改编权侵权判定

贾小龙（兰州理工大学法学院，甘肃兰州730050）

改编权侵权判定

贾小龙
（兰州理工大学法学院，甘肃兰州730050）

摘要：作品改编权保护既涉及著作权人利益，也与他人再创作自由相关。我国著作权法对改编权的规定比较抽象，难以为改编权侵权判定提供明确指导。在具体案件中，法院先后采用了两种具有不同侧重点的判定方法，即侧重于对改编权进行文义解释和侧重于在后作品是否构成改编作品。为统一裁判标准，著作权立法应在借鉴域外立法和总结国内司法审判经验的基础上，通过在《著作权法》中规定改编作品及其构成条件来间接细化改编权侵权判定标准。这样，才能使我国改编作品保护制度更为系统，从而在具体规范层面更好地体现著作权法促进文化繁荣之立法宗旨。

关键词：改编权；改编作品；独创性；创作自由

尽管我国著作权法对著作权人享有的改编权进行了定义，即改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，但从义务人角度看，利用已有作品创作新作品何时侵犯改编权、何时不侵权并不能从该定义中得到明确回答。同时，尽管我国理论界和实务界已经普遍接受了实质性相似侵权标准，但我国著作权立法对此并未明确规定，一些涉及改编权保护的裁判也表明，司法实务界对此标准的认知也不甚统一。而且，改编权的保护不仅关涉著作权人私人利益，更与他人未来再创作自由紧密相关。因而，探讨改编权保护，特别是改编权侵权判定问题，具有重要的理论和实践意义。

一、立法和司法中的改编权侵权判定

（一）改编权侵权判定规则的立法推演

《著作权法》有关作品改编的规定散见于不同条文之中，形成了两个表面上相对独立的制度。一是作品改编权及其保护制度，主要由《著作权法》第10条第1款第（十四）项规定和第47条第1款第（六）项的规定组成。二是改编作品的著作权归属和使用许可制度，主要涉及《著作权法》第12条、第35条、第37条的规定。

不难看出，这两套制度的相对独立源自于规范形成的出发点有所不同：前者侧重于原作品改编权的保护；后者旨在规范改编作品——一种特殊的、与新作品有关的利益分配，并非直接、单纯针对改编权。表面上看来，此二者中唯有前者与改编权侵权判定有关。由此，改编权侵权判定，似乎仅与前者有关。换言之，在改编权侵权判定中，理当径直依照前者断案。但实际上，从《著作权法》关于改编作品的规定中，也可推演出判定改编权侵权的依据。因为，只要已经存在或形成改编作品，就必然意味着行使了改编权。因而，只要未经著作权人许可，改变已有作品并在此基础上创作出具有独创性的新作品构成了改编作品，就会产生对改编权之侵犯。

上述两种判定规则的具体要求也有所不同。按照第一种思路，则在改编权侵权判定中需要回答如下三个问题：何为“改变作品”？何为“独创性的新作品”？此“新作品”与“原作品”有何关系？显然，它们是不易明辨和回答的。而按照第二种思路，则是否侵犯了改编权等同于是否未经著作权人许可而形成了改编作品。利用了已有作品但却未形成改编作品的情形包括新创作没有独创性和新作品具有独创性但却并非改编作品两种情形。就前者而言，可以被侵犯作品复制权、修改权的规范所包容；而就后者来说，则完全不存在侵权的问题。据此，按照第二种思路，事实上改编权是否遭到了侵犯的核心在于是否构成了改编作品。但问题在于，现行立法并未直接、具体指明改编作品的构成条件。当然，这是与著作权法在享有著作权保护的作品构成上采用了抽象的立法技术相一致的。现行《著作权法》只是通过限定作品领域和列举作品类型完成了对作品的界定，《著作权法实施条例》又从概括或抽象意义上对作品进行了定义，即作品是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因而，关于改编作品的构成，应当综合前述规定来加以确定。

（二）司法实务中判定改编权侵权的主要做法

十余年来，司法实务界已审理了多起涉及改编权侵权的案件。在较早的裁判中，法院多是从对改编权定义的文义解释出发来判定在后作品是否侵犯了在先作品改编权。如在高等教育出版社诉机械工业出版社侵犯专有出版权、改编权、版式设计权、不正当竞争纠纷一案中，尽管被告所出版作品完整引用了原告出版作品中的部分内容，但法院指出，改编权定义中的“改编作品，应当是对作品本身内容进行修改、变化”。对作品的部分内容或全部内容完整引用，再独立创作出新的作品的行为，不属于“改编作品”①。在吴越诉北京青年报社、德国大众汽车公司等侵犯著作权纠纷一案中，法院指出，“所谓改编作品，一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改变成另一种类型。”该法院认为，涉案平面广告与原告广告创意文稿的内容具有不同的表现形式，因而被告作品与原告作品之间不存在改编关系②。

在新近的两起案件中，法院的说理不再局限于引用或过分倚重于改编权定义的文义本身，而是通过界定和分析改编作品构成来认定是否侵犯了原作改编权的问题。如在上海华某文化艺术有限公司诉上海某剧院、罗怀某、陈某宇侵害作品改编权纠纷一案中，两审法院均指出，改编作品必须具有独创性，且与在先作品必须具有表达上的实质相似。在基本表达是否构成实质相似的辨别中，采用了“三步判断法”：第一步，在相似成分中剔除在先作品中的思想部分；第二步，在相似表达中剔除在先作品的非独创性表达；第三步，比较独创性表达在涉案作品中是否构成实质性相似。而在独创性表达的实质性相似判定中，“应综合考虑两部作品在整体印象方面是否相似、在后作品是否借鉴使用了在先作品的核心内容等因素”[1]。

在某广公司诉劳某公司等侵犯著作权纠纷一案中，主要争议焦点是涉案电影《某某曝光》是否侵犯了某广公司对涉案小说《某某似水年华》的改编权。法院在裁判中同样以涉案电影是否构成改编作品为基本出发点，并指出对于采用不同表达形式的作品而言，与其相对应的改编作品认定中所考虑的因素也会有所差异3○。该案涉及的作品形式是文学和影视作品，法院主要考虑了涉案的两部作品题材、主题的不同；相同情节在两部作品中具体表达上的差异；系争情节本身在表达上的独创性以及这些情节在各自作品中的地位等。最终得出了尽管涉案电影创作过程中存在借鉴涉案小说部分创意的可能，但就最终作品而言，涉案电影并未使用涉案小说的基本表达，因而不属于演绎作品的结论。当然，在该案中，两审法院的出发点和裁判标准既有相同之处，也有细微差异，其基本思路都是先明确对比对象，然后辨别二者之间的相同或相似性。就对比对象的明确方法而言，两审法院的做法大致是相同的，即：尽管文字表述略有差异，但主要都是运用思想/表达二分法理论明确了判定中的对比对象——涉案作品中有独创性的基本表达。就对比对象的相同或相似性的具体辨别标准来看，两审法院都是从在后作品是否使用了在先作品的基本表达入手，但在具体判定方法上存在明显不同。一审法院认为，只有在先作品和在后作品在基本表达上的相似达到一定程度，且损害权利人的相关权利时，方为侵权。一审法院还考虑了相同或相似表达在两部作品中所占的比例。二审法院则更为明确地强调，与独创性表达的相同或相似相比，在判定是否形成改编作品时，综合判断相关内容在两部完整作品中所占的比例、篇幅及其在结构中的重要性是更为重要的。尽管两审法院的最终裁判是一致的，但二者在是否形成改编作品的出发点和理念上是不同的。一审法院似乎立足于著作权人之作品改编权保护，相应地在判断标准上自然地适用了著作权侵权判定中通行的实质性相似标准④。二审法院则直接着眼于改编作品的形成，同时在更为严格的意义上适用了实质性相似侵权判定标准。事实上，在此案之前，有实务界专家已经就此问题进行过探讨，指出：判断利用在先作品的表达而创作的作品是新作品还是演绎作品的标准应当是“新作中保留原作情节或结构量的多少”以及在先作品中的表达在后来创作作品中所占的比重和地位[2]。

可以说，与前述立法推演一样，在改编权侵权案件中，法院也是先后运用了两种具有不同侧重的判定方法，分别是侧重于从改编权定义入手加以判定和侧重于从是否构成改编作品的角度加以判定。前者多出现在较早的裁判中，后者则为近二三年来的裁判所采用。

二、改编权侵权判定规则应与演绎权保护取向一致

改编权是演绎权的重要内容。历史地看，尽管著作权法对演绎权的保护比复制、出版等权利的保护晚了许多，但演绎权得到保护，同样是著作权法通过给予作者控制作品潜在市场以对作品创作提供必要激励的反映。同时，在学界普遍用“著作权扩张”来描述演绎权获得保护这一现象时，人们更加需要考虑这种扩张是否与符合了著作权制度设计的初衷，或者如何才能防止出现因演绎权保护而妨碍著作权立法目的的实现。简言之，在演绎权保护立法中，著作权人利益保护和给他人再创作自由留下足够空间，是不可偏废的两个方面。

早期立法和司法上的著作权内容要比今天狭窄很多，当然这也是与特定技术条件下所特有的对作品复制本这一关键术语的机械理解相一致的。英国《安妮法》仅规定了作者及其受让人印刷、重印和进口其图书的权利，早期司法中也主张原作的翻译本、节略本不是对原作的重印，而是和原作一样的新作品[3]。美国早期版权立法和实践与英国十分相似。美国首部版权法仅授予作者印刷、重印、出版和出售其地图、海图和书籍的权利，法院也认可了演绎作品（如翻译作品）的独立价值，无视演绎作品对原作潜在市场造成的损害。然而，在19世纪中期Dalyv.Palmer一案中，由于该案所涉及的问题不再是版权作品与被指控侵权的复制件之间的对比，而是涉及戏剧作品的表演权利，因而法院得以不再延循复制件之间的比较这一传统，而是通过比较纸面上与戏剧舞台中情节的相似性来判定是否存在侵权。在该案中，布拉奇福特（Blatchford）法官认为，居于版权经济学之中心的，不是文字上的相似性或不同，而是对于付费观众带来的影响[3]。不久，美国于1870年版权法中首次明确授予作者演绎权（只涉及剧本改编权和翻译权）⑤，后通过1909年、1976年版权法开始全面保护演绎权。

事实上，不论是版权制度的近代立法确立，还是后来演绎权保护得到认可，都可以说是在很大程度上源于为作品创作提供激励的工具主义思想[4]。印刷术的使用催生了空前繁荣和有利可图的图书印刷市场，尽管在导致认可作者就其图书印刷权利的立法创制过程中，受到了复杂的政治、经济等多重因素的综合影响，但不可否认近现代著作权制度的产生具有通过保护作者就其作品使用的排他权以吸引私人投资产出原创性表达的制度初衷。声光电技术的发明带来了作品传播方式的新一轮革命，著作权只控制作品的“纸质”市场的传统做法不再能够有效控制源自于作品的使用而生的全部利益。人们在利用新技术使用他人著作权作品获益的同时能够轻易地避开对著作权作品的再现性复制，从而避开侵犯复制权的责难。由此，传统著作权保护在资源配置方面的优势受到了削弱。为恢复著作权保护在激励原创性表达中的作用，著作权法需要在保护复制权之外创设新的权利，因此，演绎权进入了著作权保护的大舞台。

不难看出，著作权立法的经济学正是通过吸引私人投资以实现原创性表达的产出，其实现路径是授予著作权人排他性权利，以使其能够获得在其原创性表达的复制、表演以及其他特别禁止的使用中所产生之利益。当然，无论是演绎权获得保护之前还是之后，著作权立法经济学的实现路径同时都暗含了著作权所保护投资的上下限：著作权只能及于作者原创的作品，而不能是复制所生；著作权只及于表达，而不及于思想。这一点在美国版权制定法上体现得尤为明显⑥。也正是这一点，使得著作权法在充分保护著作权人利益的同时为在后的再创作自由留下必要的空间。因为复制权的核心在于作品独创性表达的再现，因而在早期复制权版权时期，再创作自由相对是充分的。但在演绎权获得保护时，并非完全对原作表达的再现也被纳入了著作权人的控制之下，如作品的节略、翻译、改编等等。这样，如何为在后创作自由留下足够空间、提供相应激励就成为了立法者需要同时考虑的问题。对此，许多国家著作权法律实践在两个方面进行了回应。首先，普遍认可了演绎者可就演绎作品享有著作权保护，从而为演绎创作本身提供激励。其次，明确思想/表达二分法，并在演绎权侵权判定中采用实质性相似标准。比较而言，后者实际上也可以说是对演绎权保护的限制。申言之，再创作中利用在先作品之思想不属于演绎，因而不构成侵权；即便是利用了在先作品的基本表达，但是否构成演绎作品——侵犯作品演绎权，尚需结合作品形式、演绎方式等进行“整体认定、综合判断”。

三、我国统一改编权侵权判定规则的对策

（一）可能的路径及其利弊分析

著作权法对作品改编的规范既与著作权人权益保护有关，也与他人未来创作自由相关。在各国著作权法上，对作品进行改编的权利属于著作权人专有权的范畴，著作权人既可以自己进行改编，也可许可他人对其作品进行改编。同时，在已有作品上进行新的创作既是著作权法实现促进文化繁荣目的的重要途径，也是创作的基本规定。一如学者所言，在某种程度上，几乎所有作品都来源于已有作品[3]。理论上说，著作权法需要在改编作品（改编权保护）与以已有作品为基础重新创作的作品（未来创作自由）之间划定明确界限，从而在著作权人利益与公共利益方面实现必要的平衡。由于各国著作权法对改编作品的具体规定并不一致⑦，相关学说主要探讨了未经著作权人许可的改编作品是否享有著作权保护的问题⑧，对于改编作品与重新创作作品的界限探讨不多。司法实务中已经多次涉及该问题，尽管不同法院、不同案件的做法并不完全一致，但司法裁判所做出的许多有益推演已经为在立法上明确该问题奠定了基础。为此，应当归纳和总结司法审判经验，并在著作权法上进行必要完善，以统一裁判标准，以便于解决纠纷。

我国是成文法国家，但现行著作权法对改编权保护范围、侵权判定以及改编作品构成的规定比较抽象，难以为案件裁判提供具体指导。因而，有必要在著作权立法上进行细化或进一步明确。具体而言，大体可有三种思路：一是通过明确改编作品的构成，从而间接明确改编权的侵权标准。二是从现有改编权的定义出发，明确其中“改变作品”“独创性的新作品”的所指。三是直接在立法中规定实质性相似标准。应该说，上述思路各有利弊。就第一种而言，能够和改编作品的著作权归属等其他法律规范进行衔接和对应，有利于系统化改编作品的保护制度，更好地体现著作权法促进文化繁荣的宗旨；弊端是，需要从是否构成了改编作品的角度来判定是否侵犯了作品的改编权。就第二种思路而言，其优势在于因为会直接规定改编权侵权判定标准，更加有利于守法和司法活动；弊端则在于在整体上和著作权法的框架与立法思路契合得并不是很好。著作权包含了多项权利内容，整体上看均未明确侵犯具体权利内容的侵权判定标准，因而单独规定改编权（甚至是更广意义上的演绎权）之侵权标准，不但易有“厚此薄彼”之嫌，反而会增添新的混乱；同时，就“独创性的新作品”的界定而言，无法仅仅依赖改编权本身就可实现，因为改编权定义中的“独创性”和《著作权法实施条例》的作品定义中的“独创性”应有相同解释或定义，且后者适用于所有作品类型。就第三种思路而言，虽然看似对症下药，但实则最不易实现，困难在于何为实质性相似、它会不会因为作品形式的不同而有所不同？事实上，在判例法国家学说和立法史上，著作权侵权判定的必要条件——实质性相似的概念是著作权法上最难以捉摸的[5]，这一术语的实际所指仍然是个谜[6]。尽管美国的判例法传统有助于对其在司法上进行明确，但一个多世纪以来，美国法院对此给出了多种界定，具体案件中的适用也不统一，有学者径直指出该标准实际上并未发挥作用[7]。综合起来看，本文更为倾向于采用第一种思路。

（二）规定改编作品及其构成要件，平衡改编权保护中的利益

由上可知，通过明确改编作品的构成要件，并借此间接明确改编权侵权判定标准，既满足了便于司法和统一裁量尺度的需要，又能够较好地体现著作权法鼓励创作的立法目的。在具体做法上，既要考虑《著作权法》整体架构，总结和提炼司法实务对改编作品构成的科学推演，也要吸收各主要国家著作权立法的先进经验。

由我国著作权立法和司法实践可知，构成著作权法上的改编作品，不但要符合“作品”的一般条件，还要符合“改编”作品的特定条件。作为一般条件，主要是指独创性。无论作品形式或类型如何，独创性都是多数国家著作权法上作品获得保护的共同条件。尽管如此，从国外来看，独创性本身并不是一个客观的标准，其内涵是不断变化的，随着起诉到法院的作品类型的不断增多，法院对独创性的内涵相应地不断给予了新的界定[8]。当然，在我国，理论和司法实务中对独创性给予了简单化处理，认为独创性实际上意味着构成作品的表达必须是新的或原创的[9]，“即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品”[10]。作为特定条件，是指利用性，即改编作品必须利用了已有作品。这是区别改编作品与不构成改编的重新创作作品的重要标准。例如，美国国会报告认为，演绎作品是“以某种形式结合了版权作品的一部分”⑨，美国法院也要求侵权作品应当和作为其基础的作品构成实质近似[6]。完全没有利用已有作品的创作，要么与已有作品具有相同的法律地位，要么不能享有著作权保护。尽管我国著作权立法并未直接明确此种利用的具体所指，但立法中对于受保护作品须具备可复制性的要求，事实上将利用限定在了作品的表达之上。因为，通常情况下，思想是不能以有形形式复制的。我国著作权法理论对于思想/表达二分法的普遍认可以及司法裁判中对于这一区分的多次明确运用，实际上与著作权法所规定的受著作权法保护作品须具备可复制性这一要件相一致。而且，鉴于思想/表达二分法的模糊性，在改编作品构成要件上将“利用性”限定在可复制的内容之上，更加具有可操作性。

从各国著作权法的规定来看，有关改编作品的规定模式可分为两种类型：一是不明确将改编（或演绎，下同）作品规定为著作权的客体，典型的如英国。《英国版权法》所规定的“作品种类”未包括改编作品，而是在第16条、第21条规定了对作品改编权之保护，同时，在著作权归属和行使部分中规定改编作品的著作权归属和行使规则。显然，英国和我国现行法的规定模式是相似的。二是明确将改编作品规定为著作权客体的特殊类型。如《美国版权法》虽在第102条版权客体的“一般规定”中也未涉及改编作品，但在第103条规定了版权客体的特殊情形，即“编辑和演绎作品”。同时在第106条还规定了“根据版权作品创作演绎作品”的权利属于版权所有人的专有权利之一。从结构和思路上看，《法国知识产权法典》《日本著作权法》《德国著作权法》的规定和美国做法大体比较接近10○。可见，明确规定改编作品的做法占了主流。

综上，我国《著作权法》可在总则中新增一条，分设两款单独将改编作品作为版权客体加以规定，同时对当前司法实践中有关改编作品的构成和判断方法加以法定化。借此明确以下问题：未利用已有作品者不构成改编作品；仅仅利用了已有作品的思想而未利用表达者也不构成改编作品；而利用了已有作品之表达者是否构成改编作品，则应当在对比有关作品的基础上进行整体认定和综合判断。

注释：

①参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第8895号民事判决书。

②参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第09182号民事判决书。

③参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第01669号民事判决书。

④国内外司法实务中全面的表述是“接触+实质性相似”标准，鉴于本文讨论主题，对“接触”的问题不做探讨，下同。

⑤也有学者主张，演绎权立法保护起源于美国更早的版权立法上对作品部分复制的禁止。参见Kindra Deneau，The HistoricalDevelopmentand Misplaced Justification forthe Derivative W ork Right,B. U.J.Sci.amp; Tech.L.,2013（19）,P.68.

⑥参见美国《版权法》第106条、第102条。

⑦参见郑成思《版权法》（上）第208-209页，中国人民大学出版社2009年版。

⑧近年来发表的主要文章有：邱宁《在合法与非法之间——未经许可创作的演绎作品之著作权辨析》，载《法学杂志》2012年第4期第143-146页；孙玉芸《论非法演绎作品的法律保护》，载《南昌大学学报》（人文社会科学版）2012年第5期第79-83页；陈惠珍《未经许可创作的演绎作品仍受著作权法保护》，载《人民司法》2009年第12期第43-47页等。

⑨参见H.R.Rep.No.94-1476,1976,P.62.

⑩参见《法国知识产权法典》第L.112-2条、L.112-3条、L.122-4条；《日本著作权法》第2条第1款之（十一）、第11条、第27条；《德国著作权法》第2条、第3条、第23条、第24条。

参考文献：

[1]胡震远.改编作品的三步检验法[J].人民司法，2013（8）：49-51.

[2]陈锦川.演绎作品著作权的司法保护[J].人民司法，2009（19）：44-48.

[3]Paul Goldstein. Derivative Rights and Derivative Works in Copyright[J]. J. Copyright Soc'y U.S.A.,1983（30）：209-252.

[4]贾小龙.知识产权侵权与停止侵害[M].北京：知识产权出版社，2014：31-32.

[5]Katherine Lippman. The Beginning of the End: Preliminary Results of an Empirical Study of Copyright Substantial Similarity Opinions in the U.S. Circuit Courts [J]. Mich. St. L. Rev., 2013: 513-565.

[6]Swatee L. Mehta. Tiffany Design, Inc. V. Reno-Tahoe Specialty, Inc.[J]. Berkeley Tech. L.J., 2000（15）：49-65.

[7]Amy B. Cohen. Masking Copyright Decisionmaking: The Meaninglessness of Substantial Similarity [J]. U.C. Davis L. Rev., 1987 (20):719-767.

[8]Steven S. Boyd. Deriving Originality in Derivative Works: Considering the Quantum of Originality Needed to Attain Copyright Protection in a Derivative Work [J]. Santa Clara L. Rev., 2000（40）:325-378.

[9]李明德.知识产权法[M].北京：法律出版社，2008：31.

[10]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2012：47.

（责任编辑：刘英玲）

中图分类号：D923.4

文献标识码：A

文章编号：1674-9014（2015）02-0062-05

收稿日期：2014-12-25

作者简介：贾小龙，男，甘肃靖远人，兰州理工大学法学院讲师，博士，研究方向为知识产权法。