论法律修辞的合法性

闫 斌

（山西大学法学院，山西太原030006）

一、法律修辞合法性的内涵解读

众所周知，所谓“修辞”是指“运用各种表现方式，使语言表达得准确、鲜明而生动有力”[1]1532。早在公元前5世纪到公元前4世纪的古希腊，辨士学派将修辞视为“说服的技巧”，当时在有些哲学家看来“技巧”就是指诈术，基于此，柏拉图对修辞进行了激烈的抨击。“亚里斯多德对修辞的看法更为友善，他的论著从一开始就把柏拉图的批评暗暗甩在一边”[2]14，他对修辞术的新定义是：“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[3]21～24此中的“说服方式”，是指言之成理、合乎逻辑的论证方式。亚氏对修辞的阐述开修辞学研究之先河，在他看来，修辞是交流真理的方法、演说辩论的艺术。我国思想家对修辞的关注最早是在先秦时期，例如庄子通过寓言的手段来实现修辞的效果，其著作《逍遥游》、《庖丁解牛》就是对统治者的劝解，实际上，这可以被视为一种政治修辞。《周易·亁·文言》“修辞立其诚，所以居业也”，意思是说：对文辞进行修饰，对言语进行改良，树立至诚至真的感情，因而是营修功业的根基。在魏晋之后，修辞逐渐囿于文学批评的窠臼，直到五四运动之后，修辞学才突破文学批评的范围，成为一门独立的学科。确实，文学解释学不能离开修辞，理解文学作品的三个阶段都有赖于修辞发挥重要作用，然而，文学解释学中的修辞强调“描述后的理解”，这与法律修辞有极大不同，后者强调“论辩中的说服”。这是由于：文学解释学中修辞连接的是读者与文本，而法律修辞更多地是在法律主体之间发生，并不限于对法律文本的理解。在法治时代，法律修辞逐渐进入人们的视野，众多学者开始重视和研究这门重要的学问。

目前为止，国内学界对法律修辞的研究几乎都限定于司法的场域之中，这似乎是一件理所当然的事情，这是因为：聚焦于司法场域之中的法律修辞研究才能最大限度地显示法律的权威性与可预期性，但是，作为一种普遍存在的语言现象，在日常生活中存在的法律修辞问题往往被学者们忽视。毫无疑问，随着我国法律体系的健全，公民法治意识的增强，法律越来越多地被主动运用为一种语言修辞质料而呈现于广泛的日常生活场景中，哈贝马斯认为：它已成为反抗“系统”对“生活世界”侵蚀和宰制的重要工具。作为法律人，我们的目光不能只聚焦于法庭之上，不仅应将法律修辞置于更广阔的论域加以体察，还应对普罗大众中的法律修辞现象有深切的关怀。即使在立法过程中，也不能排除法律修辞的参与，因为立法者编撰法典、拟定法条、表述法律的过程何尝不是在以法律说服他人，何尝不能被看做一种法律修辞的现象呢？并且，以此视角来看待立法活动更有助于建立法律信仰、树立法律权威，这是由于：如果立法被视为一种说服，那么法律必将更加尊重民意、关切民生，这样的法律具有更强的合法性和可接受性，因而易于被民众主动接受，继而信任并最终形成法律信仰，在此过程中，法律的权威得到彰显。超越在传统研究上所局限的司法场域，这无疑是对法律修辞研究的一场革命。因为这样一来，许多问题都可以以法律修辞的研究范式重新获得审视、充实和升华，并且在变换研究视角的过程中，法治的理念和精神必然会在普罗大众中深入人心。在普法教育中，在价格听证中，在交警执法中……都参杂着、蕴含着、渗透着法律修辞，以至于我们不得不说法律修辞的研究视域必须超越司法场域的桎梏，换言之，法律修辞的外延有必要重新明确。从以上论述看来，法律修辞应包含所有以法律作为说服论辩手段和质料的语言现象，它并不仅仅是限于司法场域中的一种说服手段。下文所论述的法律修辞合法性问题之指向并不限于作为一种司法说服手段的法律修辞如何实现合法性，而是放眼于广阔的生活世界中，从而展开法律修辞合法性问题的讨论。

探讨法律修辞合法性问题，还必须对“合法性”这一概念有基本的认识和把握。“合法性”一词在大多数场合下往往被研究者们等同于“合法律性”，相对于“违法性”，亦即确定何种事物或行动是否具有“合法性”在大陆法系传统之下仅仅需要翻看法典就可明确，在英美法系或许还要对照以往案例。在国内已发表的关于法律修辞学的研究论文中也多次出现“合法性”一词，笔者细读之后，大多是上文所述的那种“合法性”。确实，按照日常语言习惯，我们常常以此种语义来运用“合法性”一词。不过，除此以外，作为法律哲学的核心概念之一，“合法性”还有另外一种内涵更加丰富、深刻的涵义，合法性中的“法”并不仅仅是指法律，它指一种权威力量、一种信仰，一种使得所有人从内心服从的具有终极性的力量，对内来说称为正当性，对外来说就是权威性。从法律的本质上而言，合法性回答的是：除却强制力之外，法律因何被信仰和服从。法律由人类所创造，人类同样有义务为法律存在的合理性寻求终极性的支撑力量，这正如亚里士多德对“法治”首要条件的定义——“已制定的法律获得普遍服从”。假若法律修辞的合法性得以实现，那么这种“普遍服从”就是和颜悦色说服后的主动接受，而不是声色俱厉威慑后的被动赋予。波斯纳进一步解释说：“说服意味着，既不收买也不强迫，要让某人在某个问题上接受你的看法。”[2]571确实，具有合法性的法律修辞强化了法律的说服功能，弱化了由法律强制功能带来的负面效应，从而消解了民众与法律之间的对立面，有助于在法律运行的过程中实现法律的正当性和权威性。

司法是法律运行的核心阶段，在此阶段，探讨以说服和论辩为主要手段的法律修辞的合法性问题显得十分必要。作为一种理论深邃的法律方法，法律修辞本身应当具有各种属性，但从其本质而言，其合法性最为重要。法律修辞应当具有合理性，这是因为法律修辞本身就是一门讲法说理的艺术，在运用法律成就修辞目的的同时就是以理服人的过程，法律修辞的合理性意味着法律修辞的运用必须符合逻辑和理性，强调论证和说服。如图尔敏将“合理性”归结为一种关于逻辑的观念[4]3，佩雷尔曼与泰特卡认为“合理性”应当强调论证和说服[5]177～178；法律修辞应该具有“融贯性”，亦即将法律作为修辞质料之时，整个论辩和说服过程应该相互支持，以达致融会贯通与豁然开朗之境地；法律修辞也应当具有客观性，亦即法律修辞的运用不是主观捏造和肆意欺骗，它符合法律规则和原则所具有的真实涵义。然而，合理性、融贯性、客观性都并非法律修辞的核心属性。对法律解释而言，最重要的是客观性；对法律论证而言，最重要的是融贯性[6]，而法律修辞最重要的则是合法性，这是因为法律修辞的最终目的在于说服，这种说服既不是被欺骗之后的盲目服从，也不是由诡辩得来的无奈认同，它是出于对法律的信仰，发自内心深处的主动服从，这恰是对“合法性”概念的最好诠释。因此，笔者认为：法律修辞的合法性就是指法律修辞所应该具有的被所有民众内心所信服和行动上所接受的一种属性。内心信服并不是被法律所具有的国家强制力所威慑，而行动上的接受则始于内心真诚认同以至于服从和积极履行。

二、法律修辞合法性的现实障碍

法律修辞合法性的现实障碍就是法律修辞的本来面貌被无情扭曲，法律修辞合法性获得解放和发展的前提就在于扫除这些障碍，其大致表现在如下两个方面：

（一）法律修辞不幸沦为欺骗和诡辩：工具理性与单一主体的视角

古希腊城邦中的政治家是运用修辞的能手，这是由于当时政治演讲的盛行，政治家们利用修辞增强演讲中的说服力以争取民众的认同，但是，这些演讲中充斥着谎言、欺骗和诡辩，在这种社会氛围中，名为“诡辩派”的学派诞生，亚里士多德曾批判他们强词夺理、滥用修辞 。柏拉图则干脆认为修辞是虚假和谎言的“伪技艺”，不是真正的技艺。“虚假和谎言”意味着欺骗和诡辩。欺骗是隐瞒事实，诡辩是粉饰事实，无论是欺骗还是诡辩都不是法律修辞的初衷。然而，在现代社会中，沦为欺骗与诡辩的法律修辞仍然并不鲜见。在2012年东莞理工学院发生的奸杀案中，东莞市中院一审判处凶手敖翔死缓。面对受害人家属及网友质疑，法院辩称，“被害人激烈反抗，才导致被告杀人”。法院的此种辩解招致了广大民众的质疑。此法院作出的死缓判决结果是否妥当姑且不论，而判决理由必然是不可接受的，它作为法律修辞是对民众的欺骗和诡辩，而不具有合法性。孙培福教授认为：“法律适用在很多情况下就是设法把不明确的法律规范明确开来，把不清楚的案件事实清楚开来，以便确定是否将规范所规定的法效果赋予该事实。”[7]法律修辞存在于法律适用过程之中，其任务也包括使得法律规范和案件事实逐渐明确和清楚，基于工具理性与单一主体视角的不具合法性的法律修辞不仅不能起到这样的作用，反而越发模糊了事实与谎言的界限。所以说，从对话伦理的角度，脱离了商谈视角的修辞有时甚至可能存在策略性引致的潜在或明显的欺骗性，形成“伪事实”的假象。具有合法性的法律修辞不仅应该是对客观事实与真理的展现，同时也是恰当运用法律质料使得民众从内心深处主动认同和接受。在法官滥用司法权以谋取私利的诸多案件中，法官违法裁判的结果总是由具有形式合法性的理由来支撑，在法官为荒谬的裁判理由讲法说理的法律修辞中充斥着对案件当事人、广大民众的欺骗和诡辩。因为司法话语权牢牢地掌控在法官手中，案件当事人碍于机会成本的考虑有可能被动地接受了裁判结果，但他们永远不可能信服和接受隐藏其后的那些不具有合法性的作为说明裁判理由形式而出现的法律修辞。面对这种状况，许亚文教授与伍得志博士曾撰文指出，最好的解决办法是采用判决书上网形式[8]。

法律修辞沦为对民众的欺骗和诡辩原因有二：其一是法官的法律修辞活动受目的理性与工具理性的影响，缺乏交往理性的互动，是一种策略性的行为。由黑格尔提出的目的理性强调个人追求个体利益的理性考虑，它是以行为目的为准则的理性模式，而由韦伯提出的工具理性是强调通过精确计算功利的方法最有效达至目的的理性。在作为欺骗和诡辩而存在的法律修辞中，法官出于个人利益与目的已经预设了案件的裁判结果，由此作出的法律论证、法律解释、法律推理都已沦为“被倒置”的法律修辞，法官根本没有做出从前提到结论的推理，也并不是从大小前提得出结论，其法律推理和法律解释的过程只能是障人耳目的可笑借口。因此，不难想象，在此种法律修辞中充斥着策略性的行为而难见交往理性的身影。值得一提的是，波斯纳曾认为“修辞的常规对立面是理性”，笔者并不完全赞同他的观点，修辞的常规对立面应该仅仅是目的理性与工具理性，并不包括交往理性，否则波斯纳本人就不应当以经济学的视角来分析法律修辞[2]600。其二是法官以单一主体的视角进行法律修辞，缺乏主体间性。基于以上论述，在此种法律修辞中，法官只是把听众视为用诡辩或欺骗的言辞征服和改造的对象。由于单一主体的视角缺乏自我反思性，无法实现法官与其他主体之间的互动，不能获得他们之间推此及彼的理解，因而难以赢得法律修辞的合法性。再进一步讲，正是由于主体间性的缺失，使得法律修辞成为法官一个人的任意修辞，其他诉讼参与人成为客体、手段、被动的承受者，而具有主体间性的法律修辞应该使得法官和其他诉讼参与人之间、法律修辞的说者与听者之间能充分交流、互动、理解，从而达成意见与情感上的共识，最终塑造法律修辞的合法性。

（二）法律修辞往往被权力修辞取代：系统对生活世界的宰制

法律修辞之本来面貌被扭曲的原因还包括权力修辞对其的僭越和替代。对于这个问题，国内研究法律修辞的集大成者——陈金钊教授连续撰文加以强调。他恰当而形象地借用“我爸是李刚”的案例，指出权力修辞的危害，最终表达了这一忧思：“法律面前人人平等、反对特权的法治修辞能不能抵挡住官二代、富二代的疯狂修辞，正考验着法治及其社会的走向”[9]。

“系统对生活世界的宰制”是哈贝马斯法律合法性理论的出发点之一。“自20世纪70年代以来，尤其是通过与尼克劳斯·卢曼的持续对话，哈贝马斯开始涉及系统理论。系统理论为他提供了一套重要策略，使得他可以为社会的发展（或社会进化）提供解释，并可以为社会组织内部的危机倾向和不稳定性提供解释”[10]173。以哈氏的观点来看，系统的扩张正抑制着我们赋予生活实际意义的能力，我们不再依据生活世界的规则而存在，而是被越来越多的社会性互动依据系统规则所左右，我们只有一个被唯一给予的选择，哈氏将以上这种现象称为“系统对生活世界的宰制”，或者是“生活世界的殖民化”，然而，“当政治的和经济的子系统的统治侵害到日常生活的自由和意义的时候，这两个视角之间的张力也开始来解释当代社会的问题”[10]178。当如此解释之时，权力修辞对法律修辞的僭越与替代就可解释为政治系统对生活世界的宰制与侵蚀。在重庆因言获罪的任建宇案中，重庆市劳教委认为“为发泄对我政治制度的不满，任建宇曾鼓吹、丑化妄图改变我政治体制。任建宇已构成煽动颠覆国家政权这一事实”。在党的十八届三中全会中，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已明确宣布废除劳教制度。反观任建宇案，重庆劳教委作出的判词显然是法律修辞的让位和权力修辞的僭越。面对这种现象，以法治为己任的法律人，必须以法律修辞的论辩来争取话语权，必须以法律语词的魅力来彰显法治的权威，必须以法律修辞来实现对权力运行的监督。

三、法律修辞合法性的实现路径

（一）内部视角：法律修辞合法性实现的语用学转向

法律修辞不幸沦为欺骗和诡辩是由于其基于单一主体的视角，并受工具理性、目的理性的影响。如果说“从哲学角度看，法律修辞就是法律的展现”[8]。那么，要使得这种“法律展现”是基于事实的展现，符合正当性与合法性的展现，就必须避免工具理性与目的理性的左右，也就是必须将此种展现置于多主体视角的交往理性之中。换言之，法律修辞必须实现语用学的转向。法律修辞旨在以法服人，关键在于是通过刻板地宣读法律条文强迫他人接受，还是推此及彼、考虑语境地使他人主动服从。前者的法律修辞缺乏沟通与互动，偏听偏信、狂妄自大地强加于他人，后者的法律修辞循循善诱、温和亲切地劝服他人；前者法律修辞的主体只有作为“说者”的法官一人，后者法律修辞的主体既包括“说者”也包括“听者”，甚至二者之间的地位可以互换；前者是法官不考虑语境的自说自话，后者是考虑语境的温和劝慰[11]。无需多言，好的法律修辞，具有合法性的法律修辞一定是后者，而此种法律修辞必然是处于语用学视域中的法律修辞。

传统法律修辞以语义分析为基础，同法律解释一样，语义分析的方法使法律修辞更多地忠于立法者的意愿，维护了法律的安定性，魏德士就认为：“从法律文义的表达中可以得出立法者的规范意图与具体规范的目的。”[12]319然而，我们同时应该看到仅重视语义的方法有可能是机械的、僵硬的、不考虑具体语境的法律修辞，因为“语言是有歧义的、不确定的传达工具。虽然文义具有重要意义，但是对文字的过分服从（文义崇拜主义）便是一条歧途”[12]319。仅仅重视语义的法律修辞，即使有如“赫拉特勒斯式法官”一样的高超法律技巧，也不免陷入独白式的困境，而语用学的视角超越了传统的主客二分的观点，它提倡多主体之间互动、沟通、融合，并且考虑相关语境[13]。法律修辞最终目的是以法律说服、影响他人，而法律修辞的效果取决于说者是否能采用根据语境的，设身处地的站在听者立场的言说方式；法律修辞的结果则有赖听者对说者的反馈，因此在法律修辞中，听者与说者必须能感同身受，最终才能心悦诚服，也就是必须从充满主体间性的、多主体视角出发进行法律修辞活动[14]。正如哈贝马斯所言：“语言发挥社会整合功能的合理性潜力，通过交往行动而得到开发、动员，并在社会进化过程中得到释放。”[15]53刘兵博士认为法律修辞在司法调解中有用武之地，可以克服形式逻辑的痼疾[16]。然而，充分依赖情境的法律修辞在司法调解中才是有效的。笔者在基层法院调研之时，曾有深刻体会，法官进行司法调解并不严格依照诉讼程序，而是结合具体情境，陈说利害，甚至利用了双方当事人细微的情感变化，也只有这样基于生活经验和具体语境的司法调解才有较大成功的可能，这是由于：“人类依赖于语言而成为共同体，而语言也依靠着共同体而存在。同样是，法律是社会生活的产物，是人类生活经验的反映。所以，法律既要反映生活经验，又要基于生活经验对其进行解释。”[17]175此处所论及的“生活经验”亦即以共同体形式出现的人与人之间不断互动、沟通、求同存异之后的结果，因此这从一个侧面也反映语用视角对法律修辞的重要性。

（二）外部视角：法律修辞合法性实现的商谈论路径

如何破解权力修辞对法律修辞的僭越？一是要加强对权力运行的制约和监督，“将权力关进制度的笼子”；二是要树立法律权威和法律信仰，二者的实现都必须走商谈论的路径。无论是研究抽象的“公共领域司法”，还是提倡具体的“判决书上网”[8]，其实都是以商谈民主的形式对司法权力的制约和监督。党的十八届三中全会所通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》同时明确提出：“加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督”和“推进协商民主广泛多层制度化发展”，这或许意味着可以通过商谈民主实现对司法权力的监督。具体于法律修辞之中，广大民众在公共领域发表的对具体案件的议论和看法亦可视为法律修辞的一种形式，因为这也是针对其他“听众”的以法律作为主要语言质料的争辩与说服。法官在司法场域之中的法律修辞倾听了民众的呼声，吸收了他们的智慧，或者可以说民众在公共领域中的争辩与商谈为法官裁判案件的过程提供了“前理解”，在案件裁判结束之后则通过判决书上网的形式接受民众的监督。在此过程中，聚集于公共领域中的法律修辞对传统意义上的法律修辞不仅是一种补充，也是一种监督，更是一种优化。

建构法律修辞合法性实现的商谈论路径需要将传统法律修辞的生成语境，由单一的以政治国家为主转变为政治国家、公民社会并重。传统的法律修辞生成的语境以政治国家为主，认为只有司法人员才能参与法律修辞，法律修辞是自上而下的单一维度的一种赋予和强制，它忽视了公民社会在法律修辞中的重要作用。公民社会语义丰富，其最初是与国家同一的古典形态，之后历经现代发展、当代转型，如今的公民社会早已独立于政治国家，在帕森斯那里是“社会共同体”，在哈贝马斯那里是“公共领域”、“生活世界”。毫无疑问，公民社会已经成为一种影响法治发展的重要力量，或者说是法治被建构的新背景。法律修辞合法性的实现当然也无法回避公民社会的参与。把法律修辞的生成语境拓展至公民社会，无疑为法律修辞赋予了交往理性的光芒，因而是法律修辞合法性实现的条件之一。

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