教育中的儿童参与权保障的法理基础

2015-03-19包运成

重庆文理学院学报（社会科学版） 2015年1期

包运成

（贵州师范大学法学院，贵州贵阳550001）

教育是促进儿童身心健康发展的重要活动，借助法律保障儿童在教育中的参与权，使儿童充分地参与到教育之中，是儿童教育取得成功的重要条件。为了使教育中的儿童参与权得到很好的保障，有必要探讨其法理基础，特别是其价值取向、基本要素和原则，但是人们对此理论研究尚不够深入，故本文拟对此作一些探索。

一、教育中的儿童参与权法律保障的价值取向

儿童是一个特殊的群体，身心发展尚未成熟。在教育中，既要给予儿童充分的参与机会，使其参与自由得到实现，又不能因儿童行动过于自由而影响教育正常有效开展；既要使儿童学习效率最大化，又要使儿童的参与公平合理化。这突出地体现了教育中的儿童参与权法律保障的自由、秩序、效率、公平价值取向。

（一）自由和秩序

1.自由。人们一般从人相对于自然、社会、自我三方面来讨论自由[1]：“自由的人之所以是自由的，在于他能够认识和把握自己生活于其中的社会关系、创造和完善社会组织形式；在于他能够认识和运用自然规律，合理地调节自身与自然之间的物质变换；在于他能够充分认识和发展人自身的智力和体力，最大限度地发挥人自身的创造性、完善人自身。”[2]“自由的实现是一个在人类现实社会中具体的实践过程,需要协调个人之间、群体之间及个人与群体之间的冲突,需要合理配置个人与社会的权利和义务”[1]121。“从价值上说,自由则是权利的价值,权利的享有、行使、实现最终都在于人的自由价值的实现”[3]。这些原理在保障教育中的儿童参与权问题上也是适用的。

教育中的儿童参与权是指儿童享有在教育中参与教育教学及其管理的权利，儿童有参与或者不参与教育教学及其管理的自由。为了使教育中的儿童参与权得到实现，最终使儿童实现对自然的自由、对社会的自由和对自我的自由，就必须使儿童不断增长认识自然、认识社会和认识自我的能力以及处理相关事项的能力，而儿童的能力是在实践中逐步得到培养的，儿童的自由也是在实践中逐步实现的。因此，应该让儿童尽可能地“在做中学”，充分地参与到教育教学及其管理中去，使儿童在参与教育教学及其管理过程中不断成长。应发挥法律的作用来保障儿童参与教育的自由：将教育中的儿童参与权明确规定在法律之中，从而为儿童自由参与教育奠定基础；保障儿童自由参与教育的条件和机会，如建立健全儿童参与教育教学及其管理的评价机制，通过该机制引导相关的主体和资源向保障儿童参与权领域转移；当儿童参与教育的权利受到不法侵害时能提供及时、有效的法律救济。儿童身心尚未成熟，需要保护，但是人们在对儿童进行保护时，常常忽略儿童的主体地位，有意无意地损害儿童参与权（如为防儿童受到侵害而给予儿童过度的保护，以致儿童不能正常地参与教育教学，事实上这就是对儿童参与权的侵害），这是与自由价值取向相悖的。

教育中的儿童参与权能否实现，关键在于儿童参与教育教学及其管理的自由是否得到保障和实现。因此，在教育实践中，应为儿童充分参与教育教学及其管理提供条件，让儿童享有参与教育教学及其管理的自由，并在儿童参与权受到侵害时给予及时有效的法律救济。

2.秩序。“秩序通常是指事物与外部环境彼此和谐共存以及事物内部诸要素之间相互协调统一于事物本身,是事物一致、连续和确定地存在的状态。对于作为社会主体的人而言，秩序是人生存和发展的客观基础。”[4]教育秩序是受教育者参与教育、接受教育的客观基础，但教育秩序是否促进包括儿童在内的受教育者的参与、获得良好教育效果，还得看教育秩序内容是否公正、科学，因为“教育秩序的设定和规范水平,直接决定着教育生活的效果和效率, 也直接决定着人的全面而自由发展。”[5]教育应该促进包括儿童在内的受教育者全面发展，而受教育者全面发展的条件之一在于受教育者充分有效地参与教育。但是在传统的教育秩序中，无论是教育教学还是教学管理都未能给予儿童以充分有效的参与（当然，这与儿童的特殊性有关——一方面应保障儿童的参与权，使儿童充分地参与教育；另一方面，儿童身心尚未成熟，儿童的参与特别是无序参与可能不利于儿童的成长。但是，不能因噎废食，而应通过努力，尽可能找到儿童参与教育的最佳点），这影响着儿童参与权的实现，不利于儿童的全面发展。社会的进步使得旧的教育秩序不仅不能促进儿童的全面发展，还会抑制儿童的发展。“主体能够在做与不做、放弃与不放弃等情况下选择,其前提条件仍然是所选择的行为具有正当性,对正当的行为如法律认可保障的行为才能进行选择,否则不能选择,即便选择,必然受到道德或法律的否定。”[3]21因此，应该根据变化了情况，及时改变不合理的教育秩序，以保障教育中的儿童参与权，促进儿童通过教育得到全面发展，也就是说，教育中的儿童参与权法律保障所追求的秩序，不是固定的特定教育秩序，而是适应客观现实需要的不断更新的教育秩序。

自由和秩序都是教育中的儿童参与权法律保障所追求的价值，自由是核心价值，而秩序是基础价值，二者之间相互对立而又相互统一。在教育实践中，应保持教育中的儿童参与权法律保障所追求的自由价值和秩序价值的动态平衡，以促进儿童全面发展[6]。

（二）效率和公平

1.效率。一般来说，效率就是产出与投入的比值，比值越大效率越高，这看似简单，其实，将它放到社会之中并考虑各相关因素时，效率的度量是非常复杂的：一方面，投入是非常复杂的，如存在着投入主体是一个还是多个、各主体投入的比例、投入的形式、投入的时间等诸多问题。另一方面，产出也是复杂的，如存在所产出物的数量、质量、产出时间等问题，而且对效率的度量常常是在动态的社会中进行的。最优的效率是以最佳的投入结构、最佳的投入形式在适当的时间和地点投入，同时收获适合特定对象的最佳产出。为了提高效率，应根据具体情况，选择最佳的投入结构、投入形式、投入的组合方式等[7]。

教育中的儿童参与权法律保障也涉及效率问题。教育是一个强互动性的活动，如果缺乏儿童的参与，儿童教育难以取得高效率。《儿童权利公约》将生存权、发展权、受保护权、参与权规定为儿童的基本权利，但是现实中，儿童参与权的保障远没有像其他基本权利那样得到有效保障。儿童教育中，儿童参与不足是个普遍的现象，而且在儿童仅有的参与中还呈现出畸形参与，这都不利于儿童的全面发展：一方面，儿童参与不足。如2010年的一项调查结果显示，“在课堂上，我喜欢回答老师提出的问题”“在课堂上，我喜欢向老师提出问题”“在课堂上，我喜欢参加小组讨论”等三个问题，2010年少年儿童课堂表现好的比例（79.7%）比2005年（83.0%）下降了3.3 个百分点[8]。另一方面，儿童畸形参与。这表现为儿童只专注于少数领域的参与，忽视其他领域的参与，从而不利于儿童全面的发展，如儿童专注于某些课程学习，课业负担重，据调查，星期一至星期五，“少年儿童的闲暇活动中只有1.6%的人没有课业负担”；在做家庭作业方面，儿童在周末花费的时间比平时更多[8]15。随着网络的飞速发展，儿童上网变得越来越容易，也越来越频繁，儿童虽然通过网络可以更自由地参与到网络教育中去，但是网络信息鱼龙混杂，辨别能力和自制能力不强的儿童易于受到不良信息的误导，以致对儿童健康成长造成负面影响。儿童参与不足和畸形参与对于儿童全面健康发展都是不利的，这样做，即使是在局部、暂时取得一些成绩，但从整体、长远来看，其效率是不高的。因此，我们应该采取措施，尽可能让儿童有效地、充分地参与到教育中去。

2.公平。公平“以正义为基础”，“用于人与人或群体间的价值判断”，“是一个现实性和理想性相统一、客观性与主观性相统一、相对性和趋同性相统一的范畴”[7]29-31。

教育中的儿童参与权法律保障应以公平为价值取向，因为：儿童代表着人类的未来，保障儿童在教育中的参与权是促进儿童全面、健康成长的重要条件，正是人类所不断追求的。但是，现实中，儿童在教育中的参与权实现有限，儿童参与教育存在诸多问题，而这些问题需要借助法律保障才能得到有效解决。

教育是儿童得以成长的不可或缺的重要活动，它伴随着儿童成长的整个过程，在这个过程中，始终存在着儿童参与的必要。儿童参与教育涉及儿童与其他儿童以及施教者等的关系，恰当地处理这些关系应以公平作为其价值取向，不仅要保障起点公平、过程公平，也需要保障结果的公平[7]29-33：保障儿童参与教育的起点公平即保障所有的儿童都有参与教育的机会，避免因缺乏条件而使一些儿童不能参与教育，也不能让某些人因特权而享有超出他人的参与机会；保障儿童参与教育的过程公平即保障所有的儿童参与教育的过程遵循一样的规则，没有额外的特权；保障儿童参与教育的结果公平即所有的儿童通过其参与能获得其相应的结果。为达此目的，就应加强法律保障：将这些公平观念和做法法律化，给相关主体附加法律义务，并设置相应的争端解决机制，从而促进儿童参与教育的权利得到实现[9]。

当然，教育中的儿童参与权法律保障，既要追求效率价值，也要追求公平价值，但是效率价值和公平价值毕竟是两个不同的价值，在教育中的儿童参与权保障过程中，对这两种价值的追求难免存在冲突，是效率优先还是公平优先呢？正确处理二者之间的关系，应该以最有效地实现儿童的最大利益、促进儿童全面发展为准则。

二、教育中的儿童参与权法律保障的要素

教育中的儿童参与权保障涉及的因素众多，需要借助法律予以保障。通过法律保障儿童参与权是一个系统的工程，应尽可能地从多方面进行，但是理念、法律规范、实施机制等是保障教育中的儿童参与权时应予以重视的基本要素。

（一）理念

“法律理念就是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构。”“法律理念具有比法律观念和法律意识更深层次的含意。法律理念上的择优决策,不但直接决定法律观念的更新和法律意识水平的提升,而且直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作程式的优化。”[10]应该树立正确的理念以加强教育中的儿童参与权法律保障。人们对于儿童权利的保护存在争议，如西方就存在着保护论和解放论之争[11]，因为：儿童是权利主体，但是儿童的身心尚未成熟，儿童主张和保障自己权利的能力尚存在诸多不足，常常需要借助成年人来主张和保障权利，这势必在实践上造成困境，如：一方面，让儿童参与教育可能给儿童带来不利，人们可能因此不让儿童参与教育，另一方面，不让儿童参与教育可免儿童因此而受到损害，却使儿童参与权不能实现，以致儿童生长于“温室之中”，对儿童健康成长也是不利的。导致这种情形的原因在于人们对于包括参与权在内的儿童权利未能正确把握，也就是说，人们对于儿童权利的法律保护未能形成正确的理念，进而做出不当的行为。教育者常常根据自己认为正确的理念而行事，而事实上依据这样的理念行事常常并不符合儿童的需要或者并不符合儿童全面、健康发展的需要，以致阻碍儿童的发展。儿童因其身心处于发展阶段，需要得到保护，但是儿童首先是权利主体，对于包括参与权在内的儿童权利的保护，必须从儿童作为权利主体的角度出发，从儿童的特殊性出发，采取各种措施，从而使儿童的全部潜能得到尽可能地发挥，促进儿童个性、才智、身心能力等方面得到全面发展。儿童的各项潜能只有在儿童参与教育等实践活动中才能得到展现，儿童潜能的发挥也需要在实践活动中才能实现。因此，应该尽可能地保障儿童在教育中的参与权，使儿童尽可能地参与到教育中，使儿童在参与教育过程中不断得到发展。

（二）法律规范

树立正确的理念为教育中的儿童参与权法律保障提供了基础，但是仅仅树立理念并不意味着儿童的权利就能得到保护，还需要在正确的理念指导下，形成合理的保障儿童在教育中的参与权的法律规范，做到有法可依，并通过法律规范的实施实现其指引、评价、教育、预测和强制作用。“利益论者认为，权利的不可缺少的要素是，法律保护或促进一个人的利益，使之免受他人或社会的侵犯，办法是为后者设定对权利主体的义务或责任。”[12]

“教育的过程是让受教育者在实践中自我练习、自我学习和成长，而实践的特性在于自由游戏和不断尝试。”[13]可见，应该让儿童参与教育，教育中的儿童参与权保障不仅是尊重儿童作为权利主体的需要，也是教育发展的客观需要，将这种需要转化为法律内容，并依靠法律予以强制保障，是符合教育发展规律的。

鉴于保障教育中的儿童参与权的现实需要，立法者应该在正确的法律理念指导下，对儿童在家庭教育、学校教育、社会教育等领域中的参与关系进行优化整合，使儿童参与权保障法律化、制度化，使儿童参与教育的权利由应有权利变为法定权利。教育中的儿童参与权法律保障涉及面广，并不是单一的法律所能调整好的，需要多个法律密切配合，需要将国内法与包括《儿童权利公约》在内的国际法、高位阶的法律与低位阶的法律协调一致，最终形成一个法律体系，以使教育中的儿童参与权得到有效的保障。

家庭教育、学校教育、社会教育是不断变化发展的，而且不同儿童的实际情况也千差万别，因此，立法者需要及时根据变化了实际情况，及时、合理地对相关法律规范进行立、改、废，以便教育中的儿童参与权法律保障能适应实际的需要，使相关法律规范不断科学化、合理化，不断趋近教育中的儿童参与权法律保障的自由、秩序、效率和公平等价值。

（三）实施机制

“徒法不足以自行。”（《孟子·离娄上》）法律规范将教育中的儿童参与权作为儿童的重要权利进行了规定，使这种权利成为儿童的法定权利，但是这仅仅是纸面上的权利，要想使它成为儿童实实在在的权利，还得加强法律规范的实施。教育中的儿童参与权保障涉及面广，需要完善的实施机制才能使相关法律规范得到真正的实施，并使儿童在教育中的参与权得以实现。实施机制的建立和运行也需要正确的理念指导，以便使相关法律制度的实施及儿童参与权的保障始终沿着正确的方向、目标发展。

一方面，在相关法律规范中规定实施制度。儿童权利保护法律除了规定儿童享有教育参与权，还应规定保障儿童教育参与权得到实现的制度：主要规定实现儿童教育参与权所需的经费配套、相关保障主体的职责以及督导和检查制度，以便各个主体能积极履行职责，从而保障儿童教育参与权能真正落到实处。

另一方面，健全相应的实施机构。根据保障儿童教育参与权的需要，健全实施机构，如由政府在基层组织设置一定的机构、配备一定的职员，然后招募志愿者充实该机构；每一机构根据保障儿童参与教育事务的具体情况划定一定的管辖区域。基层机构的职责应包括以下几个方面：一是收集、整理辖区内家庭教育、学校教育和社会教育中儿童参与有关事项，并向上级报告。二是宣传儿童参与权相关法律、政策以及知识。三是调处简单的儿童参与权纠纷。

另外，完善纠纷解决制度。儿童教育参与权保障涉及家庭教育、学校教育、社会教育领域里的众多事项，其面广事多，日常涉及的纠纷势必也是繁杂的。为了顺畅地处理好这些纠纷，使儿童教育参与权得到实现，必须建立简便、高效的纠纷解决机制，使相关的纠纷大多能就近、方便、及时地解决。为此，应以政府基层组织为依托建立相应的纠纷解决机构，辅以政府司法巡视员制度，对于简单的纠纷就地调处，而较复杂的纠纷则由司法机关等部门来处理。政府相关司法机关应根据儿童教育参与权保障的需要，建立健全相关制度，以便及时、有效地解决相关纠纷。

三、教育中的儿童参与权法律保障的原则

教育中的儿童参与权法律保障涉及面很广，法律制度难以对所有的事项都事先作出详细规定。为了解决法律制度的有限性和客观事务的纷繁复杂和变化多端之间的矛盾，应该重视处理相关事项的原则的作用。教育中的儿童参与权法律保障的原则应包括符合儿童教育规律原则、保障与限制相结合原则、儿童最大利益原则等。

（一）符合儿童教育规律原则

教育有其自身发展的规律，对于儿童在教育中的参与权保障也应该遵循儿童教育规律，以便使儿童充分地参与教育，并通过参与教育而充分发挥其潜能，实现全面发展。

教育的目的在于“育人”，在于促进人的发展、素质的提高，也就是使受教育者获得知识、培养生存生活等方面的能力，而这需要受教育者亲身的体验，只有受教育者充分地参与教育过程，亲身体验，才能更好地根据自己的情况，最大限度地发展自己。为了使儿童得到全面的发展，应保障儿童在教育中的参与权，使其尽可能地参与到教育中去，以便“在做中学”，在各种具体的参与中，更好地获得知识、培养能力，最终成为社会有用之人。

儿童的特性之一在于其身心正处于成长之中，儿童教育也呈现循序渐进的特点。因此，儿童参与教育也应呈现循序渐进的特点，根据儿童参与教育的可行性和必要性逐渐扩展儿童参与教育的广度和深度。当儿童身心发展尚未达到一定程度时，过早地让儿童参与教育，不仅不能获得好的效果，还可能使儿童受到挫折甚至受到伤害；而当儿童身心已经有了相当发展，却人为地限制儿童参与教育，势必阻碍儿童的成长。因此，在保障儿童参与教育的时候，就应遵循儿童教育的这一规律，不使儿童的参与过于超前或者滞后。

不同的儿童在身体、心理、学习能力和意愿、学习目的等方面都是不相同的，这就要求儿童教育应该遵循因材施教原则。同样，不同的儿童在参与教育的形式、时间、深度和广度等方面都应有所区别。如果情况相差悬殊很大的儿童被要求按照同样的形式、深度和广度参与教育，可能使一些儿童因身心达不到参与教育的要求而受到挫折，可能使那些身心发展较好的儿童感觉参与不够而影响其发展。因此，在保障儿童参与教育的时候，应根据不同儿童的具体情况让儿童不同程度地参与教育，而不是对所有的儿童规定统一的参与形式、时间、深度和广度。

（二）保障与限制相结合原则

鉴于儿童的特殊情况，对于教育中的儿童参与权既要保障也要限制。

一方面，教育中的儿童参与权需要保障。儿童首先是人，应享有包括参与权在内的人的一般权利，使儿童能够参与到教育中去。儿童是正在成长中的人，儿童的一些能力不如成年人，但是儿童并不是完全没有能力、完全无知的，儿童所实施的行为并非都是非理性的，有时候，儿童的行为正符合儿童需要、最有利于儿童。相应地，成年人也并非都是无所不知、非常理性的，成年人为儿童所做的行为并非都是正确的、并非都是对儿童有利的（许多时候，教育者即使是出于良好愿望而实施的行为，也并不一定真的对儿童最有利，更不用说教育者可能有意无意地做出了对儿童不利的行为）。因此，应该充分保障教育中的儿童参与权，尽可能地让儿童参与教育，使儿童在参与教育中不断得到体验，增长知识、培养能力，也在参与中找寻自己真正所需要的东西。

另一方面，教育中的儿童参与权保障并不是无限的、无条件的。儿童的认识能力、处理问题的能力、经验、所获得的信息等方面都是有限的，很多时候确实不如成年人。教育及教育管理涉及的事项众多，如果让儿童无节制地参与教育，就可能因儿童认识能力不足和经验的欠缺而产生不利后果，例如：儿童过多地参与到教育管理中去，学生可能会有些收获，但是也可能因此而影响到儿童的课程学习；如果儿童凭借自己的兴趣或者一时的判断而将自己的时间和精力主要用于某一个方面的学习，则可能因该错误的决定而影响其他方面的学习。因参与教育而使儿童遭受的挫折过多、打击过大，势必影响到儿童的健康成长，不利于儿童的全面发展。因此，儿童参与教育不是越多越好，也不是越深入越好，而要对儿童参与教育有所限制，以减少或者避免不利局面发生。

对于儿童参与教育要把握度，但问题是限制儿童参与教育的度是什么，也就是说，儿童参与教育的范围、深度是什么。要对此做一个准确的界定是十分困难的，因为成年人也不是完全理性的，且不说面对千千万万的儿童，就是针对某一个特定的儿童，成年人所做出的限制也并非都是恰当的，有时候甚至是武断的[14]。因此，对于教育中的儿童参与权，要给予充分的保障，以便儿童能够最大限度地在参与教育中成长，同时又要给予一定的限制，以免因不当参与而给儿童造成巨大的不利影响，只不过这种限制应该谨慎[15]。

（三）儿童最大利益原则

儿童最大利益原则是《儿童权利公约》确立的处理儿童相关事项的一项基本原则，教育中的儿童参与权法律保障也应遵循这一原则。

儿童最大利益原则可作为协调教育中的儿童参与权保护与儿童其他权利保护之间关系的规则。儿童的权利是多方面的，《儿童权利公约》将生存权、发展权、受保护权和参与权规定为儿童的基本权利，这些权利是并存的，如果教育中的儿童参与权与儿童其他权利之间出现冲突难以取舍时，就可以根据儿童最大利益原则做出选择，从而达到解决矛盾的目的。

儿童最大利益原则可作为协调教育中的儿童参与权保护与他人权利保护的关系的规则。儿童生活于社会之中，势必与社会其他主体发生各种各样的关系，教育中的儿童参与权与社会其他主体的权利发生冲突也是难免的，一旦发生这样的冲突，处理起来是有难度的，如在父母的监护权与教育中的儿童参与权之间发生冲突时，优先保护教育中的儿童参与权不一定总是最好的，因为有时候父母行使监护权，阻止儿童实施明显对儿童不利的行为，是符合儿童利益的，这时就可依据儿童最大利益原则将二者进行比较，从而确定符合儿童最大利益的选项。

当然，利用儿童最大利益原则来处理教育中的儿童参与权保障有关事项，在理论上和实践上都是一个比较困难的事情，这是因为儿童最大利益原则中的“儿童最大利益”不甚明确。当处理教育中的儿童参与权事务时，相关主体理性地根据儿童当前的情况选择一个符合儿童最大利益的选项，但是社会事务是复杂而变化的，当相关情况发生变化后，这种选择对儿童来说可能并不是利益最大化的，甚至是会给儿童造成不利影响。现实生活中，处理相关事务时，为儿童相关事项做出选择的人并不都是理性的[14]56，甚至还可能有意无意地做出错误的选择，这也就难免对儿童的利益造成不利的影响。因此，在利用该原则处理相关事务时应该慎重行事，应根据儿童的具体情况，从整体上、长远上衡量儿童最大利益，并注意相关事项变化的可能性，最终做出一个真正对儿童最为有利的决定。

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