民检察院于2004年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款规定:“通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的‘复制发行’。”根据本文提出的公开传播权理论，信息网络传播行为与复制、发行行为的性质迥异。因此，公开传播权体系的构建，在我国有着现实的紧迫性和必要性。

首先，现行《著作权法》最主要的问题是公开传播权定义的缺失，可在修法中引入公开传播权的定义。

《著作权法》中公开传播权定义的缺失，可能导致的问题是对公开传播权和发行权的混淆。如在王蒙等六作家诉世纪互联案中，被告世纪互联公司未经原告许可在其网站上通过信息网络传播原告享有著作权的小说，〔37〕参见北京市海淀区人民法院(1999)海知初字第57号民事判决书、北京市第一中级人民法院(1999)一中知终字第185号民事判决书。侵犯了原告的信息网络传播权。〔38〕尽管在王蒙等六作家诉世纪互联案发生时，1991年的《著作权法》未规定信息网络传播权，但实质上被告侵犯的就是2001年的《著作权法》第10条规定的信息网络传播权。但有学者认为“将著作权人的作品制成数字化作品，上载于网上，通过网络传输(提供)给不特定的访问者(公众)，供访问者浏览、阅读、观看、聆听，甚至下载和复制，实际上就是数字化和因特网环境下对作品的一种发行行为……本案中的被告侵犯了原告的发行权。”〔39〕贵润:《订立著作权合同:网络时代的必修课——评王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案》，载《中国知识产权报》2003年8月16日。由此可见在立法中明确公开传播权定义的必要性，因此建议在《著作权法》中增列公开传播权定义如下:“公开传播权是著作权人享有的以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或者使用作品内容的权利。”

其次，现行《著作权法》存在的问题是“在公众传播权”过于分散，可统一为公开表演权。

在广播技术应用之前，公开传播权控制的是通过现场表演、机械表演等方式向公众传播作品的行为。这种情况下的公开是指向特定时间和特定地点公众的公开，强调公众必须在特定地点(in the public)聚集，此时的公开传播权称为“在公众传播权”，即right of communication in the public。在广播技术应用之后，公开传播权控制的是以有线或者无线的方式(包括交互式传播的方式)向公众传播作品的行为。此时，公开传播权的公开包括向特定时间、非特定地点以及非特定时间、非特定地点公众的公开。传统的广播技术和新型的数字传播技术的共性在于，利用这些技术实施传播行为时不要求公众在特定地点聚集，而是主动向公众(to the public)传播节目信号。据此，广播技术应用之后的公开传播权可以称为“向公众传播权”，即right of communication to the public。

展览权与表演权、放映权、公开播放接收到的广播的权利均属于“在公众传播权”，这些权利可以整合为公开表演权。同时，鉴于美术作品的特殊性，2010年《著作权法》第18条在修改后应予保留。条文可以调整为“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件所有人有权展览该原件”。

最后，现行《著作权法》规定的“向公众传播权”的控制范围过小，可修改为与国际条约保持一致。

我国《著作权法》规定的向公众传播权包括广播权、信息网络传播权以及应当由著作权人享有的其他权利。其中，广播权来源于《伯尔尼公约》第11条之二第1款，信息网络传播权来源于《世界知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty，WCT)第8条规定的“提供权”。但2010年《著作权法》中信息网络传播权仅控制交互式的传播行为，控制的行为范围明显小于WCT第8条规定的“提供权”。鉴于WCT第8条规定的“提供权”已涵盖2010年《著作权法》中规定的广播权、信息网络传播权、应当由著作权人享有的其他权利，因此可将2010年《著作权法》中规定的广播权、信息网络传播权、应当由著作权人享有的其他权利删除，代之以WCT第8条的规定:“向公众传播权，即以有线或者无线的方式向公众传播作品，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点获得这些作品的权利。”