我国严格产品责任的扩张及其理性限制——以国家适度干预原则为视角

王挺昂， 张富强



我国严格产品责任的扩张及其理性限制——以国家适度干预原则为视角

王挺昂， 张富强

【摘要】与各国理性限制严格产品责任的立法趋势相背，我国严格产品责任仍在不断扩张。侵权责任法本质上属于强行法，采用公力救济的方式对权利人进行保护，体现的是国家的干预。透过适度干预原则的视角对我国严格产品责任扩张进行考量可知：严格产品责任的扩张会使合同法的救济路径被侵权责任法取代，对私法自治原则造成损害以及导致法的价值目标失衡。现阶段，有必要区分纯粹经济损失与人身、“他人财产”损失，理顺生产者、销售者与受害人之间利益平衡的层次与顺位，完善产品缺陷的认定标准的三种路径，对严格产品责任的扩张进行理性限制。

【关键词】严格产品责任瑕疵担保责任适度干预理性限制

随着现代社会的深入发展，侵权责任法的适用范围不断扩张，日益向传统合同法的调整领域渗透，合同法与侵权责任法之间的传统界限遭受重大挑战。*王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011年第3期。在消费者权益保护领域，由于消费者与经营者实质上的不平等，国家采取干预手段对权利加以倾斜配置，对生产者、销售者设置产品责任。此后，消费者保护力度逐渐加强，产品责任也不断发展，逐步突破了合同相对性以及过错责任原则，发展为严格责任(无过错责任)。但是，国家权力扩张性、侵犯性的本质决定了不能任由国家以保护消费者权利为由，直接干涉消费者与经营者之间的市场交易行为，进而侵犯市场主体的正当权利。必须考虑生产者、经营者与消费者之间的利益均衡。*董文军：《消费者权利保护中的国家干预》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2008 年第1期。在意识到严格产品责任过度扩张的弊端之后，从20世纪70年代起，各国开始对其进行理性限制而非盲目扩张，而近些年我国的严格产品责任仍然处于扩张阶段，不过在更长的时间段以后，其必然回归理性限制的轨迹。*董春华：《对严格产品责任正当性的质疑与反思》，载《法学》2014年第12期。

一、产品责任发展历程中的国家干预思维演进

现代民法的理念为实质正义，价值取向为社会妥当性，模式为对具体的人格和财产所有权的限制、对私法自治和契约自由的限制、社会责任。*梁慧星主编：《从近代民法到现代民法》，第171页，中国法制出版社2000年版。为了实质的平等，需要在法律上创设另一种制度，采取公力救济的方式来对权利人的权利进行保护。*陈小姣、李志春：《论民法的意思自治、制度创设与公权干预》，载《企业家天地》2011年第2期。产品责任的发展历程正是体现了国家为了实现消费者与经营者的实质平等，运用公权力对民事主体之间的权利义务进行配置的干预方式。

(一)合同责任的确立与经济自由主义

在产品责任发展早期，合同责任是最主要的归责原则。自由、平等的观念给政治、社会、经济带来了前所未有的活力，以亚当·斯密为代表的经济自由主义成为了主流，他们主张应当尽可能保持经济的自由发展，将国家干预限定在抵御外敌入侵、设立司法机关、维护公共工程等最小范围之内。受到自由主义思潮的影响，产品责任普遍属于合同法的范畴，呈现出遵循合同相对性以维护经济发展自由、主张效益优先的特点。最早的合同责任确立在1842年的英国，邮局马车夫温特博特姆诉马车供应商怀特一案中，法院最终判决被告无需对原告由于马车故障致伤承担赔偿责任，理由是原告仅与邮局有契约关系，而与被告没有契约关系。由此“无契约无责任”原则确立，即因缺陷产品致害的人不能起诉与其没有契约关系的生产者或销售者，无契约关系的产品提供者不承担契约责任亦不承担侵权责任。*曹辉：《产品责任归责原则之演变历程探析》，载《法制与社会》2012年第8期。

(二)过错责任的确立、严格责任的扩张与国家干预主义

进入20世纪，随着国家垄断资本主义的发展，经济学领域也出现了一系列国家干预主义流派，包括瑞典学派、新制度学派和凯恩斯主义等。*欧阳红兵、叶蓓：《国家干预主义的思想源流》，载《宁夏社会科学》1998年第6期。国家干预主义逐渐成为弥补经济自由主义所具有的“市场失灵”缺陷的有效手段，在此背景下，消费者与经营者之间的力量平衡被打破了。由于忽视了消费者与经营者之间的现实差异，基于一切主体平等的观念而建立的传统私法体系，逐步暴露出其对消费者利益保护的局限性。*叶秋华、宋凯利：《论西方消费者保护法的历史演进》，载《法学家》2001年第6期。为了重新实现这种平衡，产品责任突破了契约关系的束缚，1916年纽约州最高法院判决别克汽车公司赔偿原告麦克弗森损失一案标志着产品责任中过错责任的确立。根据该案创设的“商品制造人过错责任原则”的要求，不论受害人与制造商之间是否有契约关系，只要原告能够证明制造商没有尽到合理注意义务而导致产品有缺陷，并且损害是因使用产品造成的，原告就可以胜诉。*郝建志：《美国产品责任法归责原则的演进》，载《河北法学》2008年第10期。

随着商品经济的不断发展以及消费者保护运动的逐渐深化，严格责任替代了过错责任。严格责任的首次确立是在美国1963年的格林曼诉尤巴电力公司一案中，该案判决认定：当一个制造商将其产品投入市场时，明知该产品将不会被检查是否有缺陷就使用，如果此项产品表明含有使人受到伤害的缺陷，那么该制造商在侵权方面负有严格责任。*杨立新：《类型侵权行为法研究》，第734页，人民法院出版社2006年版。由于该原则符合消费者权利保护的发展趋势，受到了各国的广泛认同和采纳，在此之后的严格产品责任呈现越来越严格，并向绝对责任转变的趋势。

(三)严格责任的理性回归与国家适度干预主义

从20世纪70年代起，人们意识到过度干预会导致“政府失灵”并阻碍经济的发展，适度干预原则逐渐成为国家干预应遵循的一项重要原则得以确定下来。同一时期，在消费者保护领域，严格产品责任的发展体现出超出严格责任自身，朝向绝对责任发展的趋势。在美国引发了产品责任案件逐年成倍增加，动辄高额损害赔偿金的适用，给生产者和整个社会都带来一系列负面连锁反应，与立法保护消费者的初衷相悖。*王学军：《美国产品责任法中严格责任原则的确立与理性回归》，载《广西社会科学》2011年第5期。美国掀起了理性回归的思潮，并采取了审慎的观点对严格产品责任进行反思与限制。

在国家适度干预的背景下，严格产品责任立法和司法必须考虑消费者与经营者之间的利益平衡，强调保护消费者的同时也应给予经营者适度的责任：首先，国家干预应当实现法的价值目标的和谐共赢。法的价值目标包括秩序、自由、正义、效益、安全。产品责任法对正义与效益价值的权衡与选择，实际上是如何协调消费者与生产者利益，以实现正义与效益的和谐统一；*周新军：《我国产品责任法价值目标的选择与权衡》，载《求索》2008年第7期。其次，国家干预还应当尊重市场主体的自主选择权。国家干预必须保持审慎、严谨的态度，不能“越位”也不得“缺位”：凡是市场机制本身能够有效调节的领域，国家就不应介入，只有在市场机制调节不好或调节不了的领域，国家才应对市场调节的结果进行干预、纠正或者直接调节。国家切不可擅自扩大干预之界域并取代市场成为资源配置之基础性手段。*李静：《论经济法的适度干预原则》，载《探索》2002 年第1 期。消费者有权自主选择不同价格、质量、性能以及经营者的产品，而经营者在符合法律规定的情况下有权向市场提供不同产品，这种市场主体的自主权利的行使将促进产品及生产者的优胜劣汰。

二、我国严格产品责任的发展与扩张

我国1986年颁布的《民法通则》第122条规定：因产品质量不合格造成他人人身、财产损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。该规定引起了我国产品责任归责原则究竟是过错责任还是过错推定责任抑或严格责任的分歧。1993年颁布《产品质量法》第29条平息了争议，确立严格责任作为产品责任的归责原则。在此之后，我国严格产品责任呈现出不断扩张的趋势，主要表现在：

(一)严格产品责任损害概念的扩张

关于产品责任损害的概念，比较法上大多区分了缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失，是指因产品缺陷而使受害人遭受缺陷产品之外的人身财产损害。*王利明：《论产品责任中的损害概念》，载《法学》2011年第2期。我国《产品质量法》采用了与大多数国家相同的损害概念，第41条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害(简称“他人财产”)的，生产者应当承担赔偿责任。按此规定，产品责任中的损害包含“他人财产”的损失，但不包括缺陷产品自身的损失，缺陷产品自身的损失不属于侵权法的范畴而属于合同法的范畴。而2009年颁布的《侵权责任法》却否定了《产品质量法》的救济模式，扩大了损害的概念，该法第 41 条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。按照立法者的解释，本条的损害概念包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，两者均适用《侵权责任法》，有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。*全国人大常委会法制工作会员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》， 第174页，北京大学出版社2010年版。但是部分学者对此却有不同看法，认为如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的损害范围内，势必破坏债法内部体系的和谐。任何违反瑕疵担保义务交付瑕疵产品的违约案件，都会被错误地当作侵权案件。*张新宝、任鸿雁：《我国产品责任制度：守成与创新》，载《北方法学》2012年第3期。严格产品责任损害概念的扩张会造成侵权责任法对合同法领域的挤占。

(二)严格产品责任主体的扩张

产品责任的主体包括生产者和销售者。《侵权责任法》第4l条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。通说认为生产者的责任构成要件中不需要考虑其主观上是否存在过错，适用的是严格责任(无过错责任)，但对于销售者是否承担严格产品责任，以及生产者与销售者之间是否承担连带责任，学者意见存在较大的分歧，司法实践也出现各异的判决。《侵权责任法》第42条规定：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。照此规定，销售者承担的是过错责任，但《侵权责任法》第43条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。有的学者据此认为第43条所规定的是生产者、销售者对于被侵权人所承担的无过错(严格)产品责任，而第41条和第42条则是生产者、销售者承担侵权责任之后，生产者、销售者内部责任的分担规则。*高圣平：《产品责任归责原则研究——以〈侵权责任法〉第41条、第42条和第43条为分析对象》，载《法学杂志》2010年第6期。这种理解将42条所规定的销售者的过错责任扩张到严格责任。司法实践中，法院往往不去分辨销售者究竟适用过错责任还是严格责任，也不去判断生产者与销售者之间的关系，将销售者和生产者一并列为被告，统一适用严格责任，并判决两者承担连带责任。*判决生产者与销售者承担连带责任的案件并不少见，相关判决参见：河南省唐山市路南区人民法院(2014)南民初字第126号民事判决书；河北省唐山市路南区人民法院(2014)南民初字第126号民事判决书；河南省商丘市梁园区人民法院(2013)商梁民初字第1687号民事判决书。

(三)原告举证责任的“转嫁”

《侵权责任法》第41 条规定：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。根据该条规定，在产品责任诉讼中，受害人应当证明产品存在缺陷、造成了损害以及产品缺陷与损害之间存在因果关系，方才完成举证责任。但有的学者却认为应当将举证责任交由经营者承担，实行举证责任倒置，原告只须举证受损的初步事实及其近似原因，以及原告尽到了给予适当注意的义务。*江伟宗、琴娟：《关于产品责任诉讼中的举证责任》，载《中国法学》1988年第5期。还有的观点认为用户、消费者与生产者之间存在信息上的不对称，要求生产者就缺陷不存在，或缺陷与损害之间不存在因果关系举证。*全国人大常委会法制工作会员会民法室：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，第182页，北京大学出版社2010年版。后两种观点都是对严格产品责任举证责任分配的突破与“转嫁”。在司法实践中，举证责任“转嫁”的现象亦并不鲜见，以汽车自燃损失赔偿案件为例，有的法院根据车辆发生自燃时的当时状况，推定车辆自燃是该车质量不合格造成(周口市中级人民法院(2014)周民终字第2294号民事判决书)；有的法院认为虽然缺乏认定车辆存在质量缺陷的直接证据，但在受害人没有损坏车辆的故意，亦无重大外来因素的条件下，正常行驶中的车辆发生自燃即可初步证明车辆存在相应质量缺陷，经营者应对于法定免责事由进行举证(许昌市中级人民法院(2014)许民终字第337号民事判决书)；还有的法院认为在涉案车辆发生火灾的原因不明情况下适用公平原则，由生产者对受害人车辆发生火灾造成的损失进行分担(阜阳市中级人民法院(2014)阜民一终字第01557号民事判决书)。这些判决的共同之处在于，法院在受害人未能充分举证证明产品存在缺陷的情况下要求经营者就产品不存在缺陷进行举证，将证明产品存在瑕疵与否的举证责任“转嫁”给经营者。

三、适度干预原则下我国严格产品责任扩张之根源探究

严格产品责任反映的是一种国家权力对民事主体权利义务的干预，该权力的行使必须满足适度干预的要求。国家干预除了要考虑消费者救济的有效性和便利性之外，还应当考虑生产者、销售者与消费者之间的利益平衡。这是因为这种利益平衡，除了因顾及双方当事人地位的平等性与可互换性之外，更重要的理由在于受害人一方的绝对权益与可能的加害人之行为自由在法的价值上的同等重要性，二者不可偏废。*张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，载《中国法学》2009年第4期。

(一)对严格产品责任损害概念扩张的考量

学者支持扩张严格产品责任损害概念的主要理由有两个方面：其一，无论是缺陷商品的自身损害，缺陷商品之外的其他财产损害，还是缺陷产品导致的人身损害均可在一个侵权之诉中一并救济，由此可实现对消费者损失的完全填补；*马一德：《论消费领域产品自损的民事责任》，载《法商研究》2014年第2期。其二，我国实践经验的总结，在司法中有的法院采取此种做法获得了当事人的认可*王利明：《侵权责任法研究》，下卷，第256页，中国人民大学出版社2011年版。。上述理由看似有理，实则经不起推敲，这是因为：其一，我国学界已经普遍承认产品责任与合同责任的竞合，责任竞合制度的目的正是为了便利消费者的求偿。《产品质量法》43条确立了缺陷产品自身与人身、“他人财产”损害相异的救济路径，其中产品自身损害由合同法救济，唯有人身、“他人财产”损害才符合责任竞合的条件。其二，司法实践中法院对仅有产品自身损害的案件适用侵权法，或者将既包括产品自身损害又包括人身、“他人财产”损害的案件分为违约和侵权两个案件处理，实质上是对《产品质量法》的错误适用及违背。司法上的错误应通过法条释义和适用指导进行纠正，不应成为严格产品责任损害概念扩张的合理性注解。

由上可见，严格产品责任损害概念的扩张，混淆了纯粹经济损失与“他人财产”损害的差异，会导致以当事人意思自治为主的合同法救济路径被侵权责任法取代。由于侵权责任法具有较强的强制法色彩，如果当事人的各种权利都交由侵权责任法进行调整，则当事人就失去了进行意思自治的空间，从而将会损害私法自治的实现。*王利明：《论产品责任中的损害概念》。立法者寄望于用扩张侵权责任法的办法“一揽子”解决合同法范畴问题，体现的仍是计划经济干预的思路，造成了正义与自由价值目标的失衡。

(二)对严格产品责任主体扩张的考量

首先，销售者承担严格产品责任的适当性。主张销售者承担严格责任的学者认为《侵权责任法》第42条的过错责任仅在销售者作为最终责任人时才适用，当面对受害人的诉请时，无论生产者被告还是销售者被告，均应根据第43条第1款规定承担以无过错责任原则为基础的产品责任。*陈璐：《论无过错产品责任原则——以过错对产品责任的影响为分析视角》，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。这种观点存在如下缺陷：其一，缺乏对销售者与生产者能力差异的考虑。导致产品缺陷的原因较为复杂，对于因生产者或第三人的原因导致产品缺陷，基于销售者并没有介入产品的生产、运输、仓储过程，其并不能在客观上实际控制产品在生产、运输、仓储过程中所出现的危险，法律要求其去履行一个客观上不能履行的义务，实有强人所难之嫌。*张文胜：《论我国〈侵权责任法〉上的不真正连带责任》，载《江淮论坛》2010年第6期。其二，产品的销售者缺乏法定的免责事由，生产者却可以根据《产品质量法》第41条的规定享有三种免责事由*张江莉：《论销售者的产品责任》，载《法商研究》2013年第2期。。销售者的产品责任实际上重于生产者的产品责任。其三，严格产品责任将使销售者陷入两难困境。销售者在面对受害人的求偿程序中没有获得生产者的救济权利，在针对生产者的求偿程序中没有代位获得受害人的救济权利，导致其在赔偿受害人之后难以实现追偿。由此看来，从利益衡量的视角分析，将销售者与生产者同等对待(共同向受害人承担无过错责任)不利于发挥法律的预防作用。*李剑：《论销售者的产品缺陷责任兼议〈产品质量法〉第42条与第43条的关系》，载《当代法学》2011年第5期。在销售者已经指明生产者的前提下，让其承担严格责任，属于权利倾斜配置的过度。

其次，销售者与生产者连带责任的适当性。司法实践中将销售者和生产者一并列为被告，统一适用严格责任，判决两者承担连带责任于法无据，亦无必要。这是因为：其一，连带责任的承担必须有法律的明文规定或当事人的明确约定，此外不得擅科连带责任。*孔祥俊：《论连带责任》，载《法学研究》1992年第4期。通说认为《侵权责任法》43条规定的是“不真正连带责任”，而非连带责任。所谓“不真正连带责任”，是指具备真正连带债务成立的全部实质要件，但是法律没有明确规定或者当事人没有明确约定该债务为连带债务的债务。*章正璋：《论我国现行民法上的不真正连带债务》，载《江苏社会科学》2011年第5期。“不真正连带责任”的对外效力中包含了责任竞合制度，责任竞合制度的目的正是为了保障受害人的求偿权，受害人可根据自身的情况选择适当的责任主体，既可选择生产者也可选择销售者承担责任。如果对生产者与销售者适用连带责任，会引导受害人在诉讼中把生产者与销售者共同被告，从而使责任竞合制度失去应有的效力。其二，立法者已经通过实体以及程序两个维度，对受害人权利救济提供了有效而便利的途径，在此情况下以保护消费者为理由判令生产者与销售者承担连带责任实属不必。《侵权责任法》42条在实体上规定销售者不能指明生产者的情况可视为销售者存在过错，应承担严格责任，该条款促使销售者指明生产者，在效果上为受害者与生产者之间搭建了信息联络的渠道。《民事诉讼法》28条在程序上对于产品责任案件的管辖适用被告住所地或侵权行为地，已经考虑了受害者救济的便利性。

一言蔽之，我国关于严格产品责任的相关立法本身在逻辑上存在根本性问题，即立法者在立法时没有系统地理顺生产者、销售者、其他中间环节经营者与最终受害人之间利益平衡的层次和顺位。这是造成理论分歧较多、司法实践不统一的根本原因。*张江莉：《论销售者的产品责任》。在《侵权责任法》42条规定销售者过错责任原则的基础上再令其承担严格责任，会使销售者承担过度的责任。在既无法律依据又无实际必要的前提下对生产者和销售者施以连带责任，反映的是司法机关面对立法缺陷时，放弃了公正、不偏不倚的立场，超出法律规定扩张严格产品责任主体的思路。从法的价值角度来看，这些做法体现出国家对消费者保护效率价值目标的过度追求，但忽视了对经营者责任负担公平价值目标的保护，造成了法的价值目标的失衡。

(三)对原告责任举证责任“转嫁”的考量

严格责任由于不考虑侵权人是否存在过错，是一种较为严厉的归责原则，因此对原告提出了较为慎重的举证要求。严格产品责任理论要求：受害人应对产品存在缺陷、发生了实际损失以及损失与缺陷之间存在因果关系进行举证，责任方能成立。对于何为缺陷，《侵权责任法》没有给出明确定义，仍然适用《产品质量法》第46条的定义：缺陷是指产品存在危及人身、“他人财产”的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。此种立法体制存在如下问题：首先，如前所述，《侵权责任法》扩张了《产品质量法》的损害概念(前者包括缺陷产品自身损失，但后者不包括)，因此对于产品仅存在危及自身的危险是否属于缺陷，存在立法不清。其次，缺陷的认定标准存在立法缺失，学者与司法实践中存在诸多争议。有的学者认为《产品质量法》46条规定的产品缺陷的定义所采取的是“不合理的危险”和违反强制性标准的双重标准*涂昌波：《产品责任的法律界定》，载《法学》1995年第2期。。有的学者认为应采用一般标准(即“不合理危险”标准)，并且要求删除强制性标准的规定*谭玲：《质量侵权责任研究》，第58页，中国检察出版社2003年。。产品缺陷认定标准的缺失对消费者利益的保护非常不利。*李俊、许光红：《美国对产品缺陷的认定标准及其对我国的启示》，载《江西社会科学》2009年第7期。最后，受害人在履行举证责任中面临着技术、信息不足等方面的困难，唯有依靠质量鉴定，但是目前我国的质量鉴定机构技术水平参差不齐，往往难以出具令人信服的鉴定结论，对受害人、经营者都不公平。*例如在汽车自燃损失索赔诉讼中，受技术水平所限，县级消防机关出具的《火灾事故认定书》往往仅能给出“电气故障”“线路故障”等模棱两可的结论，许多法院以此判定产品存在缺陷，进而要求经营者就其产品不存在缺陷进行举证，相关判决参见：安徽省无为县人民法院(2014)无民一初字第00839号民事判决书；河北省霸州市人民法院(2014)霸民初字第202号民事判决书；吉林省吉林市中级人民法院(2014)吉中民一终字第797号民事判决书。

综上，举证责任“转嫁”的原因是立法对于产品缺陷认定标准的缺失，受害人难以履行举证责任。随着严格产品责任的扩张，受害人和法院在产品质量诉讼中更倾向于适用侵权责任而不是合同责任，不去区分纯粹经济损失与“他人财产”损失，也不去分辨销售者与生产者之间的责任形式，而是将两者一并列为被告，要求两者承担共同责任或连带责任。为了确保这种“一揽子”解决问题的救济途径得以顺利运行，唯有置严格产品责任理论下的举证责任分配原则于不顾，将举证责任“转嫁”给经营者，结果导致严格责任向绝对责任深化。相反，对于此类案件如果适用合同责任，受害人只需要证明经营者违反了法定和约定的担保条件即可，使其比较易于获得赔偿。过度扩张侵权责任法的适用范围，从责任后果来看，未必有坚实的法理基础，也不一定都有利于保护受害人。*王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》。

四、我国严格产品责任扩张之理性限制

与各国理性限制严格产品责任的立法趋势相背，我国严格产品责任仍在不断扩张，反映出国家干预超出了适度原则。从美国产品责任的发展历程来看，过度的严格责任会造成产品责任诉讼大幅的增加，原告胜诉率亦逐渐增大，赔偿额发生爆炸，许多制造商的保险费大幅增加、产品价格升高、技术进步迟缓。*张桂红：《美国产品责任法的最新发展及其对我国的启示》，载《法商研究》2011年第6期。这样既损害经营者利益，也损害消费者利益，最终会损害社会公共利益。现阶段，有必要限制我国严格产品责任的扩张趋势，通过立法的完善和司法的规范，以实现严格产品责任的理性回归。

(一)区分纯粹经济损失与人身、“他人财产”损失

纯粹经济损失是指因为产品瑕疵或者产品不能达到制造、销售的通常目的而导致的产品价值减少，以及由此而生的附带经济损失、间接经济损失。*Ralph C．Anzivino. The Economic Loss Doctrine: Distinguishing Economic Loss from Non—Economic Loss. Marquette Law．Review,2008(91):1082.纯粹经济损失的范围包括产品自身的损害、营业损失以及某些因为产品缺陷造成受害人额外支付的费用。纯粹经济损失反映的是销售者对于产品质量担保条件的违背，造成消费者交易所期待的利益没有实现。*付淑娥：《我国对纯粹经济损失的私法保护》，载《社会科学家》2013年第2期。性质上属于履行利益的损失，主要依靠合同法进行救济。合同法体现的是私法自治的原则，根据市场机制的运行规则，消费者与经营者可以自主选择不同质量、价格、品种的产品，价格机制、竞争机制发挥优胜劣汰的作用，在出现产品质量问题时，由受害人与销售者协商赔偿的结果，通过“修理、更换或退货”等较为便利的方法来解决纠纷，节约社会成本。而侵权责任是一种法定的责任，反映的是国家的强制力的介入，受害人的救济一般难以通过协商解决，往往需要通过诉讼。从比较法来看，各国立法基本都确立了纯粹经济损失由合同法进行救济的路径。《欧共体产品责任指令》第9条规定：本指令“损害”是指(1)因死亡或人身伤害引起的损害；(2)缺陷产品本身以外的任何财产的毁损灭失。《美国统一商法典》规定的产品质量担保分为明示担保(express warranty)和默示担保(implied warranty)两种形式。该法规定缺陷产品自身损失的救济范围主要是产品的价值损失及附带的损失，前者体现为修理和更换的费用，后者主要包括为避免损失而支出的合理费用与可以预见的利润损失等。*冉克平：《缺陷产品自身损失的救济路径》，载《法学》2013年第4期。

如前所述，我国严格产品责任损害概念的扩大，体现了用扩张侵权责任法的方法解决合同法领域问题的干预思路，对私法自治造成损害；为了解决此问题，应借鉴国外立法经验，区分纯粹经济损失与人身、“他人财产”损失，修改《侵权责任法》41条，将严格产品责任的损害概念回归到仅包括人身、“他人财产”损害范围之内。在此情况下，受害人损失的救济路径为：首先，产品缺陷造成的纯粹经济损失属于瑕疵担保责任所救济的范畴；其次，对于人身、“他人财产”的损害，由于理论上通说认为，产品缺陷的外延小于产品瑕疵，产品具有瑕疵不一定属于缺陷产品，但缺陷产品必定属于有瑕疵的产品。*杨立新：《侵权责任法》，第303页，法律出版社2010年版。因此，受害人除了可以通过侵权责任法救济，要求生产者或销售者承担产品责任，还可以通过合同法的途径救济，要求销售者承担瑕疵担保责任。

(二)理顺生产者、销售者与受害人之间的利益平衡的层次及顺位

实现严格产品责任主体扩张的理性回归，应合理确定经营者责任，必须按照法律规定的经营者承担的这种侵权责任的责任构成要求，准确掌握该种侵权责任的构成要件，不能增加、也不能减少、更不能随意确定。只有这样，才能够罚当其错，协调好受害消费者、经营者和全体消费者的利益关系。*杨立新、陶盈：《消费者权益保护中经营者责任的加重与适度》，载《清华法学》2011年第5期。

首先，销售者严格产品责任的限制。《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《侵权责任法》第42条规定：因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。据此，两法规定销售者产品质量责任竞合的运行规则为：受害人可以选择销售者承担违约责任，也可以选择销售者承担侵权责任，侵权责任的归责原则是过错责任原则，只有当销售者不能指明生产者也不能指明供货者的情况下方才承担严格责任。从法律体系解释的角度，《侵权责任法》第43条并不能推导出销售者承担严格产品责任，也并非对销售者过错责任的颠覆，该法第42条、43条所规定的是如下三种情形：其一，受害人以侵权为由提起诉讼并证明销售者存在过错的，销售者应当承担赔偿责任，在其赔偿之后不能向生产者追偿；其二，受害人以违约为由提起诉讼，由于销售者承担产品瑕疵担保责任不以销售者存在过错为条件*高圣平：《〈侵权权责任法〉的解释适用》，载《政治与法律》2010年第5期。，因此无需证明销售者过错，销售者赔偿后如果属于生产者责任的，可以向生产者追偿；其三，未经判断缺陷原因，但销售者出于保护消费者权益先行垫付赔偿费用的，如果属于生产者责任的，销售者也可以向生产者追偿。从上述条款的立法本意来看，销售者的严格产品责任是受到限制的。

从比较法来看，限制的观点也获得了认同与接受，《欧共体产品责任指令》第3条第1款规定：产品严格责任主体原则上是生产者，只有产品进口商以及无法指明生产者的销售者，才能作为责任主体。就我国而言，如果规定生产者与销售者对消费者承担严格责任，销售者的过错只针对追偿诉讼，且生产者只有 3 项法定抗辩事由，那么不管是相较于欧盟还是美国，严格程度都更高。*董春华：《论销售者产品责任抗辩事由——以 〈产品质量法〉第 41 条 3 项抗辩事由为视角》，载《商业研究》2015年第1期。因此，应当对销售者的严格产品责任进行合理限制，仅在其不能指明生产者或其作为进口商时令其承担严格产品责任，其他情形应适用过错责任。

其次，生产者与销售者连带责任之否定。《侵权责任法》第43条规定的并非生产者与销售者连带责任，而是承担“不真正连带责任”，已经成为了通说。但现实的问题是，在产品责任诉讼中，受害人如何行使诉权，该采取何种诉讼形式，理论上仍存在分歧：一种观点认为受害人仅可以选择生产者或销售者一方提起诉讼；另一种观点认为受害人拥有充分的选择权，可以选两者之中的一者，也可以选择两者作为共同被告。(《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号))要解决此种混乱，应当从“不真正连带责任”的实行规则以及《民事诉讼法》关于共同诉讼的规定两个方面进行分析：其一，“不真正连带责任”的具体实行规则是：数个行为人基于不同的行为造成同一个受害人的同一个损害；数个行为人的行为产生各自独立的侵权责任，各个责任就救济受害人损害而言，具有同一救济目的；受害人享有的不同的损害赔偿请求权，只能“择一”行使。受害人选择的一个请求权实现之后，其他请求权消灭；损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的最终责任人。*杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，载《当代法学》2012年第3期。当受害人将生产者与销售者列为共同被告时，根据个案情况，人民法院可以行使释明权让受害人择一诉讼。*奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第314页，人民法院出版社2010年版。而不能将两者列为共同被告，更不能对两者适用连带责任。其二，《民事诉讼法》第53条规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。在“不真正连带责任”中，数个债务的发生原因各不相同，是基于不同的法律事实而产生的，债权人与各债务人之间存在不同的法律关系。诉讼标的并非共同，因而案件不属必要共同诉讼，债务人不能作为必要的共同被告。*唐战立：《关于我国民商法中“不真正连带责任”的困惑及立法构想》，载《广西社会科学》2010年第2期。其三，从比较法看，我国台湾地区也对连带责任持有慎重的观点。台湾“消费者保护法”第8条规定：从事经销之企业经营者，就商品或服务所生之损害，与设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者负连带赔偿责任。但其对于损害之防免已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害者，不在此限。

综上，连带责任是最为严格的责任，应当审慎适用，《侵权责任法》第43条规定的救济路径的准确理解应当是，对于生产者与销售者的产品责任诉讼，受害人只能选择其一作为诉讼对象，当受害人将两者列为共同被告时法院应当向其释明；当一个请求权的行使能实现债权人债权时，债权人不得再向其他债务人行使请求权；当前一个请求权的行使不能满足或者不能完全满足债权人债权时，赋予债权人补充请求权，债权人可以适当地再向其他债务人行使请求权。*周海岭：《不真正连带债务之效力规则分析》，载《政治与法律》2009年第9期。

(三)完善产品缺陷的分类及认定标准以规范举证责任的分配

《产品质量法》第 46 条规定：产品缺陷是指存在危及人身、“他人财产”安全的不合理的危险；以及不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准。根据该定义，如果产品存在的危险仅会造成产品本身的损害，比如汽车车漆存在质量问题可能造成车身生锈，这种情况不属于缺陷；只有产品存在危及人身、“他人财产”安全的不合理危险方才属于缺陷的范畴。另外，我国的产品缺陷适用的并非双重标准，而是单一标准，即“不合理危险”标准。但是，社会经济生活日益复杂，产品种类繁多，“不合理危险”的主观性较强、难以提供较为客观的、定量的判断，产品符合强制性标准是国家对于产品的最低质量要求，强制性标准正是对“不合理危险”的定量衡量，违反强制标准的产品必定属于缺陷产品，即使符合强制性标准但存在“不合理危险”的产品也仍然属于缺陷产品。通过强制标准的补充，有利于更加准确、便利地判断产品的质量状况，在现有的技术发展水平下，不应删除我国产品缺陷定义中强制标准的规定。

应当看到，尽管强制标准对缺陷的认定起到了很好的补充作用，但现实的问题是国家的强制性标准难以面面俱到，当没有国家强制标准的时候如何确定是否存在“不合理危险”，而且更为困难的是当产品符合强制性标准的时候又如何确定“不合理危险”，我国法律与司法解释都没有规定。从比较法来看，缺陷产品认定标准最为完备的是美国。美国《第三次侵权法重述：产品责任》将产品缺陷分类为：制造缺陷、设计缺陷以及警示缺陷。对于制造缺陷，该重述第二节(a)规定：如果产品偏离其设计意图，即便在制造和销售该产品的过程中已经尽到所有可能的谨慎，该产品仍存在制造缺陷。由此可见，美国的严格产品责任(因彻底脱离“不合理风险”“谨慎”等过失责任因素)得以进一步增强。在司法实践中，原告不必再试图证明涉案产品包含“不合理风险”，甚至不必证明其包含“风险”，即可要求法院对被告课以严格侵权责任。①许传玺：《美国产品责任制度研究》，第104页，法律出版社2013年版。而对于设计缺陷和警示缺陷，则需要达到该产品含有“不合理的危险”的标准，并且原告有义务提供合理的替代，否则被告将不承担责任。②张岚：《产品责任法发展史上的里程碑——评美国法学会〈第三次侵权法重述：产品责任〉》，载《法学》2004年第3期。这种规定更多地体现出过错原则的性质以及严格责任的回归，是《侵权法重述(第三次)》最大的突破。我国应当对此加以借鉴，通过缺陷分类及判断标准的细化，对于制造缺陷适用严格责任，由原告证明产品偏离了其设计意图，对于设计和警示缺陷适用过错责任，由原告提供合理的替代，这样既有利于规范指导受害人准确履行举证责任，又有利于实现受害人与经营者之间的利益平衡。除此之外，相对于严格产品责任举证责任要求，受害人如果通过瑕疵担保责任的路径，则只需要证明经营者违反了法定和约定的担保条件即可获得赔偿，但是从两种责任制度的现状来看，严格产品责任伴随着《侵权责任法》的颁布获得了长足的发展，其适用范围仍在不断扩张，逐渐渗透并侵蚀了瑕疵担保责任所调整的领域。严格产品责任的理性回归路径，正是要充分发挥瑕疵担保责任应有的作用，实现两种责任制度和谐共存、协调发展。

【责任编辑：王建平；实习编辑：杨孟葳】

作者简介:(王挺昂，云南建水人，华南理工大学法学院博士研究生；张富强，江苏句容人，华南理工大学法学院教授、博士生导师，中国财税法研究会副会长。)

【中图分类号】D929

【文献标识码】A

【文章编号】1000-5455(2015)05-0118-09

【收稿日期】2015-09-12

【基金项目】国家社会科学基金项目“税收公平正义价值下房地产税立法的顶层设计研究”(14BFX098)；教育部人文社会科学研究规划基金项目“‘营改增’试点扩围与国民收入分配正义价值的实现”(13YJA820065)