判决前财产没收程序的理论分析与修改建议

金强星，朱玉玲(山东科技大学文法学院，山东青岛266590)



判决前财产没收程序的理论分析与修改建议

金强星，朱玉玲
(山东科技大学文法学院，山东青岛266590)

摘要:2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议颁布了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第2次修正文件，在第5编《特别程序》第3章中新增了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。这是对传统刑事诉讼法理论的突破，也是客观实践的需要。但是新法中还有很多问题需要理论界和实践界进行讨论，比如判决前财产没收程序的适用范围不明确、启动主体范围太窄、救济程序不足、未明确司法机关责任等。有必要进一步弥补法条的不足使其更好地指导司法实践。

关键词:判决;财产没收程序;民事性质

犯罪嫌疑人潜逃、死亡的事件近几年屡见不鲜。贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件不断增加且波及全球，呈现出一种前所未有的处理难度。一些贪官污吏贪污大量的财产之后逃匿国外或者自杀身亡，导致司法程序无法启动或者无法顺利进行。由于可以留下一大笔财产供其家人享用，所以携带大量腐败资金外逃的犯罪嫌疑人、被告人往往铤而走险。这种情况被学者称为“牺牲一个，幸福一家”的腐败怪相。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的设立并不是我国首创，西方法治国家早已通过许多类似的法律或者法规创立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。其立法模式主要有:民事没收模式，如美国国会2000年通过的《民事没收改革法案》;刑事没收模式，如德国《刑事诉讼法》的没收制度;单独立法模式，如新加坡1980年通过的《贪污(利益没收)法》规定的没收制度［1］。

刑事审判分为刑事定罪阶段和刑事量刑阶段，而从理论上来讲，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序是未对犯罪嫌疑人和被告人进行刑事审判的前提下进行的财产没收，性质上是一种“未定罪的特殊程序”，所以有学者就将其称为“判决前的财产没收”(ConfiscationWithoutTrial)［1］。不可否认，“判决前的财产没收程序”纳入刑事诉讼法确实是对传统刑事诉讼法理论与实践的突破，也是一种客观判案执行的实践需要，具有积极的意义，但在很多方面存在瑕疵，比如程序的适用范围不明确、启动主体范围太窄、救济程序不足、未明确司法机关责任等。

一、判决前财产没收程序的不足

(一)程序适用范围不明确

根据刑事诉讼法的规定，判决前财产没收程序适用的罪名为“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”。这两个罪名毫无争议属于重大犯罪案件，应当严惩并适用判决前财产没收程序。但从立法和实践中看，一般所谓的重大犯罪案件通常包含很多其他犯罪比如黑社会性质组织的犯罪、危害国家安全罪等，而此处并没有明确包含这些犯罪，而是一个“等重大犯罪”这一兜底条款作了简单的范围规定。刑事诉讼法司法解释第508条第1款对“重大犯罪案件”进行了相关的界定，主要包括三类:一是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，二是案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，三是其他重大犯罪案件。这是否意味着只要符合司法解释的三条就可以启动判决前财产没收程序呢?另外，判决前的财产没收程序是由中级人民法院管辖的，而刑事诉讼法第20条规定，中级人民法院管辖的一审案件中只有危害国家安全、恐怖活动案件，采取的是列举式，并且没有兜底条款。其次，根据司法解释，省级或者全国范围内有较大影响的案件可启动判决前财产没收程序，而刑事诉讼法规定高级人民法院管辖的第一审刑事案件是全省性的重大刑事案件，最高人民法院管辖的第一审刑事案件是全国性的重大刑事案件。在判决前财产没收程序中也要牵扯到刑事问题，所以根据刑事诉讼法司法解释，这会导致原本归省高院、最高院的案件降至中院审理，合理性值得怀疑。

(二)程序适用的条件太窄

根据刑事诉讼法的规定，启动判决前财产没收程序的条件是犯罪嫌疑人、被告人逃匿且在通缉1年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡。但实践中还有其他的情形，比如犯罪嫌疑人、被告人在实施犯罪行为的时候是完全民事行为能力人，但是在抓捕过程中，变成了精神病人或者植物人，此时犯罪嫌疑人既没有逃匿，也没有死亡，应该怎么处理呢?所以判决前财产没收程序仅限于法条中的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的情形是远远不够的。

(三)启动主体应该多元化

根据刑事诉讼法的规定，审判前财产没收程序可以通过检察院向人民法院提出没收违法所得申请的形式启动，同时公安机关可以通过意见书的形式移送检察院。从法条中可知，启动主体只有人民检察院是唯一主体。这也就是说审判前财产没收程序启动与否全凭检察院自己决定。从现实考虑，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡之后，犯罪嫌疑人、被告人被扣押或冻结的财产处于司法控制之下或者国外，此时权利受到侵害最严重的必然是利害关系人。那么利害关系人是否应该参与其中成为启动主体呢?如果不让利害关系人成为启动主体，只是告知其检察院启动之后，利害关系人能够参与审判，怎么能够真正调动利害关系人的积极性呢?因为犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿往往会留下大笔的财产，同时也往往存在着对这些财产中的一部分享有合法权利的利害关系人，保护他们的合法权益有必要提上日程。从目前的法律规定上来看，利害关系人救济自己权利的方式就是参与审判，根本没有启动权，他们只能向检察机关提出自己的请求，或者向公安机关提出自己的请求，再由公安机关提交到检察机关。不管通过什么方式，只有检察机关认可之后才能顺利启动审判前财产没收程序。假如公安机关、检察机关不接受利害关系人的诉说或者检察机关不向人民法院申请，这个程序是无法启动的。这就给公安机关、检察机关违法长期羁押提供了制度保障，显然是不合理的。当然检察机关在遇到此种情形时一般会依法听取利害关系人的意见，保障他们的权益，但是没有法律约束会给公权力留下滥用的机会，这明显违反了刑事诉讼法的精神。

(四)程序的公告期太长

根据法律规定，判决前的财产没收程序必须要有公告期，期限为6个月。只要有公告期，必然会出现一个问题，这段时间内会发生什么?对于此程序而言判决前犯罪嫌疑人可能已经逃匿1年之久，再加上公告期6个月，也就是一年半的时间。在近550天的时间里，犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属有充足的时间可以对“违法所得及其他涉案财产”进行转移和处理，因此有的学者就提出这个时间太长［2］。笔者较为同意此种观点。在司法实务中，对“违法所得及其他涉案财产”进行转移和处理的问题一直是困扰司法界和实务界的问题。既存在犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属对“违法所得及其他涉案财产”进行转移和处理，同时也存在公安机关、检察机关滥用职权私自处理“违法所得及其他涉案财产”。考虑到公告期就是要起到一个“公示催告”的作用，半年的时间过长。

(五)救济程序存在不足

新刑事诉讼法在救济程序上规定得十分简单，在很多方面存在疏漏。首先，近亲属和利害关系人是否有独立的上诉权问题?刑事诉讼法第216条规定:“被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。”由此可以看出，上诉权的行使受到被告人意见的限制，是一种有条件的上诉权、受限的上诉权。但问题是从判决前财产没收程序看，被告人死亡或者逃匿，近亲属利害关系人难以获得被告人的同意。其次，上诉的时候是否应当采取开庭的形式?刑事诉讼法规定是以不开庭为原则，以开庭审理为例外;而民事诉讼法则是以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外。判决前财产没收程序有别于一般的刑事程序，是不是应该从上诉就采取开庭的形式呢?再次，法律规定对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人以外，应当裁定予以没收;对不属于应当追缴的财产，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。从程序的内容上讲不存在问题，但是在措施的顺序上有一定的问题。因为措施的顺序不仅仅是简单的措施描述，而是存在一定的程序顺序价值的，此价值也应该在程序法中得到重视。例如刑法分则部分刑罚顺序就具有衡量重法轻法的价值。放火罪和故意杀人罪的顶刑都是死刑，如何判断这两个罪哪个是重罪哪个是轻罪呢?根据刑罚排列顺序说，放火罪的刑罚轻重顺序是先轻后重，故意杀人罪的刑罚轻重顺序是先重后轻①放火罪的刑罚轻重排列顺序是:尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在刑罚的选择顺序中是先考虑3年以上10年以下有期徒刑，再考虑10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。故意杀人罪的刑罚轻重顺序是:故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。在刑罚的选择顺序中是先考虑死刑再考虑无期徒刑再考虑10年以上有期徒刑，最后是情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。，故意杀人罪比放火罪重。从这两个罪名的刑罚中可以充分体现出“顺序”的价值。同理，在刑事诉讼法中是否也要体现这种顺序价值呢?

(六)程序未明确司法机关的法律责任

刑事诉讼法是一部限制公权力的法律，保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权更应该是刑事诉讼法发展到高层次之后应该追求的价值，所以在提出解决实际问题的方案时，必须要遵循尊重和保障人权的精神，对公安机关、检察机关进行充分合理的限制。刑事诉讼法总是追求实事求是的观点，在证据的收集等事项上要实事求是。但是，我们不得不考虑一个现实和必然的问题，那就是公安机关和检察机关的工作人员在工作中面临的一个职责问题。公安机关和检察机关的职责就是追究犯罪，将违法犯罪分子绳之以法，同时在实践中他们又面临内部和外部的层层压力，追究犯罪往往成为了一种任务，一种必须在一定期限完成的任务。所以，公安机关和检察机关必然会慢慢倾向于追诉一方，远离犯罪嫌疑人、被告人一方。另外，我国监督体制不完善，滥用扣押、冻结、搜查的情况频繁发生，即使采取了一定的措施，比如人大代表监督、检察机关进行监督检查，但这些监督措施收效不大。公安机关、检察机关在扣押冻结等事项的审查程序上，依旧采取传统的内部行政审查方式。这一方式的存在如果没有强有力的监督和限制，其效果可想而知。

二、判决前财产没收程序的修改建议

笔者认为，为适应判决前财产没收程序的操作需要，要改造刑事附带民事诉讼程序，在刑事诉讼定罪程序下建立相对独立的民事诉讼程序，并将判决前财产没收程序纳入其中。刑事附带民事诉讼程序设立的一个原因就是为了节约司法资源和高效，其实两者本身是两个性质的诉讼程序，而且刑事附带民事诉讼所参照的规则也是民事诉讼的诉讼规则。从法理上来讲，将刑事附带民事诉讼进行分离，是符合刑事诉讼法法理要求的，所以建立相对独立的民事诉讼程序是可行的。

(一)明确程序的适用范围

判决前财产没收程序起源于英国，后来西方法制发达的国家创建、丰富和发展了相应的没收司法程序②判决前财产没收程序起源于英国，英国在1870年确定的“强制征收和剥夺公民权”制度(Statutory forfeiture and attainder)中规定，如果被告人被判处死刑重罪，他的财产将被政府没收不能继承。然后就是2000年美国的《《民事没收改革法案》((Civil Asset Forfeiture Act Of 2000，CAFBA)》，该法案主要针对诈骗和毒品犯罪案件，但是基本上扩大到了适用所有犯罪。到2002年英国的《犯罪所得法》(Proceeds of crime act 2002)已经普遍适用于所有犯罪。。对于判决前财产没收程序的适用，国家和法律持一种“慎重”的态度，比如级别管辖的法院是中级人民法院等，所以在规定此程序的法条中始终保持一种慎重的态度。另外，在实践中立法机关也认识到这一点，为谨慎起见，对“重大犯罪案件”作“等内”解释，除了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪之外，暂不涉及其他重大犯罪案件［3］。如果是这样，此程序的适用范围就很大程度上受到限制，其作用就会大大削弱，因为实际中诈骗等重大犯罪确实存在适用此程序的必要，所以，判决前财产没收程序的适用范围只限制为这两种犯罪是极不合理的。

同时，英美法律中将此程序的适用范围扩大到全部犯罪，适不适合我国现在的国情呢?如果利用兜底条款随意扩大判决前财产没收程序的适用范围，难以体现特殊程序的价值，难以体现立法的“慎重”态度。笔者认为扩大到全部犯罪不适合我国。我国应该把判决前财产没收程序与刑法进行有效的衔接，废除兜底条款，采取列举式明确采取此程序的范围。判决前的财产没收程序是由中级法院审理的，所以判决前财产没收程序适用的范围应当包含中级人民法院的一审案件的规定，另外加上与毒品有关的犯罪和诈骗类犯罪。

关于司法解释中“重大犯罪案件”包含省级或者全国范围内有较大影响的案件，笔者认为仍应该坚持高院与最高院一审案件的受案范围规定，以保证法制的统一。

(二)放宽程序的适用条件

判决前财产没收程序的启动受犯罪行为的影响，虽然未判决而没收，但在实践中我们不得不承认，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押起来，多半有违法事实［4］。从程序的本质上来讲，判决前财产没收程序的设定是我国在缺少缺席审判制度的基础上制定的，解决的就是当事人无法接受审判、无法进行亲自辩解的问题。所以到底适用怎样的条件才合适要看犯罪嫌疑人、被告人无法出庭到底属于哪些情形。根据刑事诉讼法第15条的规定，终止的情形只有犯罪嫌疑人、被告人死亡一种。根据刑事诉讼法第200条的规定，中止的情形有四类:一是被告人患有严重疾病，无法出庭的;二是被告人脱逃的;三是自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的;四是由于不能抗拒的原因。根据法律规定，只有前两类符合判决前财产没收程序，也就是“被告人患有严重疾病，无法出庭的”和“被告人脱逃的”，其中脱逃在新刑诉中已经得到体现，但是“被告人患有严重疾病，无法出庭的”情形法律并没有规定。因此有必要将“患有严重疾病，无法出庭”增加在程序中，以免有漏网之鱼。

(三)增加程序的启动主体

从刑事诉讼法和民事诉讼法的理论中可以得知，刑事诉讼法所要解决的是国家与被追诉人之间就被追诉人的刑事责任问题而产生的纠纷［5］。根据刑事诉讼法的规定，审判前财产没收程序的启动主体只有人民检察院，且是唯一主体。但是现实中，利害关系人的权利最容易受损。而利害关系人救济自己权利的方式就是参与审判，根本没有启动权。如果公安机关、检察机关不接受利害关系人的诉说，利害关系人的利益将受到巨大的损害，国家、社会的利益也会受到巨大的损害。所以，有必要增加利害关系人的参与权。笔者认为增加的方式有两种:一是利害关系人向公安机关、检察机关反映，公安机关、检察机关应记录在案，必须接受利害关系人的请求。如果两机关都不接受，利害关系人可直接向人民法院提出申请，启动程序。这种方式可以称为“间接参与启动”。二是利害关系人可以越过公安机关和人民检察院，直接申请或者起诉到人民法院，促使人民法院启动程序。这种方式可以称为“直接参与启动”。

同理，如果司法机关扣押、冻结的财产中包含犯罪嫌疑人、被告人近亲属的合法财产，近亲属也就变成了利害关系人，根据上面的理论分析，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属也应该有启动权。

总而言之，审判前财产没收程序的启动主体应该扩大到近亲属和其他利害关系人，赋予其“启动权”，实现启动权的多元化。

(四)缩短公告期限

关于“公告期”，民事诉讼法中有两个类似规定，一个是第219条“公示催告程序”中规定，公示催告的期间，不得少于60日。从这一条上看6个月确实有些长。另一个是第192条“无主物的公告程序”中规定，公告满1年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。此处规定是1年又长于6个月。前面已经讲到有学者提出公告期6个月太长甚至应该废除，以免犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属对“违法所得及其他涉案财产”进行转移和处理。笔者认为，公告期的存在是必要的，但时间不宜拖得太长，应该以民事诉讼法的“公示催告程序”为参考，确定公示催告的期限为2个月或者60天。

(五)丰富和明确救济程序

根据刑事诉讼法的规定，经人民法院审理属于违法所得及其他涉案财产的情况下，除依法返还被害人的以外，其余的法院应予没收;不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。同时规定犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院，可以就法院裁定提出上诉、抗诉。这就会引发上诉权等问题，所以必须将此程序的救济程序进行明确规定，对现有救济程序进行修改。首先，法律必须明确赋予近亲属和利害关系人以独立的上诉权。因为司法实务中，犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿，近亲属、利害关系人难以获得被告人的同意，所以如果必须满足“被告人同意”这一要件，与直接剥夺近亲属和利害关系人的上诉权是一样的。所以其上诉权应该是独立的。其次，上诉的时候应当参照民事诉讼法的规定采取开庭的形式，即上诉案件应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问，当事人如果没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。再次，救济程序中的程序顺序价值应该在刑事诉讼法中得到重视，把尊重和保护人权放在所有原则最前面。判决前财产没收程序的法条可更改为:“对经查证属于被害人的财产应当予以返还;对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施;经查证属于违法所得及其他涉案财产的应当裁定予以没收。”

(六)明确司法机关的责任，限制公权力

刑事诉讼法是公法，本身就应该体现对公权力的制约，对私权利的救济。具体在诉讼过程中就是，限制公安机关、检察机关、审判机关的权力，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利。这正如所谓的《刑事诉讼法》对于被追诉人的人权保障，似乎已经开始以人身权利为中心向人身权利与财产权利并重的方向转变［6］。因此，在判决前财产没收程序中应该增加对公安机关、检察机关的限制。首先，限制其扣押、冻结的“违法所得及其他涉案财产”的范围;其次，规定有关机关如果长期羁押犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属以及其他利害关系人的合法财产应当负相应的法律责任，不仅仅是行政处分那么简单;最后，如果公权力侵害私人的合法权益，国家必须给予相应的赔偿。同时要规定，“对违法所得及其他涉案财产”，如果司法机关不依法移送也要承担法律责任。甚至可以规定一定的扣押、冻结期限，期限一到必须立刻解除相关的扣押、冻结措施。只有这样才能真正规范司法机关的行为，保护司法公正，保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、判决前财产没收程序研究的意义

(一)判决前财产没收程序的理论意义

为了使审判前财产没收程序变得正当，专家和学者开始提出引进缺席判决制度。引进缺席判决制度的好处是显而易见的，刑事程序不会因为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡而中止或者终止，而是当犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡，无法出席审判时，检察机关、法院就依照之前的相同刑事案件的审理过程进行审理，然后依法作出刑事判决。然后违法所得及其他涉案财产就可以以刑事判决为前提，依照之前的处理方式进行处理。这样就可以不增加新的程序，也不会对之前的刑事审判形式造成影响。引入缺席审判制度的观点在我国已经流传已久，但为什么我国刑事诉讼法一直没有采纳呢?因为缺席审判制度直接剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的参与权，而我国刑事审判制度很大程度上又依托于犯罪嫌疑人、被告人的口供，所以在犯罪嫌疑人、被告人无法参与调查和法庭审理的情况下，案件事实有时很难查清并通过证据链达到排除合理怀疑的程度。同时，缺席判决还剥夺了犯罪嫌疑人、被告人当庭表达自己意见，甚至当庭翻供的机会，最低限度的程序正义也无法得到体现和保障。［7］因此，刑事诉讼领域有必要暂时坚持缺席审判制度，改造刑事附带民事诉讼程序，在刑事诉讼定罪程序下建立相对独立的民事诉讼程序，并将判决前财产没收程序纳入其中，用民事诉讼法的原理来解决判决前财产没收程序面临的一系列理论问题。

(二)判决前财产没收程序的实践意义

判决前财产没收制度是一种程序法上的突破，以未定罪为前提。这种制度从横向上追踪违法所得惩治违法犯罪，从纵向上规范行政、司法机构的行为，体现了司法的公正价值，同时可以防止案件的久拖不决，避免违法财产被长期扣押和冻结，体现了司法的效率价值。因此，判决前财产没收程序的积极价值必须得到肯定。随着社会主义法制进程的不断推进，随着“诉讼爆炸”现象的出现和影响，犯罪嫌疑人、被告人逃匿死亡导致的违法财产无法进行有效处理的问题将会越来越多，

司法机关面临着更大的考验。因此，尽快完善判决前财产没收程序对于解决违法所得没收问题、严格规范司法机关的行为、严格限制司法机关的权力、履行《联合国反腐败公约》的国际义务具有重大实践意义。

参考文献:

［1］陈卫东．论《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序［J］．法学论坛，2012，(3):5－13．

［2］宋英辉，茹艳红．刑事诉讼特别程序立法释评［J］．苏州大学学报:哲学社会科学版，2012，(2):17－18．

［3］郎胜．《中华人民共和国刑事诉讼法》修改与适用［M］．北京:新华出版社，2012:328．

［4］左卫民，吴玉馨．略论赃款赃物的处理［J］．云南法学，2000，(1):86－87．

［5］万毅．独立没收程序的证据法难题及其破解［J］．法学，2012，(4):76－87．

［6］左卫民．理想与现实——关于中国刑事诉讼的思考［M］．北京:北京大学出版社，2013:141－155．

［7］陈瑞华，黄永，褚福民．法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评［M］．北京:中国法制出版社，2012:263－278．

·文摘·

Theoretical Analysis and Revised Suggestions on Procedure of Property Confiscation Before Judgment

JIN Qiang-xing，ZHU Yu-ling
(College of Humanities and Law，Shandong University of Science and Technology，Qingdao 266590，China)

Abstract:The third chapter in“Special Procedure”of Decisions on Revision of PRC Criminal Procedure Law newly regulates the confiscation procedure of illegal income of the escaping or dead suspects or defendants．It’s not only a breakthrough in traditional theory of criminal procedural law but also a requirement of practice．But there are still some problems need to be discussed in theory and practice．It is necessary to make up for shortages of this regulation to guide judicial practice effectively．

Key words:pre-judgment; the procedure of property confiscation; civil nature

作者简介:金强星(1990—)，男，山东潍坊人，硕士生;朱玉玲(1966—)女，安徽五河人，副教授，硕士，主要从事诉讼法学与经济法学研究。

收稿日期:2014－10－15

中图分类号:D915

文献标志码:A

文章编号:1672－3910(2015)02－0101－06