论科技异化的司法矫治

2015-03-19何士青

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2015年5期

何士青，翟凯

（华中科技大学法学院，湖北武汉430074）

科技的不断发展在推动人类生产方式和生活方式日益变革的同时，也带来越来越严重的科技异化问题，使人类面临着越来越大的科技异化风险。正如习近平所言：“上个世纪，原子的发现和核能的开发利用给人类发展带来了新的动力，极大增强了我们认识世界和改造世界的能力。同时，核能发展也伴随着核安全风险和挑战。”[1]253科技异化使得科技从造福人的工具变成危害人的力量，因而必须加强治理。为了治理科技异化，有学者建议强化科学家的责任[2]，也有学者提出实现科技的人化[3]。在笔者看来，这些举措是必要的，但不是充分的。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用。”[4]科技异化的治理离不开法治的规范和引领，司法作为司法机关依据法定职权和程序运用法律处理具体案件的专门活动，在科技异化治理中具有极为重要的功能。由于科技异化案件具有科技的专业性、受害主体的复杂性、侵害行为与损害事实之间因果联系的多样性等特征，因而科技异化的司法矫治必须从多方面入手。

一、举证责任倒置

“司法的根本价值在于公正”[5]70。为了实现司法公正，司法机关在裁判中不仅应该坚持司法平等、司法独立等原则，而且应该做到以事实为依据、以法律为准绳——所谓以事实为依据，是指司法机关对案件的裁判以被合法证明了的或者依法推定的事实作为适用法律的依据；所谓以法律为准绳，是指司法机关依据法律的有关规定确定案件性质，将法律作为裁决案件的唯一标准。在司法过程中，查明事实具有举足轻重的地位和作用，事实的有无、多少、轻重等构成司法机关适用法律的前提，构成司法公正的基础。为了使司法裁判者获得确定的案件事实，我国与大多数国家一样，设计了法庭辩论制度，采取公开辩论的形式，由双方当事人就案件事实进行举证、质证、辩论。然而，无数事实表明，一些人为了获得不法利益，或者为了逃避法律责任，往往隐瞒、掩盖、否定、歪曲甚至伪造事实，从而使得查明事实成为司法机关一项艰巨的任务。科技发展为双方当事人查明事实提供了有效手段，也为法官确定案件事实提供了便捷方式，从而有利于更好地实现司法公正。然而，在科技侵权案件中，科技发展也可能增加查明事实的难度。在这样的案件中，作为被告方的加害者因具有专业科技知识而居于强势地位，作为原告方的受害者因对专业科技知识不甚了解而居于弱势地位。在这种情况下，如果坚持采用“谁主张谁举证”的一般举证规则，那么受害者就会因不懂科技知识而无法举证，进而败诉。这背离了司法的公正价值，也不利于社会的和谐稳定。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出：实现司法公正，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”[4]。就科技案件而言，让人民群众感受公平正义的一个重要举措，就是在举证责任上采用倒置原则，即举证责任由被告方承担，如果被告方不能证明损害是由原告方的故意或过失所造成的，那么被告方承担侵权责任。从历史上看，举证责任倒置原则是科技发展所导致的科技异化案件增加的产物，是适用公正处理科技异化案件的需要而进入诉讼领域的。在19世纪末20世纪初的德国，科技在生产中的运用导致大量的环境污染、医疗事故等科技异化案件。在审理这些案件时，一些法官运用自由裁量权，在法律没有规定的情况下，根据司法实践中的新情况，将举证责任转移给加害方承担。随后，科技异化案件的公正解决引起了立法机关的重视，立法机关通过立法规定这类案件的举证责任由加害方承担，由此“举证责任倒置”成为法律的明文规定[6]。举证责任倒置原则有利于实现司法公正，有利于实现社会和谐，因而作为科技异化司法矫治的一项基本原则被越来越多的国家所采用。

在我国，随着民法、诉讼法以及最高人民法院司法解释的制定、修改，归责原则也不断发展和完善。一方面，在普通的侵权案件中适用由受害方承担举证责任的举证规则，即原告对自己提出的主张有责任提供证据；另一方面，在特殊情况下加害方就自己的过错要件事实及因果关系事实承担举证责任。从我国法律规定和司法解释看，适用举证责任倒置原则的案件大多属于科技异化所引起的侵权诉讼案件。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第74条规定：在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权、因环境污染引起的损害赔偿等科技异化案件中适用举证责任倒置原则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年）第四条规定：在因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权、高度危险作业致人损害的侵权诉讼、因环境污染引起的损害赔偿、因缺陷产品致人损害的侵权、医疗事故引起的侵权等科技异化案件中适用举证责任倒置原则。《侵权责任法》（2009年）第66条规定：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。这些司法解释和法律规定构建了我国举证责任倒置制度，有利于科技异化案件的公正解决。

然而，我国举证责任的法律制度仍然需要完善。一方面，司法解释虽然具有一定的法律效力，但它毕竟不属于我国法律体系的范畴，在法律渊源中的位阶较低；另一方面，司法解释采用列举方式界定举证责任倒置的范围，所涉范围有限；而《侵权责任法》规定的适用举证责任倒置责任的范围更加狭小，“仅对环境污染案件实行因果关系证明责任倒置的规定，得以完全保留；物件损害责任中，建筑物倒塌（第86条）与建筑物、搁置物脱落、坠落（第85条）相分离，仅在后一案件类型中实行过错推定；共同危险（第10条）中的证明责任倒置问题未予明定。特别值得一提的是立法者对医疗侵权责任未规定因果关系要件的证明责任倒置”[7]。这样，一旦现实中出现司法解释中没有列举的情形，就会给司法矫治带来困难。例如，司法解释没有将网络银行被盗案件的举证责任纳入其中，如果出现该类案件，法院就只能依据法律规定和司法解释适用“谁主张谁举证”原则裁判案件，这样，网络银行用户就会因为无法举证银行方面有过失而败诉，因为全部网络银行的交易资料由银行控制，而用户因为专业知识的限制无法确定网络银行被盗是由于自己客户端的原因还是银行系统端的原因所造成的[8]。基于司法解释和《侵权责任法》的上述不足，笔者建议在《侵权行为法》中就科技异化案件适用举证责任倒置原则做出一般行规定，从而使举证责任倒置在科技异化案件的司法裁判中具有普遍适用性。这既是实现司法公正的要求，也有利于提高科技研发者和使用者的科技安全意识，提高科技活动和科技产品的安全性能。

二、专家论证的适当采用

社会事务的纷繁复杂和民主法治的发展进步使得专家论证为越来越多的领域所采用，不仅出现了投资项目的专家论证、重要立法的专家论证，而且出现了法律案件的专家论证。近几年来，专家论证在我国一些有争议的大案要案中频频出现，一些知名的法学专家从学理角度就法院如何适用法律处理案件的问题提出自己的看法。对此现象，人们见仁见智，观点纷呈，“有人认为这是‘非常畸形的司法制度下产生的怪胎’，有人却认为‘只是一种学术意见，专家意见绝不会起到左右法院判决的作用’”[9]。笔者认为，对专家论证在司法中的采用，既不能全盘肯定，也不能一概否定，而应该具体问题具体分析。

在科技异化案件的司法矫治中适当采用专家论证具有必要性，其理由主要有以下四个方面。一是科技法律规范具有稳定性，而科技的新发展往往带来社会关系的新变化。当出现了适用现有的法律规定不能解决的科技异化案件时，专家意见的介入具有合理性。二是科技法律规范具有抽象性，所涉及的行为在现实中具有共同性；人类行为的特殊性也是存在的，当行为的特殊性增加到一定程度便会不容易把握。三是科技立法通常是以科技或科技异化现象的典型情况为依据的，立法者虽然考虑多种可能性但难以穷尽所有可能性，因而科技法律规定往往存在着漏洞和真空。四是科技异化案件具有科技专业内涵，法官不可能是“科技百科全书”，因而科技异化案件的正确裁判就需要科技专家专业意见的介入。

我国现行的证据制度已经将专家论证纳入科技异化案件的司法矫治中。依据《民事诉讼法》的规定，证据包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录等。在这些证据中，证人证言和鉴定结论就包含了专家证言和专家鉴定。卫生部制定的《医疗事故技术鉴定暂行办法》（2002年）将组织医疗事故技术鉴定的责任赋予医学会，该办法第4条明确规定：“医学会组织专家鉴定组，依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理技术操作规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定。”我国新《刑事诉讼法》（2012年）明确规定了专家证言制度，该法第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”从司法实践看，专家论证在科技异化案件的公正裁判发挥了积极作用。

然而，“一项制度的建立，它所产生的功能并不如同我们想象的那样简单，它既可能产生正面的功能，也可以发生负面的功能”[10]。与其他制度一样，专家论证制度也具有局限性，它可能影响法官对科技异化案件的事实判断，致使法官对科技异化案件的不公正裁判。所以，在科技异化案件的司法矫治中，专家论证不能滥用。为此，需要注意以下四个方面。第一，法院在面对疑难案件时，可以自行组织专家或者委托学术机构组织专家进行论证；在当事人要求就个案进行专家论证时，该论证不应该由当事人及其代理人组织，而应该由当事人向法院提出申请，由法院或者法院委托的学术机构组织专家进行论证。在这两种情况下，专家论证意见可以直接交付法庭，作为法官裁判科技异化的疑难案件的参考。第二，如果专家应一方当事人申请、由一方当事人支付费用、就一方当事人提供的证据进行论证，只能视为专家为该方当事人提供法律咨询，这样的专家意见可以作为该方代理人的辩护意见，但不能以专家论证的形式出现，也不能以专家论证的名义直接提交法庭。第三，基于科技异化案件的科技内涵，参加论证的专家就不能仅仅是法学专家，还必须包括科技领域的专家。法院或其委托的学术机构应该根据科技异化案件所涉的学科专业确定专家组的构成，这些专家必须不仅具有高超的专业素质，而且具有良好的思想素质。第四，建立论证专家保密制度，杜绝当事人贿赂专家现象；建立论证案件当事人匿名制，防止专家论证受到当事人身份和地位的影响，保证专家立场的中立性、保证专家意见的公正性。

三、无过错责任原则在科技侵权归责中的适用

法律责任是由违法行为或违约行为、侵权行为所引起的法律上的不利后果，有刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任和违宪责任之分，它是预防和惩罚违法行为的重要法律手段，是保护法律关系主体的权利得以实现的法律手段。当发生违法行为、违约行为或侵权行为时，就会出现法律责任的认定和归结即归责。归责是连接违法行为、违约行为、侵权行为与法律制裁之间的桥梁，因而归责不能随心所欲、肆意妄为，必须遵循一定的原则。归责原则对于司法公正而言是事关宏旨的，法官正确地运用归责原则，有利于从案件受理开始便判明原告有无证明被告过错的义务、被告承担什么样的法律责任以及可以通过何种方式求得免责等问题，从而依法作出公正裁判。科技侵权归责是归责的一种，因而归责的一般原则对它具有约束力，这些原则主要有以下四个方面构成：一是责任法定原则，即司法机关认定和归结的法律责任由法律规范预先规定；二是因果联系原则，即司法机关在认定和归结法律责任时必须确认侵权行为与损害结果之间的内在逻辑关系；三是公正原则，即司法机关认定和归结的法律责任与侵权行为之间相适应；四是责任自负原则，即司法机关追究侵权者自身的法律责任[5]80。

科技侵权归责是一种特殊的归责，不仅要遵循一般归责原则，还必须遵循一些特殊归责原则，这些原则主要有以下几个方面。一是过错责任原则，该原则是指只有当行为人主观上有过错时，法院才能追究其法律责任。正如我国《侵权责任法》第6条第1款所规定的：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”二是推定过错责任原则，该原则是指行为人不能证明自己的致害行为没有过错，法院可以推定其有过错并追究其应承担的法律责任。正如我国《侵权责任法》第6条第2款所规定的：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”三是无过错责任原则，该原则是指不论行为人主观上是否有过错，只要其行为与造成的损害后果之间有因果联系，法院就可以追究其法律责任。正如我国《侵权责任法》第7条所规定的：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这些归责原则是科技发展和科技异化的法律产物。正如有学者所指出的：科技进步导致工业飞速发展，使得工业事故和交通事故大幅度增长，最初对这类事故的处理适用过错责任原则，由于受害的工人举证的困难，工厂主几乎不可能败诉，结果是事故急剧增加，对这种现象做出反应，立法和司法对过错推定原则与无过错责任原则予以确认[11]。

法律对过错责任原则、推定过错责任原则、无过错责任原则的规定，为法院公正裁判科技异化案件提供制度依据和制度保障。在这些归责原则中，无过错责任原则是核心。这是因为科技的“双刃剑”效应在当今时代更加突出。现代科技在生产和生活中的广泛应用，带来了生产力的巨大进步和人们生活上的极大便利，也使得科技异化所引发的灾害事件频繁发生。与自然灾害相比，科技异化所引发的灾害具有更加复杂的情形，这种复杂的情形已经为学界所认识，“在过去的研究中，曾就灾害系统的结构、功能、动力学以及综合灾害风险防范进行了系统的讨论，并已从灾害系统中致灾因子之间的相互作用，认识到灾害系统存在着灾害群发与群聚的现象（亦称之为多灾种）、灾害链现象以及灾害遭遇现象”[12]。有学者将科技异化所引发的灾害事件的特征归纳为以下方面：一是造成灾害的科技活动具有合法性；二是灾害带来的损害巨大；三是灾害多为高度工业技术缺陷的结果，被害人难以证明加害人存在过失[13]1015。因此，在科技异化的司法矫治采用无过错责任原则，既是实现个案公正的要求，也是维护公共利益的需要。

四、发展科技公益诉讼

公益诉讼是指特定社会主体依法对侵害国家利益、社会公共利益的行为向法院提起诉讼，法院在当事人及其他参与人的参加下，按照法定程序，依法对侵害国家利益、社会公共利益的行为进行审理并作出判决。公益诉讼不是在任何情况下都适用的，它适用于以下特殊情形：“面对损害，普遍存在着无人起诉、无力起诉、不愿起诉或虽然起诉却被法院以各种理由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉等问题。即使有个别公民因某项具有公共利益性质的自身权益遭到损害而采用诉讼方式维护了自身合法权益，但由于是个别诉讼，常常被视作个别事件而不具有普适意义，往往起不到维护公共利益的作用。”[14]在现代社会，公益诉讼作为维护公共利益的重要方式，受到各国重视。我国新《民事诉讼法》（2012年）对公益诉讼做出了规定，该法第55条明确指出：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

科技公益诉讼是公益诉讼的特殊构成部分，它是法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，按照法定程序，依法对个人或组织提起的危害社会公共利益的科技异化案件进行审理和裁判的活动，其目的在于打击滥用科技成果的行为，防止科技的负面效应，使科技发展的成果和利益为广大人民群众所共享。科技公益诉讼的原告可以是科技异化的直接受害人，也可以是国家机关或与案件无直接利害关系的组织和个人。“由于众多不特定主体均可成为原告，而向法院提起诉讼的仅为特定的人，因此判决的效力不是仅限于诉讼当事人，而是遍及所有享有原告资格的人”[15]。科技公益诉讼是随着科技异化的滋生和蔓延而产生的新型诉讼方式，它既是维护公共利益的重要方式，也是治理科技异化的重要手段。为了保障科技公益诉讼的进行，以有效发挥科技公益诉讼治理科技异化、维护公共利益的功能，有必要建立科技公益诉讼制度。这是一项复杂的系统工程，需要从多方面入手，尤其需要重视以下两个方面。

一方面，明确科技公益诉讼的受案范围。科技公益诉讼的受案范围以科技活动是否侵犯公共利益为标准，“公共利益是不确定的多数人的利益，公共利益的判断以时代的宪政理念为最高原则，以时代的精神和国家的任务为指导”[16]。依此标准，以下行为应该纳入科技公益诉讼的受案范围：一是科技行政部门在科技规划、项目管理、经费投入等方面的失误，这类失误导致了侵害公共利益的后果，然而在现实中因没有具体的行政相对人而难以通过现行行政诉讼制度予以解决，因而应该纳入公益诉讼的范围；二是科研不端行为，这类行为如果侵害社会公共利益就应纳入公益诉讼的范围，让相关领域的非直接利害关系人提起诉讼来维护社会公众利益以及科研活动的正常进行；三是导致损害公共利益的科技运用行为，如，企业将科技运用于生产的行为导致了环境污染，那么就可以对企业行为提起公益诉讼。

另一方面，明确规定原告资格。科技公益诉讼的原告应该是个人或组织，具体分为三种情况。（1）公众之诉。原告与某一科技异化事件无直接利害关系，但其利益因为公益致损而最终会受到间接侵害，所以，法律授权这些人或组织代表公众提起公益诉讼。（2）受害人之诉。原告是某一科技异化事件的直接受害人，同时被诉科技行为损害或威胁了社会公共利益，因此，法律允许原告提起含有私益内容的公益诉讼，其诉讼请求包括保护私益和公益。（3）国家机关之诉。对于公民或社会组织造成社会公害的科技犯罪行为、对于具有监督和管理科技研发和应用责任的国家机关及其公职人员造成严重社会公害的失职渎职行为，法律授权负有维护公共利益职责的国家机关如人民检察院就这些行为提起诉讼。

[1]习近平谈治国理政[M]．北京：外文出版社有限责任公司，2014．

[2]周志娟．科技异化、科技价值与科学家责任[J]．福州大学学报，2013，（1）．

[3]田惠，程本学．科技人化：扬弃科技异化之路[J]．岭南学刊，2012，（4）．

[4]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[N]．光明日报，2014-10-29．

[5]何士青．法学导引[M]．武汉：华中科技大学出版社，2012．

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[7]周翠．《侵权责任法》体系下的证明责任倒置与减轻规范与德国法的比较[J]．中外法学，2010，（5）．

[8]张有义．专家建议：网银被盗适用举证责任倒置原则[N]．法制日报，2008-09-14．

[9]李伟．试论司法中的专家论证意见[J]．西安电子科技大学学报：社会科学版，2008，（2）．

[10]章礼明．评“专家辅助人”制度的诉讼功能——借助于新《刑事诉讼法》实施之后司法首例的分析[J]．河北法学，2014，（3）．

[11]周平，胡纪平．科技演进与侵权法归责原则嬗变[J]．兰州学刊，2006，（6）．

[12]史培军，孔锋，等．灾害风险科学发展与科技减灾[J]．地球科学进展，2014，（11）．