论危及胎儿安全的违法行为构成故意伤害罪

陈烨（西藏民族大学法学院，陕西咸阳712082）

论危及胎儿安全的违法行为构成故意伤害罪

陈烨
（西藏民族大学法学院，陕西咸阳712082）

摘要：对伤害胎儿的行为如何定性，刑法理论界依然存在很大的争议。诸多观点之中，按照故意伤害罪处罚具有一定的合理性。依据刑事立法规定，将胎儿解释为人违背了罪刑法定原则，因此只能将胎儿的合法权益解释为母体的健康法益来加以保护，否则，侵害胎儿的违法行为将难以得到公正处理。这一解释结论也符合故意伤害罪的犯罪构成：在主观方面，行为人不需明确认识到被害人为孕妇，且不必以伤害胎儿作为犯罪目的；在客观方面，即便胎儿出生以后健康受损，依然可以被评价为对母体的伤害结果，其间的因果关系并未中断。

关键词：胎儿；故意伤害罪；刑法法益

伤害胎儿的行为具体包括以暴力等手段侵害孕妇的行为、对孕妇实施强制引产的行为、给孕妇喂食有可能伤害胎儿的药物的行为等等，此类行为不仅严重损害了孕妇的身体健康，而且往往会直接导致胎儿死亡、重伤等危害后果，同时给被害人及其家属造成了极大的精神伤害，具有非常恶劣的社会影响。因此，探讨伤害胎儿行为的刑法性质具有极其现实的法律价值和社会意义，对于严厉打击和积极预防此类违法行为也起着重要作用。

对伤害胎儿的行为如何处理，国外刑法理论存在肯定说和否定说两种观点：前者主张按照犯罪加以惩罚，但处罚的理由又存在结果说、侵害作用说、母体部分伤害说、母体机能伤害说等不同观点，否定说主要存在于规定有堕胎罪的国家，认为肯定说与立法规定相互矛盾[1]。这样一来，对于类似于我国这样没有规定堕胎罪的国家，刑法理论界也就鲜有否定论的观点，普遍认为对于严重伤害胎儿的行为应当按照犯罪处理。由此，对于此类行为如何定罪及其处罚的理由也就成为了最重要的问题。

一、国内相关学说的介绍与评析

我国刑法学界的通说认为，胎儿不能解释为人，否则将会存在类推解释的嫌疑，违背了刑法规定的罪刑法定原则。在此前提之下，只要没有造成孕妇自身的死亡结果或者不以孕妇死亡为犯罪目的，故意杀人罪是难以成立的。学者们只能从伤害孕妇的角度将此类行为解释为故意伤害罪，依此规制严重伤害胎儿的违法行为，而具体理由又不尽相同。其中具有代表性的观点包括如下几种：

第一种观点是隔离犯说。刑法学家张明楷教授认为，对于伤害胎儿的违法行为，由于不具有伤害“人”的生命或者健康法益的现实紧迫性，因此可以被看作一种预备行为，当胎儿出生以后，这种危险性已经现实存在，同时，作为犯罪对象意义上的人也已经存在，也就满足了故意伤害罪的全部要件[2]。这种观点以隔离犯理论解释伤害胎儿的违法行为具有一定的理论依据，但这种理论是否完全契合此类行为尚待进一步的论证。隔离犯理论主要解决的问题是着手的认定，以及由此引发的未遂和预备的区分问题，而伤害胎儿的行为归根结底还是困扰于犯罪对象如何解释，两者在刑法理论领域并不存在明显的交集。“犯罪的着手是指，犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”[3]，而将伤害行为的着手解释为胎儿的出生过于牵强，尽管解决了伤害对象的存在问题，但在实质上过于延迟了伤害行为的存在时间。从自然意义上来说，伤害行为应当是在胎儿出生前完成的，至于是否产生了现实的损害结果并不影响伤害行为本身的性质，也就是说，不能因为尚未产生或者发现对法益的现实威胁就将已经完成的伤害行为界定为一种预备行为，更不能在伤害行为结束以后又认定胎儿的出生为一种着手。这种观点显然违背了刑法理论对犯罪阶段进行分析的一般逻辑顺序。张教授尽管没有将胎儿解释为人，但却对危害行为作了不合理的解读，看似遵循了罪刑法定原则，实则依然没有妥善处理上述原则与刑法解释的合理关系。

第二种观点是由隔离犯说引出的不作为犯说。这种观点主张，对于伤害胎儿的行为，应当采纳张明楷教授的隔离犯观点，但仅仅处罚伤害胎儿以后、拒不履行救助义务最终导致严重后果发生的行为。对于行为人已经尽力救助胎儿却仍然没有避免损害发生的情形，应当按照民事责任处理比较妥当[4]。这种观点看似符合情理，实则没有弄清不作为犯的基本原理。伤害胎儿的行为如果被认定为先前行为，那么，这种行为一旦构成犯罪，就不会再次产生不作为义务，除非两者侵犯的不是同一客体。也就是说，行为人伤害胎儿以后并未产生救助胎儿的作为义务，如果行为人事后积极采取补救措施避免危害结果发生，可以作为从轻的量刑情节加以考虑，并不是不作为犯罪处理的充足依据。正如行为人开枪射击仇人以后，也未产生救助被害人的作为义务，否则，实施一个行为将会导致两个独立的犯罪是不合理的。因此，这种观点也不能说明处罚伤害胎儿行为的合理性。

第三种观点也是针对第一种观点所提出的学说，该学者认为伤害胎儿的行为侵犯的是夫妻的生育权。对胎儿的伤害属于对夫妻生育权的侵犯，按照法益说，是对夫妻一定利益的损害。这种利益是否需要用刑法保护，须由立法者根据社会状况来确定。如果要保护，只能认定为夫妻生育权的侵犯，而不是对出生后“人”的权益的侵犯[5]。这种观点并没有解决对于伤害胎儿的行为该如何定罪的问题，似乎只是为我们提供了一种新的刑法法益。但至少就现行刑事立法来看，并没有直接保护夫妻生育权的罪名，也就是说，从该学者得出的结论可知伤害胎儿的行为不宜按照刑事犯罪处理。笔者认为，这种无罪论的观点过于草率，也与现实的司法实践不符，不利于充分保护胎儿的合法权益，持类似观点的学者并没有认真分析伤害胎儿行为与特定罪名的关系，简单得出不是犯罪的结论有违常理。

第四种观点从故意伤害罪的刑法法益出发，以刑法解释作为基本的解决路径，从而得出伤害胎儿的行为符合故意伤害罪的结论。目前，该说占据了有力地位。例如有学者认为，伤害胎儿的行为是对孕妇和胎儿这个整体进行的伤害，不宜孤立地看待，在判断伤害结果时，应当同时考察孕妇和出生后的婴儿，只要有一方受到损害，就应当承认伤害结果的现实存在[6]。又如，陈洪兵教授认为“凡是违背妇女意愿伤害胎儿（未导致孕妇死亡），致胎儿在母体内死亡，或者在母体遭受重大伤害但经过治疗没有留下后遗症的，以及在母体遭受伤害留下后遗症以至于出生后不久死亡或者形成严重精神病、严重残疾等严重疾患的，都是对母体健康生育机能的侵害，故意为之的，构成故意伤害罪，过失为之的，如交通肇事，构成过失致人重伤罪（或者交通肇事等事故犯罪）”[1]。笔者也赞同这种观点，但上述论说仅从法益角度进行了说明，未就伤害胎儿行为的特定情形是否完全符合故意伤害罪的构成要件进行充分论证，稍显不足，就此本文将作更进一步的探讨。

最后一种观点认为，尽管将伤害胎儿的行为作为故意伤害罪处罚具有一定的合理性，但从行为本质和行为人主观故意的内容来看，该行为并不具有完全的构成要件符合性。而最为妥当的路径应是，借鉴国外的相关刑事立法，设置独立的罪名，予以犯罪化[7]。其实从目前对伤害胎儿行为性质的诸多理论争议来看，最终的结果极有可能是在立法上将此类行为予以明确规定，否则将会很难结束这场争论。但我们必须认识到，对于伤害胎儿的行为如果不做犯罪处理，仅以民事侵权追究当事人的法律责任很难称得上是一个公平正义的处理方式。现实存在的问题是，伤害胎儿的行为是否构成犯罪？对此我们必须做出明确的回答。如果我们直观的感受是应当作为犯罪处理，就必须认真分析此类行为是否契合特定罪名的犯罪构成。当然，笔者也并非将严重的社会危害性作为入罪的唯一条件，先将此类行为作为犯罪看待，再去寻找合适的罪名，这种思路直接违背了罪刑法定原则，是以往的有罪推定错误观念的理论表现。在此问题上，必须通过合理的刑法解释寻求充足的理论依据作为支撑，否则，我们也只能承认现行刑法存在重大的立法漏洞，将此类行为作无罪处理。

二、伤害胎儿行为所侵犯的法益

对于胎儿的伤害行为，如果可以按照犯罪处理，必须先要论证该类行为是否严重侵犯了刑法保护的特定利益，也即法益。“但是，刑法只在少数情况下才对一种法益进行无限制的保护，也就是说，无论何种形式的侵犯，都为刑法所禁止，譬如生命、健康等”[8]。那么，对于胎儿的伤害是否可以被认定为侵犯了特定主体的生命权或者健康权？

我国立法直接对胎儿的权利做出规定的是《继承法》第28条，主要内容为：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”由此可见，我国立法对胎儿的预期继承权益是给予充分保护的，这种权益仅仅是一种财产上的利益，与之相比，胎儿的预期生命利益或者健康利益孰轻孰重非常明显。但该条规定与“胎儿是否是人”的结论并没有直接关系，笔者赞同有关民法学者对于该条款的如下解读：“依据民法通则之规定，胎儿不具有民事权利能力，不得为民事关系之主体。为保护其将来出生后的利益，设有特殊规定。”[9]因此，这一特殊规定并没有颠覆“人之存在始于出生”的立法原则，其只是对于特殊情况给予特殊对待的典型条款，是贯彻法律人道主义的积极表现。同理，刑法秉承了民法理论对人的起始与终止时期的界定标准，在立法体系和理论通说上保持了一致性。

我国刑法确立了罪刑法定原则以后，与之相悖的类推解释也就不再适用了。因此，将胎儿解释为人，以故意杀人罪或者故意伤害罪对相关违法行为进行规制违背了刑法的基本原则，这也是刑法理论界的一致看法①。关于生命的起始标准，尽管存在学说上的诸多争议，但目前通说认为，人的生命应当起始于胎儿脱离母体后，以开始独立呼吸作为基本依据[10]。由此，胎儿（至少在刑事立法上）是不可能作为法律意义的“人”而享有各种权利的。这一立场也为世界各国的刑事立法所普遍认可，除非法律上有明示，否则胎儿不应当被视作自然人。但是，一些国家在此基础之上，并没有忽视对于胎儿权利的积极保护，而是规定了各种类型的堕胎罪，如日本、德国等[11]。对此，是否需要借鉴外国立法经验规定堕胎罪笔者认为尚需从长计议，但从现行刑事立法的体系解释来看，以胎儿为行为对象从而对相关伤害行为定罪量刑似乎是行不通的。与此同时，我国刑法也未规定以胎儿作为犯罪对象的罪名或者刑法条文，从而彻底否定了胎儿作为权利主体在刑法法益上可能的独立地位。

如果胎儿本身不能作为法律主体享有各种权利，那么，也就只有从孕妇的角度探讨保护胎儿生命及健康利益的合法性了。对此，我们必须首先弄清孕妇与胎儿之间的关系问题。因为在许多规定堕胎罪的国家，是将胎儿作为独立于孕妇的法律主体加以保护的，否则就无法处罚基于自愿性质的堕胎行为。这一观念也是导致目前我国对故意伤害胎儿的行为如何进行刑法定性存在争议的关键。因为如果我们也在立法理念上认为胎儿是与孕妇相互独立的两个法律主体，那么也就必须承认，不仅第三者不能侵犯胎儿的生命、健康权益，即便是孕妇自身对胎儿的伤害行为也必须受到法律的严惩。但基于我国的现实国情和立法现状分析，结论显然不是这样的。“由于我国实行的是严格控制人口数量的计划生育的基本国策，在法律上也只是禁止选择性别的人工终止妊娠行为，并没有像多数西方国家那样全面禁止堕胎”[12]。从长期的立法展望来看，笔者认为在较长时期内通过立法全面禁止堕胎甚或规定堕胎罪皆是不切实际的。这不仅与我国的具体国情紧密相关，同时也必须考虑一般国民对于该问题的普遍认识。从普通老百姓的角度出发，如果我们不考虑国家的计划生育政策，人们应当认为生与不生孩子是夫妻之间的事情——甚至可以说是妻子个人的事情——孕妇既然为了生育忍受了极大的生理和心理上的痛苦和压力，就有权利决定是否让自己的孩子来到这个世界。国家可以积极鼓励人们生育子女，但不能采取强制性的手段要求人们必须去承受由生育带来的种种困扰和不利。当然，这是最为理想的状态。实际上“是否处罚侵害胎儿生命的堕胎行为，与宗教背景、人口政策等有密切的联系”[13]。我国长期实行的计划生育政策已经使人们形成了一定的惯性思维，不仅孕妇个人基于自愿的堕胎行为得到了认可，甚至某些国家机关为了严格执行人口控制指标对计划外怀孕的妇女采取的强制引产措施也没有得到法律应有的制裁。对于前者，人们认为这应当属于个人的隐私，属于一种生育权的处分，法律不宜过多干涉；对于后者，尽管违法者是孕妇，但直接接受处罚的却是胎儿，这也说明人们并没有认真区分孕妇和胎儿之间的合理界限。总而言之，这些观念都在一定程度上说明了人们是将孕妇和胎儿作为整体来加以看待的，并且更为注重孕妇作为胎儿的存在基础的这一方面，而非认真区分胎儿和孕妇之间的界限。

上述结论只是从社会意义上探讨了孕妇和胎儿的关系问题，并且得出了在我国当前阶段是将孕妇和胎儿一体看待的结论。那么，如果从自然意义上分析两者之间的关系，是否也能得出如上结论？笔者认为亦是如此。孕妇意指怀孕的妇女，作为人类社会的身份之一，其特殊性在于身体内正孕育另一个生命。这一过程始终都以处于母体内部、胎儿和母体相连接作为必要的条件。如果说在此之前的胎儿具有一定的独立性，也是一种并不完整的独立，是以依附母体为其生存、发育之必要环境的。就独立性和依附性两者何为胎儿的根本性质问题，笔者认为更应强调胎儿依附性的一面，因为这一特性决定了胎儿的基本属性。其一，胎儿的依附性是无条件的。在整个妊娠过程中，胎儿必须通过吸收母体的营养来维持自身的发育，其间不可能出现停歇或者中断的情形，在此过程中，孕妇身体的生理变化很有可能会直接影响到胎儿的身体发育，而胎儿的健康状况是否良好也会严重影响到母亲的身体健康和精神状态；其二，胎儿的独立性是一种预期可能性。孕妇最终是否能够顺利生产依赖于多方面的条件，在此之前，我们不能当然地将胎儿作为独立的人来对待。即便这种可能性在当代社会被大大提高了，也无法达到必然的程度，对于孕妇和胎儿来说，依然存在各种不可预测的风险。当然，胎儿处于母体内部也在一定意义上可以说是独立的，但这种独立的程度就更加微弱了，根本无法和前面所谈到的依附性相提并论。总而言之，胎儿从根本上来说仍是作为母体的一部分而存在的，在自然意义上不是独立的个体。

对于将胎儿作为母体的一部分来看待的观点主要存在以下两方面的质疑：第一，既然胎儿是母体的一部分，那么自愿堕胎的行为就是一种自伤行为，为什么有的国家还会规定堕胎罪？第二，有些行为对母体无伤害但却导致胎儿受到伤害，例如使孕妇服用某种药物，对孕妇身体健康无多大影响，甚至可以治疗其某种疾病，但却导致胎儿死亡或者畸形[14]。这两个问题也是一些学者之所以会否定伤害胎儿的行为构成故意伤害罪的主要理由。但笔者认为上述说法并不合理：对于第一个问题，上文中已经明确，有关于是否处罚堕胎行为的依据往往与特定国家的基本国情密切相关，基于该国的人口状况从而会衍生出相应的刑事举措，并无普遍的规律可言。惩罚堕胎的行为要么是基于鼓励生育的人口政策，要么是源于特定的宗教信仰，并非一概认为应当在立法上将胎儿作为独立的个体加以对待。况且，世界上严格禁止堕胎的国家毕竟还是少数，多数国家对于孕妇自愿的堕胎行为仍然持的是一种较为宽松的态度，恰恰说明了胎儿作为母体一部分的附属性。因此，处罚堕胎行为并不意味着必须将胎儿和母体在立法上分别对待，这只是一种根据具体国情实施的保护胎儿的相应立法措施而已。对于第二个问题，笔者也认为其论点是有问题的。假使我们认为胎儿和母体是两个个体，导致胎儿死亡或者畸形的行为是有可能不伤害母体的；反之，我们如果基于胎儿和母体是同一整体的立场，就会发现事实上并不存在导致胎儿严重伤害的行为却没有伤害到母体，因为此种伤害胎儿的行为完全可以被视作是一种伤害母体的行为，两者根本没有清楚的界限。在我们不采取上述任何一种预设的前提下，那么伤害胎儿的行为也会当然地被看作是一种对母体的侵害，这一点是毋庸置疑的。健康的孕妇不仅是指母体自身身体状况良好，也包括胎儿的生长发育没有受到任何影响，如果说胎儿在孕育期间受到了伤害，我们肯定不会认为孕妇是健康的，这是非常浅显的道理。基于此，笔者并不认为存在只伤害胎儿而不伤害孕妇的可能性。特定情况下，孕妇为治疗疾病而服用有可能伤害胎儿的药物是一种自伤行为，不具有处罚的期待可能性，这也恰恰说明了胎儿只是作为孕妇身体的一部分而存在的。

既然胎儿应当作为母体的一部分来看待，那么伤害胎儿的行为就可以被评价为对母体的故意伤害罪，侵犯了母体的健康法益。关于故意伤害罪的法益有“身体完整性说”“生理机能说”以及“折衷说”三种观点，通说认为，无论是身体的外部完整性还是特定器官的生理机能都是故意伤害罪的保护法益，也即采取折衷的观点[15]。妇女的生育机能主要是指孕育健康胎儿并使之脱离母体、独立成人的生理功能，除非受到外部因素的影响，否则这一过程是能够顺利完成的。这种不良影响除了身体自身的健康原因以及客观医疗条件以外，当然也包括他人对孕妇实施的违法侵害行为。如果第三者以违法行为伤害孕妇并导致胎儿的健康受到影响，其本质上就是一种伤害孕妇正常生理机能的行为。“孕妇腹中的胎儿通过脐带与孕妇连接，胎儿在隔断脐带，可以自主独立呼吸之前，应被视为妇女身体的一部分。任何对胎儿的伤害都属于对妇女的伤害。因为，任何对胎儿的伤害都是对妇女生育健康婴儿这种生理机能的损害。因此，不论是行为通过伤害孕妇致使胎儿受损，还是所谓的‘没有通过伤害孕妇而伤害胎儿（流产后或者婴儿出生后孕妇生理机能正常）’，只要有损胎儿健康的行为，都是对孕妇身体生理机能的损害。胎儿的损害程度表明了对孕妇生理机能损害的程度”[16]。对此，也有相关的法律规定予以佐证，例如我国《人体重伤鉴定标准》第78条将“孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染”认定为重伤，《人体轻伤鉴定标准》第42条将“损伤之孕妇难免流产”认定为构成轻伤，这些都说明了胎儿受到伤害是对孕妇健康法益的严重侵害。“法益就是刑法规范所追求的目的”[17]。身体健康是故意伤害罪所侵犯的法益，而维护人的身体健康也就是处罚伤害行为的刑法规范所追求的目的。由此看来，将伤害胎儿的行为按照故意伤害罪处罚有着立法上的依据。

三、伤害胎儿行为与故意伤害罪的关系

多数学者将问题的讨论集中在伤害胎儿属于侵犯刑法法益的行为这一结论上，并没有继续深入探讨此类行为与我国刑法规定的具体伤害罪之间的构成要件符合性问题，这显然是不足的。在此，本文将就实践中可能发生的故意伤害胎儿的行为类型与故意伤害罪之间的契合关系作更进一步的研究。

（一）主观方面

在这个方面我们需要讨论的第一个问题是，是否要求行为人明知被伤害对象为孕妇？也即，在行为人确实不知道自己的伤害行为有可能导致胎儿健康受到严重影响的前提下，造成了严重的危害结果，应当认定其构成故意伤害罪还是过失致人重伤罪？对此，笔者认为不应一概而论。多数孕妇具有较为明显的生理特征，即使行为人以并不知对方为孕妇作为减轻处罚的理由，也不应当对此不加辨别地予以采纳。作为具有刑事责任能力的人，基本都是了解这一常识的，只要通过客观事实证明行为人能够意识到被害人是孕妇，就不宜按照过失犯罪处理。也就是说，伤害胎儿的行为构成故意伤害罪并不要求行为人对侵害对象是孕妇具有确定性的明知，只要具有这种认识的可能性，从而实施了加害行为，在定罪上就达到了主客观方面的一致性。反之，我们也必须承认，妊娠早期孕妇的生理特征并不是特别明显，除非行为人明确知道，否则通过外部特征的判断很难区分一般的妇女和孕妇有何不同。此种情形之下，我们必须认真区分行为人主观方面的故意内容：如果行为人仅仅是出于一般的殴打目的对被害人实施侵害，最终导致孕妇重伤的结果，由于主观方面没有伤害的目的，因此只能按照过失致人重伤罪处理；如果行为人主观方面具有伤害的目的，客观上实施的是损害他人肢体、器官、组织完整和正常机能的行为，即便其并不明知被害人怀孕，一旦造成“早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染”等情形，也必须按照故意伤害致人重伤处理。另外，笔者需要强调的一点是，伤害胎儿是对母体的健康损害结果之一，不宜按照从重的量刑情节加以考虑，而是应当直接认定为对母体的重伤或者轻伤结果。当然，如果除此以外还给被害人造成了其他的危害结果，则需要在量刑上考虑从重处罚。

主观方面需要探讨的第二个问题是，行为人以伤害胎儿的故意对孕妇实施侵害行为，是否仍然构成对母体的故意伤害罪？对此笔者的回答依然是肯定的。本文的基本立足点是母体和胎儿属于同一整体，且故意伤害罪在主观上只要求存在伤害的故意即可，无论行为人是以伤害母体为目的，还是仅仅追求伤害胎儿的危害结果，在客观上都必然对孕妇实施加害行为，作为介质，母体的身体健康是刑法保护的现实法益，即便行为人明确以胎儿作为侵害目标，在伤害胎儿犯罪得到立法认可之前，仍只能评价为故意伤害的犯罪行为。现行刑法将对胎儿的保护附着在母体健康法益保护的内容之中是笔者所持的基本立场，因此，在具体行为的定罪问题上并无必要区分是针对胎儿还是针对母体的犯罪，应当一律归结为后者。

（二）客观方面

针对伤害胎儿的行为，如何认定危害行为的性质并不困难，常见的例如暴力攻击、喂食有害药物、强制引产等等，都属于故意伤害罪的行为方式，在这一点上并无疑义。问题的关键在于，我们应当如何认定本罪的伤害结果？尤其是当胎儿脱离母体以后如何将存在于胎儿（准确地说是“人”）的损害评价为对母体的伤害？

上文所讲到的《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》中涉及的有关于伤害胎儿的条款，多是从孕妇的角度界定危害结果的严重程度，这些结果往往与实行行为伴随而生，并不存在较长的时间间隔，行为与结果之间的因果关系也比较容易判定。但除此以外，伤害胎儿的行为也有可能并未立即产生可供评价的损害结果，而是在胎儿出生以后或者更长一段时间内，由于先前的危害行为所引发的损害结果才得以显现。此时，胎儿已经独立成人，与母体彻底分离，作用于母体的危害行为在其子女身上产生了危害结果，又该如何认定故意伤害罪的成立？但正如本文第一部分所述，对于这种观点笔者不敢苟同，尤其是将伤害行为视为一种预备行为，将胎儿的出生看作是一种着手，着实难以理解。具体理由上文中已做说明，恕不赘述。除此以外，学者们多是从否定伤害胎儿的行为构成故意伤害罪来回答这一问题的，同时，也往往会提出“杀害胎儿罪”②或者“故意伤害胎儿罪”③的立法建议。

从本文的立场出发，由于胎儿出生以后行为人并未实施针对新生个体的伤害行为，因此，试图从行为人与排出母体的胎儿之间认定刑法意义上的因果关系非常困难，只能回归行为人与伤害行为的直接承受者也即母体之间去寻求归责的依据。至此，剩余的问题也就是为什么我们可以将发生在第三者（出生后的胎儿）身上的损害结果评价为对母体的伤害？笔者认为，即便在胎儿脱离母体之后危害结果才得以发生，只要具有科学依据证明这一结果与危害行为之间具有刑法上之因果关系，仍然可以将其认定为对母体本身的故意伤害罪。

对此，我们必须先要证明有危害结果的存在。我国刑法保护胎儿的权益是通过对母体的健康法益的保护来实现的，因此，无论以何种方式对胎儿施加的伤害，都可以被认定为对母体的伤害。至于伤害结果在何时发生，并不影响犯罪的成立，正如甲给乙喂食慢性毒药，在较长时间过后才发生了被害人死亡的结果，但仍需对甲按照故意杀人罪处理。其实，危害行为一旦实施完毕，危害结果是否发生已经没有疑义，只是何时发现危害结果仍是不可预测的。危害行为发生之时，胎儿是作为母体的一部分受到伤害的，此时，故意伤害罪的全部要件已经具备，只是在危害结果尚不明确之时依旧缺乏处罚的根据。“因此，在行为人着手对孕妇及胎儿实行伤害行为之后，权衡是否有人受到了伤害（危害结果）时，仍然应当把孕妇与胎儿（此时已出生）作为一个整体来看待。在判断伤害结果时，应当同时考察孕妇与出生后的婴儿，只要有一方受到损害，就应当承认伤害结果的现实存在”[6]。此种情况下，我们是以出生后的婴儿发生了损害结果倒推其作为胎儿之时已经受到了严重的侵害，不然无法解释在没有危害行为的情形下却发生了危害结果这一客观事实。尽管《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》中并无胎儿出生以后身体健康受损应如何认定的内容，但可以参照相关规定做出判断，并不存在结果认定上无法逾越的障碍。日本的刑法判例尽管对此类问题也主张有罪的观点，并以出生后的人作为犯罪客体，且获得了少数学者的支持，但多数人依然认为，否定针对人的犯罪的观点更为妥当，只是否定论在如何解决上述问题上仍是困难重重[18]。笔者也不赞同将伤害胎儿的行为认定为针对出生后的人的故意伤害罪，主张在现有立法之下，将出生后胎儿的健康受损解释为针对母体的伤害结果仍是唯一现实且合理的途径。

接下来，我们还须界定危害行为与危害结果之间的因果关系。从刑法的因果关系认定来看，行为人是否应当对发生的特定危害结果负有刑事责任，不仅要求其实施了相应的危害行为，还必须证明危害行为与结果之间具有刑法上的因果关系，这是对其追究刑事责任的重要依据。在多数情况下，两者之间的因果关系判断并不复杂，但就伤害胎儿行为的违法案件来说，是否会因为胎儿的出生导致因果关系中断却是值得思考的问题。介入因素是否会中断前行为与最终结果之间的因果关系，主要是看该因素是否满足异常性或者说不可预见性的基本特征，“根据法律精神和公正观念的要求，如果介入行为是完全正常的社会行为，甚至是有意义的行为，一般就不否定前行为与后结果之间的因果关系”[19]。因此，尽管介入了胎儿出生这一因素，并未因此中断针对胎儿的伤害行为与出生后人的生命或者健康受损这一结果之间的因果联系。因为胎儿出生这一事件在通常观念上并不具有充足的异常性条件，也未对出生后的胎儿健康受损产生实质意义上的影响，将其作为阻断因果关系的介质并不具备充足的理由。所以，笔者认为只要能够证明排除体外的胎儿健康受损与先前的伤害母体行为具有医学上的关联，就应当认定故意伤害罪的成立。即便胎儿出生后死亡，也不宜按照故意杀人罪处理，还是应当作为针对母体的故意伤害罪对行为人定罪量刑。由此，将伤害胎儿的行为按照故意伤害罪处理在犯罪的客观方面上也是没有问题的。

注释：

①近来也有学者主张应当将部分“强制引产”的违法行为按照故意杀人罪论处，但其理由并不充足，也未论证胎儿作为法律主体有可能引发的一系列立法问题，因此并未获得较多支持和认可。参见周详《胎儿“生命权”的确认与刑法保护》，《法学》2012年第8期第51-60页。

②参见王朝福、银德辉《故意杀害胎儿行为的刑法构思》，《邵阳学院学报》2009年第3期第37-40页。

③马曼《伤害胎儿行为刑事处理问题研究》，《河海大学学报》（哲学社会科学版）2009年第1期第49-52页。

参考文献：

[1]陈洪兵.致胎儿死伤的刑法评价[J].北方法学，2012（4）:67-75.

[2]张明楷.故意伤害罪探疑[J].中国法学，2001（3）:117-131.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：439.

[4]秦琨.故意伤害胎儿行为简析——以隔离犯中的不作为理论为视角[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011（4）:45-47.

[5]胡宇鹏.伤害胎儿是侵犯生育权的行为——兼与张明楷先生商榷[J].法学，2002（3）：26-34.

[6]王雨田.刑法解释论上对伤害“胎儿”行为的探讨[J].华中科技大学学报：社会科学版，2004（3）：30-33.

[7]朱本欣.论胎儿生命利益的刑法保护[J].河北法学，2008（4）:121-124.

[8]李海东.刑法原理入门：犯罪论基础[M].北京：法律出版社，1998:16.

[9]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：91.

[10]高铭暄，马克昌.刑法学：第三版[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007:517.

[11]冯军.刑法问题的规范理解[M].北京：北京大学出版社，2009：390.

[12]周详.胎儿“生命权”的确认与刑法保护[J].法学，2012（8）：51-60.

[13]西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥，王昭武，译.武汉：武汉大学出版社，2005:14.

[14]刘明祥.伤害胎儿行为之定性探究[J].法商研究，2006（5）:29-33.

[15]王作富.刑法分则实务研究[M].北京：中国方正出版社，2007：869.

[16]田坤.论故意伤害胎儿行为的刑法性质[J].湖北警官学院学报，2009（3）：24-28.

[17]丁后盾.刑法法益原理[M].北京：中国方正出版社，1999：133.

[18]山口厚.刑法各论：第2版[M].王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2011：27-29.

[19]张绍谦.论刑法因果关系的介入和中断[J].郑州大学学报：哲学社会科学版，1999（5）：66-70.

（责任编辑：刘英玲）

The Behavior of Fetal Harm shall
Constitute the Crime of Intentional Injury

CHEN Ye
（School of Law, Tibet University for Nationalities, Xianyang 712082, China）

Abstract：There are debates on how to define fetal harm in the field of criminal theory. In my opinion, the view of fetal harm constituting the crime of intentional injury is reasonable. According to the criminal legislation, regarding fetus as human violates the principle of legality, so we can only take the legitimate rights and interests of fetus health as the health rights of the mother to be protected. Otherwise, illegal acts against the fetus will be difficult to get a fair deal. This interpretation is also in line with the crime of intentional injury crime: In the subjective aspect, behavior person need not to know that the victim was pregnant, and need not to take the fetus as the purpose of crime; in the objective aspect, even if the fetus’health is damaged after birth, it still can be evaluated as a result of maternal injury.

Key words：fetus; intentional injury crime; the interest of criminal law

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1674-9014（2015）03-0043-07

收稿日期：2015-03-18

作者简介：陈烨，男，河北沧州人，西藏民族大学法学院讲师，博士，国家民委人文社会科学重点研究基地“西藏社会和谐稳定与法治建设重点研究基地”成员，研究方向为中国刑法学。