外包服务流程中的法律规范探析

李蜀梅

一、引言

随着我国经济模式从高能耗，高污染向绿色可持续方向的转变， 服务行业成为国家鼓励发展的方向之一。 其中， 外包服务作为低能耗，无污染， 并且能够提高就业率的一种服务模式， 逐渐兴起并在过去的二十年间得到了大力的发展。 据商务部提供的数据显示，仅从2008年至2012年，服务外包产业吸纳从业人员数量就由52.7万人增长到428.9万人。其中，大学毕业生291万人，占比超过60%。 中国服务外包企业承接离岸服务额由64.9亿美元增长至336.4亿美元。 2012年服务外包产业新增就业人员110.7万人，占全国城镇新增就业人员的8.7% ， 其中，新增大学生就业67.8万人，约占2012年全国大学毕业生的10%。全球离岸外包市场份额由2008年的7.7%增长至2012年的27.7% ， 成为全球第二大外包服务接包国 ① 。通过这样的一组数字，我们不难看出，外包服务的业务量和用工人数在我国已经极具规模。在这样一个新兴的行业中，从筹划项目， 选择分包商， 合同洽谈，合约签署， 项目执行等方面需要注意哪些法律问题？ 本文在此做一个简要的分析和说明。

二、外包服务的内涵界定

在进入法律层面的分析之前，我们先对外包服务进行定义。外包服务从字面解释包括两层理解，一是对外；二是分包。即把业务转移到本企业以外的其他企业。这些被外包出去的业务可以涉及本企业的方方面面，比如财物支持，流程管理，软件开发等等。企业外包的目的是使本企业引入专业服务，降低管理成本 ，提高工作效率，并使本企业专注于自身的核心业务。在这种服务模式中，本企业可以称为发包方，接包的一方或几方称为分包商。发包方和分包商就构成了外包服务中的法律关系主体，该外包项目成为法律关系的客体，互相承担的责任和义务成为法律关系的内容。随着每个项目外包服务的内容不同， 法律关系的主、客体和内容也不同。比如自来水公司把一个中水循环使用系统的设计分包给一家设计院，并要求该设计院在指定时间内提交设计方案。在此， 自来水公司和设计院构成了法律关系的主体，这个分包项目是法律关系的客体， 而系统设计工作和设计方案组成了法律关系的内容。 除非发包企业的相关人员转移到分包商成为该分包商的雇员， 发包企业对分包商的员工不承担任何责任和义务。 外包服务中，发包企业和每一个分包商之间签署的是互付责任义务的双务合同。双方在中国境内签署的合同受《中华人民共和国合同法》（后简称《合同法》）的约束 。外包服务与另一种劳务派遣服务需要加以甄别。劳务派遣服务是指劳动者被雇主（劳务派遣单位）派往用工單位，在用工单位的要求，管理，培训下完成指定的任务。劳务派遣单位必须是具有国家审定的劳务派遣资质的企业。劳动者从事的工作只能是具有临时性，可替代性和辅助性的工作。用工单位和劳务派遣单位对劳动者承担共同责任，用工单位和劳务派遣单位之间是互付责任义务的双务合同关系。本文中，仅对外包服务中的法律规范和问题进行分析。

三、外包服务合同订立过程

（一）邀约

外包服务合同订立的过程是双方就外包服务的内容进行协商达成协议的过程。准备发出邀约的一方应对将要外包的服务进行梳理， 对预期达到的目标，执行的要求做好详尽的说明。对行业内有能力的企业应尽可能邀请， 以求通过竞争获得最优的外包利润和服务。有些企业在合同订立过程中引入招投标的流程，无论是否进行公开的招投标，外包合同订立的过程都包括邀约和承诺两个阶段。

邀约是指发出邀约的一方（发包企业）希望订立合同的意思表示。发出的邀约应具备几个要素：首先，必须是某个企业（需有法人地位）的意思表示， 必须以企业的名义发出；其次，邀约要向特定的受邀约人发出，并注明有效期；再次，要约的内容要具体，明确。至少要包括服务的内容，时间，交付件，付款， 违约责任等；最后，邀约是以达成合作为目的，要明确受邀约人一旦承诺，发出邀约的一方即受到该邀约的约束。

邀约一旦到达受要约方即开始生效。邀约的效力表现在两方面， 一是在邀约的有效期内，发出邀约的一方受该邀约的约束，不得随意更改或撤销该邀约； 另一方面是受邀约人在这期间获得承诺的权利，但是没有必须回复邀约的义务。 当受邀约人拒绝，或者邀约的有效期届满而受邀约人未做出任何承诺时，该邀约即失效。

在实际操作中，我们会遇到撤销邀约的情况。撤销邀约是指在邀约已经生效后，打算使其失去效力的意思表示。根据《合同法》第18条规定：“邀约可以撤销。撤销邀约的通知应当在受邀约人发出承诺通知之前到达受邀约人。” 第19条规定：“有下列情形之一的，邀约不得撤销：1）发出邀约方确定了承诺期限或者以其他形式明示邀约不可撤销的；2）受邀约人有理由认为邀约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

由于法律的明确规定，在操作中务求邀约信息的准确，及时。在必要的情况下应通过多种渠道进行沟通，避免由于信息传递延误造成的损失。

（二）承诺

承诺是受邀约人向邀约人发出的同意邀约内容的意思表示。 承诺必须具备以下要素：第一，承诺必须是受邀约人做出。任何第三方不能代替受邀约人做出承诺。第二，承诺必须是针对邀约的内容向发出邀约方做出。如果受邀约人变更了原邀约的实质内容，按照《合同法》的规定，即成为一项新邀约。这里的实质内容包括：合同标的、数量、质量、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决方法。 如果承诺对邀约作出的非实质的变更， 除非发出邀约方反对外， 该承诺有效， 合同内容也应以该承诺为准。 最后，承诺必须在邀约有效期限内作出并达到发出邀约人。 否则该承诺无效。

承诺自到达发出邀约方生效，在《合同法》中，除了双方另有约定，承诺一经生效，合同即成立。 合同的订立阶段结束， 双方均开始受合同约束。 承诺生效的方式有多种： 通知生效， 按邀约要求作出的行为导致生效， 口头承诺生效，数据电文形式承诺生效 。 承诺可以撤回， 但是不能撤销。 撤回承诺的通知应当在承诺通知到达发出邀约人之前到达或同时到达发出邀约人 。 由于承诺不能撤销， 承诺时间在法律上则具有重要的意义。在实际操作中， 双方应对承诺的时间点达成一致认可， 以避免在潜在的法律风险。

（二） 内容和形式

合同的内容是指据以约定合同双方权利义务的合同条款。合同的形式有口头形式、书面形式。 在外包服务中， 考虑到项目的复杂性， 建议使用书面形式的合同。 合同条款应该主要包括以下内容：任务描述、实施的时间、地点、数量、交付件、报酬、违约责任、保密条款、终止等内容。 在外包服务过程中， 双方为了项目的实施会交换相关的信息或工具。 这些信息或工具有可能是知识产权的载体， 或者涉及企业的商业机密，或者是未公开的企业战略。 在签署外包服务合同的过程中， 不仅要把保密责任嵌入双方的外包服务合同中， 还应当使有可能接触这些保密信息的人员签署单独的保密协议， 甚至是在他们的劳动合同中加入竞业限制的条款。 使得这些可能接触保密信息的人员在离职后的一段时间（一般不超过2年）内也不应泄露这些信息。 由于竞业限制条款会涉及到发放给员工补偿金的问题， 目前实际操作中，这样的条款并没有普及， 应引起企业管理者的重视。

在有些大型的外包合同中， 除了服务内容的分包， 还包括人员的转移。 一般是从发包方企业转移到分包商并成为分包商的员工继续在原岗位从事服务。 在这种情形下， 被转移员工与原单位的劳动合同需要解除并与分包商签署新的劳动合同。 按照《劳动合同法》的规定， 原单位应当提前通知劳动者并与之协商一致再解除劳动合同， 如果不能达成一致而导致原单位不得不解雇员工时， 应当由原单位支付经济补偿金。 如果与该员工的劳动合同中签署有竞业限制条款， 还应在解雇后的限制期内支付补偿金， 补偿金的金额一般不低于当地最低工资标准。 如果企业未及时支付补偿金，则竞业限制条款失效，员工不受该条款限制。

在大规模外包项目中， 一个外包项目有可能被分成几个部分分包给不同的分包商。 这样的分包形式可以细化各个部分的服务内容和标准， 有利于提高项目执行的精准程度和项目执行的灵活性。 另一方面， 作为发包方， 应注意规避各个项目之间连带性的风险。 在洽谈合同时应做到每个独立的服务内容签署一份合同， 尽量避免在不同的合同中出现互相连带的责任和义务。 如果不能规避这种情况， 在签署违约责任或者赔偿条款时应考虑由此带来的风险和潜在损失。

三、外包服务合同生效并履行

（一） 外包服务合同的效力

合同的效力就是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。依法成立的外包服务合同， 对双方都具有法律约束力。它主要表现为在合同双方之间设定一定的权利义务关系、具有法律约束力、具有强制履行效力和违约责任后果；任何第三方不得侵害合同的效力。

为了保证合同的生效，在签订合同时，我们应当注意以下几点：签约人在订立合同时必须具有相应的民事行为能力；合同双方本着真实，自愿的原则进行意思表示；合同内容不得违反法律或社会公共利益。 限制民事行为能力人签署的合同为效力待定合同，是否生效需要额外的确认。 违背真实自愿原则签署的为可撤销合同， 违法的合同为无效合同。 外包服务的内容有可能涉及不同的法律规范， 比如反腐败相关的法案， 侵权责任法，知识产权法，劳动法等， 在签署过程中应避免发生与现有法案相冲突的内容。

（二）外包合同中的缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立的过程中， 一方因过错而违背诚实信用原则下应付的先合同义务，导致合同不成立、无效或被撤销， 由此给他方造成利益的损失，过错一方依法应承担赔偿责任。 在《合同法》中， 规定了应当承担损害赔偿责任的情形包括： 1）假借订立合同，恶意进行磋商； 2）故意隐瞒订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3）其他违背诚实信用原则的行为 。在外包服务合同中， 有些服务需要分包商具有相关资质。 如果在合同协商过程中，为了拿到项目而谎报具有该资质，但是在实施过程中由于没有资质而導致发包方损失的情况下，该分包商应承担缔约过失责任。 除了这三项规定，合同法》第43条还规定了：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立都不得泄露或者不正当地使用。 泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。

（三）外包服务合同的履行

合同的履行就是合同双方按照合同的约定，全面正确的履行自己所承担的义务。 在外包服务合同中，针对每项服务都应设定衡量指标， 在履行合同过程中， 分包商严格按照这些要求进行服务和管理。履行合同过程中发生的费用应有详细记录，作为请款的依据。 作为发包方， 在履行过程中应按照衡量指标进行考核， 对不合格的服务及时指出并要求修正。 履行过程中的任何问题都应做详尽的记录并要求对方确认 。 一旦合同履行发生争议，可作为证据被引用。

（四）合同的终止

合同的终止是指合同双方的权利义务从某一时间点起不复存在。 以下情况下， 合同即告终止： 合同中的权利义务已经履行完成，按照合同约定而终止； 或者，合同双方经协商一致而终止；又或是基于法律的规定而终止， 比如企业法人资格被依法撤销后， 该企业原签署的合同即告终止。 外包合同终止后， 合同双方约定的权利义务消失。即便合同终止， 双方仍旧附有协助， 保密等义务。 合同终止不影响未执行完的结算和清理条款的效力。当外包服务合同终止后， 该外包服务流程即告结束。 在这个过程中针对服务进行商务协商的同时更要把握上述关键的法律要点， 使得项目在预设的轨道上行进， 最大限度的保障实施，防范有可能发生的风险。

四、对外包服务的展望

外包服务在我国蓬勃发展的同时， 我们应当看到中国始终处于发包方的下游， 始终是承接服务的一方 。我们廉价优质的劳动力在为自己争得利润的同时也源源不断的把更多的利益输送出去。 目前， 我们的劳动力资源充沛， 但是随着国家的老龄化发展， 随着经济形势的变化， 我们的人工成本会越来越高。 从现实出发 ， 我们应该考虑如何占领这个产业链的高端市场。 国内的法律环境应该为此做好准备， 比如， 为从业人员提供合理的薪资和配套的分配政策 ； 完善社会保障制度使得从业人员能够长期从事该行业。 稳定的员工队伍对于一个外包服务企业来说， 将避免人员流失导致的信息流失以及由此带来的损失， 节省新员工的招募和培训成本， 加大知识的积累力度，从而增加企业的竞争力和创新能力。