论软件搭售违法认定中的难题及其解决办法*

郑鹏程,张 坤

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)



论软件搭售违法认定中的难题及其解决办法*

郑鹏程,张 坤

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

搭售是反垄断法重点规制的对象，在反垄断史上一直被视为“本身违法”行为。软件搭售是随着软件产业的发展及反垄断法对软件产业的干预而出现的新概念，旨在强调软件产业中的搭售与传统产业中搭售的区别。软件搭售违法性的认定难题主要在于独立产品的认定，即两种被捆绑在一起的软件是集成产品还是两个独立的产品。欧美司法实践一般根据消费者需求来进行判断，即消费者需求标准，这是值得我国反垄断执法和司法借鉴的。

软件搭售;本身违法;反垄断

2014年7月28日，国家工商总局组织由北京、上海、广东、四川、福建、湖北、江苏、重庆、河北等9省市近百名工商执法人员对微软公司在中国大陆的四个经营场所，即微软(中国)有限公司以及上海、广州、成都的分公司同时进行反垄断突击检查。[1]据了解，此前，相关企业向国家工商总局举报，反映微软公司存在对其Windows操作系统和Office办公软件相关信息没有完全公开造成的兼容性问题、搭售、文件验证等问题，涉嫌违反我国《反垄断法》。目前案件仍在调查之中。作为世界软件产业的领导者，微软已在全世界包括美国本土在内的多个司法辖区如欧盟、韩国、台湾地区等遭受过反垄断调查或诉讼，其中欧盟委员会对微软给予了4.97亿美元的罚款，韩国公平交易委员会给予微软330亿韩元(约合3100万美元)的罚款。作为世界巨型跨国企业，微软在世界各国采取的销售策略基本相同，其在各司法辖区遭受反垄断执法或诉讼的理由也基本相同，都是由于从事非法搭售行为，即将浏览器或多媒体播放器与视窗操作系统捆绑。此次国家工商行政管理总局对微软展开调查也是因为微软涉嫌搭售。那么，国家工商行政管理总局对微软的调查会不会遇到什么困难？怎样解决这些困难？本文拟结合美国、欧盟等司法辖区的经验对此问题进行探讨，希望能对我国的反垄断执法有所裨益。

一 搭售违法的判断标准

搭售是商业领域非常普遍的销售形式,它有广义和狭义之分。广义的搭售有三种形式：合同搭售、技术性搭售、经济性搭售。合同搭售(contractual tying)，指垄断企业在买卖合同中明确要求买主购买结卖品(tied product),并以此作为买主购买搭卖品(tying product)的前提条件，譬如万事达、维萨等银行卡组织要求商户办理信用卡业务时同时接受其借记卡就属于这种情况；技术搭售(technical tying)，指垄断企业通过技术手段将搭卖品与结卖品连在一起，以致买主不得不购买两种产品，譬如汽车制造企业将音响、空调与汽车进行整合就属于此种情形；经济性搭售，又称“捆绑折扣”或“通过经济强迫进行的搭售”(tying through economic coercion)，指垄断企业以很大的折扣提供搭卖品和结卖品两种产品，捆绑折扣是一种重要的销售策略，在日常生活中非常普遍和实用。譬如，电信企业在提供电信服务时，捆绑销售手机或提供英特网服务，就属于典型的捆绑折扣。再如，肯德基、麦当劳等在销售汉堡包时捆绑销售饮料、薯条，也属于典型的捆绑折扣。狭义上的搭售指第一种搭售，即合同搭售，后两种搭售一般称为捆绑销售。本文取其广义。

搭售是反垄断法重点规制的对象。反垄断法中有很多条款对搭售有约束力。以反垄断制度最为发达的国家美国为例，搭售可以根据四个反垄断条款提出诉讼：1)《谢尔曼法》第1条，禁止限制贸易的合同；2)《谢尔曼法》第2条，禁止非法垄断化；3)《克莱顿法》第3条，禁止可能实质减损竞争的排它性安排；4)《克莱顿法》第5条，禁止不公平的竞争方法。不同条款下的搭售的违法判断标准有一些细微差别，但在司法实践中，人们对这些细微差别并不怎么重视。[2]不仅约束搭售的法律条文多，而且传统上对搭售的治理也非常严格，一般都根据“本身违法”(per se illegal)规则来处理，即只要垄断企业实施了搭售行为，那么不管其出于何种目的、产生什么后果，一律视为违法。

搭售“本身违法”是美国最高法院在国际盐业公司案中确定的。国际盐业公司对两种制盐机器拥有专利。盐业公司将这两种机器出租给承租人，并要求所有承租人购买其生产的盐。美国政府指控盐业公司违反了《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条，请求法院禁止盐业公司的搭售行为。盐业公司请求法院考虑其搭售行为的合理性。最高法院认为，“不只是价格固定构成本身违法，将竞争者从任何实际性市场中排挤出去也是本身非法的。搭售协议所影响的商业量不能说是不重要的或是非实质性的，搭售安排的垄断倾向明显。根据法律的规定，‘企图获取垄断的协议’是被禁止的，至于这种垄断倾向是很快还是较慢并不重要。”[3]

另一个关于搭售构成本身违法的重要判例是北太平洋铁路公司案。在该案中，美国最高法院主审法官布莱克说：“有一些确定的协议或者行为，因为他们对竞争产生了有害的影响并且没有可以弥补损失的优点，被排他性地假定为不合理的，因此是非法的，对于他们所带来的损害无须进行精确的调查，或者为他们的行为进行商业上的详解。”“搭售协议除了压制竞争之外，几乎没有任何其它目的。”它们阻止竞争者进入结卖品市场，不是因为强加搭售协议的一方的产品质量好或价格低，而是因为它在另一个产品市场的力量和影响。同时买主不得不在竞争产品之间放弃他们的自由选择。“当一方对搭卖品具有足够的经济力去限制结卖品的竞争并且相当数量的州际商业受影响时，搭售本身就是不合理的。搭售协议同固定价格、联合抵制一样构成本身违法。”[4]

虽然现代反垄断法自1890年产生至现在已经有一百多年的历史，其间，受经济学理论特别是哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派的影响，许多规则的内容已经发生了很大变化，但搭售“本身违法”这一规则一直没有改变，即使受芝加哥学派影响较深的美国法院，也一反常态，没有遵循芝加哥大学一些经济学家和法学家所建立的传统，对搭售行为进行合理分析。[5](P88)

二 软件搭售违法认定中的难题

(一)软件搭售概念的提出与表现形式

软件搭售属于技术搭售中的一种，是随着软件产业的发展及反垄断法对软件产业的干预而由美国反垄断法学者提出的概念。该概念产生的经济学基础是软件产业呈现出与传统产业不同的特征：1)范围经济属性，即一个企业将产品A和产品B作为集成产品生产比将它们作为两个独立产品生产更有效率；2)外部性或者说具有网络效应，使用某种软件的用户越多，担心兼容性问题的用户就越少，这些用户就能更有效地操作这些软件；3)边际成本递减。[6]软件搭售概念产生的法律基础，是20世纪70年代以后，IBM、微软等不断遭遇反垄断诉讼。特别是微软，不仅在美国本土被司法部、州政府及网景公司等告上法庭，而且也被欧盟、韩国等域外反垄断执法机关调查。这些案件的处理结果差异很大，由此，学界开始反思传统搭售理论对软件产业适用的正当性问题，并提出了软件搭售概念，旨在强调软件产业中的捆绑与传统产业中捆绑的区别，或者更直接一点说，旨在证明软件产业中的捆绑不构成反垄断法意义上的搭售。

软件搭售有多种表现形式。早期的软件搭售表现为硬件与软件的捆绑。20世纪70年代，为独占相关市场，处于商用计算机产业霸主地位的IBM公司就在其生产和销售的电脑中捆绑了若干应用软件，引起后来其他生产相关软件产品的公司的强烈不满，并引发了一系列反垄断诉讼。随着新经济时代的来临，虽然计算机硬件与软件产品捆绑的行为依然存在，但软件与软件捆绑销售逐渐取代硬件与软件捆绑而成为软件搭售最为普遍的形式。微软案涉及的案情就是软件与软件的搭售，即将IE浏览器、视窗多媒体播放器、即时通讯软件与相关视窗操作系统捆绑。随着互联网技术的发展，为推广其他互联网商品或服务，越来越多的互联网企业开始在推广某款或某些软件的功能、用途和目的之外强制增加或添附其他网络商品或服务。如在腾讯QQ的应用界面上我们可以看到它捆绑了腾讯网、拍拍购物、SOSO 搜索、网络游戏、手机生活、新闻资讯和财付通等若干不必要的网络产品或服务。[7]此外，或者植入互联网行业中占据市场支配地位的经营者强制捆绑某种类型的搜索引擎服务无法关闭的弹窗视频广告等在今天的商业实践中更是屡见不鲜。

(二)独立产品认定——处理违法软件搭售特有的难题

搭售违法一般有四个构成要件：1)有两个独立的产品或服务；2)卖主已经以购买另一产品或服务为条件强制或有条件地销售了产品或服务；3)卖主对搭卖品有足够的市场力迫使买主购买结卖品；4)搭售对结卖品市场的竞争产生了影响。[8]在实践中，这四个构成要件的证明都不是那么容易的。譬如，根据第三个构成要件，违法搭售的卖主须对搭卖品有足够的市场力，用我国《反垄断法》中的术语来说，即卖主必须有市场支配地位。而市场支配地位的认定需要考量很多因素，其中最重要的是需要计算市场份额，要计算市场份额就必须界定相关市场，但相关市场界定是非常复杂、非常困难的。不过这些困难是处理所有搭售案件都会遇到的。囿于主题，本文对此不作展开。本文所关注的是处理软件搭售案件会遇到的特殊困难，即独立产品认定方面的难题。从前述搭售的构成要件中可以看出，两个或两个以上独立产品捆绑是搭售的首要构成要件。对搭售案件进行反垄断分析，必须先对该要件进行分析，这是美国最高法院在杰佛逊教区医院案中确立的规则。

杰佛逊教区医院案的起因，是麻醉师海德想申请加入杰弗逊第二教区医院提供麻醉服务，但遭到了医院的拒绝，因为教区医院已经与一家麻醉公司签订了合同，并承诺该医院所有病人的麻醉服务由该公司提供。海德认为，教区医院与麻醉公司签订的排它性合同违反了《谢尔曼法》第1条，遂向法院起诉教区医院，要求法院禁止该合同的实施，地区法院驳回了海德的要求。上诉法院认为该案涉嫌搭售，因为医院手术室(搭卖品)的使用者被迫购买医院选择的麻醉服务(结卖品)，医院在搭卖品市场有足够的市场力强制结卖品的购买者，而且由于对结卖品市场竞争产生了重要影响，这种搭售本身违法，因而推翻了地区法院的判决。最高法院没有对两级法院的争点发表意见，而将重点放在了违法搭售的构成要件上。最高法院指出，“审理搭售行为的有效性必须重点关注销售两种产品的市场，因为这是反竞争力量产生影响的地方。”在进行这种分析时，必须考虑被告是否“销售两种可以搭在一起的产品”。[9]

在审判业务中，原告必须对被告销售了两种独立产品承担举证责任。这种举证责任在合同搭售案、经济搭售案中都容易完成。因为在合同搭售案中，合同是原告提起诉讼的主要证据，而搭售合同一般会明确规定，购买者只有在购买结卖品的条件下才能购买搭卖品，也就是说，在合同搭售案中，无论是原告，还是被告，对搭卖品与结卖品属于两种独立产品这一点是没有争议的。经济性搭售中的独立产品要件也容易证明，因为在此类搭售案件中，销售者对搭卖品和结卖品原本就是分开销售的。买主可以选择只购买搭卖品而不购买结卖品，也可以选择同时购买搭卖品和结卖品而从销售者处获取较高的价格优惠。然而，在软件搭售案件中，独立产品的认定却成为一个难题。主要原因在于，一方面，软件产品本身具有无形性，购买者基本上不能根据软件的外观等物理特征对产品属性进行判断。譬如，Office办公软件由Word、Excel、PPT三个部分组成，这三个部分的功能各不相同，但物理特征并没有什么差别，它们究竟是独立的软件，还是属于office这一办公软件的组成部分，人们很难凭直觉进行判断。另一方面，一如前文所说，软件产品具有范围经济属性和外部性等特征，这些特征使软件捆绑的成本非常低，几近于零。而互联网的迅速发展使软件捆绑因为超越物理限制而变得更加容易。这些被捆绑在一起的软件究竟是独立产品，还是属于一个新产品，即产品集成，人们很难凭常识做出判断。由此引发的纠纷也不少。譬如，在微软将MS-DOS操作系统与Windows 3.1图形用户界面捆绑，形成Windows 95时，微软的竞争者Caldera公司就向法院提出了诉讼，指控微软从事非法的搭售行为，但微软认为，这不属于捆绑，而属于产品集成，因为Windows 95属于市场上从未出现过的新产品。再如，在美国司法部诉微软案中，司法部认为，IE浏览器有其独立的物理属性和商业存在，它与操作系统是两种不同的独立产品，而微软认为，Windows95与IE浏览器属于集成产品。不仅当事人的观点截然对立，各级法院对此类问题的观点和看法也难以统一。

三 消费者需求——软件搭售中独立产品的主要判断标准

杰斐逊教区医院案不仅对搭售的构成要件作了说明，规定搭售必须涉及两种独立产品，而且明确了搭售案件中的独立产品判断标准。最高法院在该案中指出，关于独立产品的判断标准，答案不在于两种产品之间的功能关系，而在于禁止搭售的规则所要解决的竞争影响的类型。所以，两种互补性产品，即使到了“没有彼产品，此产品就一无用处”的程度，也并不必然构成单一产品。“除非对独立于搭卖品的结卖品有足够的需求，否则就不存在搭售。这种独立于搭卖品的结卖品构成一个独立的产品市场，在该产品市场中，单独提供结卖品是有效率的。”[10]所以，独立产品市场的调查重点是消费者的需求。最高法院确立的这一独立产品判断标准叫做消费者需求标准(consumer demand test)。

消费者需求标准得到了最高法院后续案件如柯达公司案的确认。柯达公司案涉及柯达公司利用其在复印设备零部件市场的支配地位搭售维修服务之行为。柯达公司既生产复印设备，也提供维修这些设备所需要的零配件和维修服务。起初，柯达公司允许独立的第三方维修组织对客户购买的柯达设备进行维修，并向它们提供维修所需要的零配件，但后来它改变了销售策略，不再向第三方维修组织销售零配件。在这种情形下，柯达设备的购买者不得不高价接受柯达提供的维修服务。由于柯达公司的这一行为损害了第三方维修组织的利益，因此，第三方维修组织向法院提出了反垄断诉讼。在案件审理中，法院将柯达复印设备零部件与维修服务认定为两个独立的产品，并将相关产品市场界定为柯达复印设备零部件。这种认定毫无疑问遭到了柯达公司的强烈反对。柯达公司认为，服务和零件是不可分离的，根本不存在独立的服务和零件市场。法院根据杰斐逊教区医院案中的消费者需求标准，首先指出了柯达公司辩护理由中的逻辑错误，指出不能因为照相机和胶卷、计算机和软件、汽车和轮胎在功能上不可分，就否定存在独立的照相机、胶卷、计算机、软件、汽车和轮胎市场。其次，法院提出，证据表明，零件和服务过去是分开提供的，现在仍然分开提供，因为有些用户不需要零件只要服务，而另一些用户，如自己维修的用户，就只需要零件而不需要服务。由于柯达公司提不出足够的证明来反驳法院的观点，最终同意将零件和服务作为两个独立的产品。

消费者需求标准得到了绝大多数法院的遵从，但该标准的适用并非一帆风顺。在对几个涉及软件捆绑的反垄断案件的审理中，下级法院对是否适用消费者需求标准显得非常犹豫，Caldera案[11]是其中一。该案原告要求地区法院适用消费者需求标准，但地区法院没有这样做，而是创建了一个新的规则：“如果证据表明两种产品的集成能够取得正当的、重要的技术进步，那么实质上就出现了一种新产品，被告就不需承担反垄断法上的搭售责任。”这一标准也可以称之为产品集成标准。法院说：“为了决定技术进步是否通过集成真正创造了一种新产品，被集成的两种产品必须是因为技术原因而结合在一起。换言之，根据杰佛逊教区医院案的精神，这种分析要求集成是为技术所推动，而不是为市场营销所推动。”“为了满足这一标准，被告不仅必须证明其改进产品或改善销售的主观愿望，而且必须证明产品集成在客观上产生了可测量的效率。”[12]

在1996年美国司法部对微软提出的一起诉讼中，哥伦比亚特区巡回上诉法院同样没有采用消费者需求标准，而是采用了产品集成标准，并提出了产品集成标准的两个要求：首先，产品集成必须“不同于购买者自己对独立产品的合并”，必须是“顾客不能完成的物理或技术上的互联”；其次，产品集成必须增值，并且与两个产品集成前相比，产品集成具有明显的优势。根据该标准，哥伦比亚特区巡回上诉法院认为Windows95与IE浏览器的捆绑满足了产品集成的要求，因为IE浏览器代码与Windows 95代码是相互交织在一起的，所以，两者之间的捆绑属于技术上的互联。同时，法院认为IE浏览器与Windows 95捆绑增加了价值。所以，IE浏览器与Windows 95捆绑属于产品集成。[13]

非常明显，美国法院对软件搭售案件不太愿意采用消费者需求标准，而想对传统的消费者需求标准进行补充或完善，以适应于技术创新。[14]法院解释，这样做的原因是因为法院受理的软件捆绑案件很少，对软件捆绑适用本身违法产生错误结果的风险很大，特别是对于平台软件市场来说，对软件搭售适用本身违法可能阻碍有价值的创新。没有市场力的公司没有理由将各种不同软件捆绑在一起，除非这样做能够产生效率。[15]所以，法院主张对软件搭售不再适用本身违法，而根据灵活的合理规则进行分析。

然而，尽管法院偏好用产品集成标准而不是消费者集成标准来审理软件搭售案件，但是到目前为止，没有哪一个法院为分析软件搭售的合理性构建出可操作的规则。因此，产品集成规则没有获得美国反垄断执法机关、司法机关的认同。缘于此，1998年，美国司法部再次对微软公司将IE浏览器与操作系统捆绑提起诉讼。在初审中，地区法院没有采用产品集成标准，直接认定微软将IE浏览器与操作系统捆绑违反了《谢尔曼法》第1条，要求微软进行资产剥离，但上诉法院要求地区法院给微软一个机会，证明其集成产品的效率超出人们对集成产品限制竞争的担忧。上诉法院认为，人们担心集成产品限制竞争的主要原因，是两种产品在集成之前彼此属于独立的产品市场，但有证据表明，产品集成创造了效率，因为其他操作系统也捆绑浏览器。上诉法院还认为，由于整个软件领域中的技术创新，对搭售适用本身违法可能剥夺法院以前没有办法、没有能力认识到的市场效率。基于对微软将IE浏览器与操作系统捆绑适用本身违法是否妥当不确定，上诉法院要求下级法院对此问题进行重新审理。上诉法院指示下级法院，既要考虑捆绑限制竞争这种消极影响，也要考虑微软可能产生的促进竞争的积极影响。地区法院的判决被上诉法院推翻之后，美国司法部没有再对微软提出新的反垄断指控。[16]

然而，司法部放弃对微软的反垄断诉讼，并不意味着产品集成观的胜出，作为最高法院创立的法律规则，消费者需求标准不能为下级法院创建的产品集成标准推翻，所以，消费者需求标准仍然是分析包括软件搭售在内的所有搭售案件的主要标准。而欧盟委员会对微软的审查，更说明了消费者需求标准具有某种程度的普适性。

欧盟委员会审查微软的原因同样是因为微软从事搭售行为，不过欧盟委员会处罚微软的原因，不是因为微软将IE浏览器与Windows操作系统捆绑，而是因为微软将Windows媒体播放器(Windows Media Player，WMP)与Windows操作系统捆绑。欧盟委员会对独立产品要件进行了仔细调查。与美国法院所关注的产品集成理论相反，欧盟委员会认为，WMP与操作系统实质上是两个不同产品，因为这两种产品有不同的消费市场。譬如，微软经常更新WMP，但不经常更新操作系统，而且竞争性的媒体播放器开发公司也不生产操作系统。微软提出，根据消费者的现有观点来看，WMP与Windows操作系统不属于两个独立产品；在消费者的观念中，PC应当而且在没有另外的程序的情况下能够播放多媒体。这种观点遭到了欧盟委员会的拒绝。欧盟委员会认为，消费者将媒体播放器视为独立于操作系统的独立产品，已经为独立的后续市场如Winamp和Real Player等媒体播放器所证明。

欧盟委员会认为，微软的搭售行为对微软的消费者和微软在媒体播放器市场的竞争者产生了有害影响。微软通过与OEM达成预装WMP的许可协议，将WMP强加给消费者。微软提出，消费者不需要对WMP支付任何费用，因而其捆绑行为并不违法。但欧盟委员会说，即使搭售不需要支出额外费用，也不需要强制消费者使用结卖品。欧盟委员会承认，由于媒体播放器的销售方式特别(即免费销售)，也许对微软的捆绑没有反竞争影响。但是，对相关数据进行细致分析发现，微软的搭售行为“具有严重的排斥竞争、阻碍创新的风险”。欧盟委员会得出这一结论所依据的事实是，尽管终端消费者因为不需要寻找第三方媒体播放器而享有容易使用并且节约成本等好处，但微软的行为阻止OEM在WMP之外提供其他媒体播放器。因为计算机技术具有网络效应，微软的捆绑以下载第三方程序的独立决策不足以使微软媒体播放器的竞争者进入市场的方式排除了其他媒体播放程序在媒体播放市场的竞争。基于此，欧盟委员会命令微软在90天内提供不包括WMP的操作系统版本。而且该操作系统版本不得对OEM或消费者选择不带WMP的操作系统产生任何不利影响。微软给WMP的待遇必须同样给竞争性媒体播放器。欧盟委员会同时给予微软处以巨额罚款。[17]

非常明显，欧盟委员会所采用的判断独立产品的标准是消费者需求标准，其所采用的分析方法也是传统的本身违法方法。有学者将欧美处理技术性搭售方法上的差异归因于两个法域竞争立法目的上的差异，并指出欧盟的方法过分注重消费者需求，过于呆板和公式化，它阻止了支配软件企业的创新和效率。[18]虽然有此类批评，但欧盟委并不打算改变其在微软案中所持的观点。其在2009年颁布的《关于将条约第82条优先适用于支配企业实施的排它性行为的指南》中称：“委员会对产品是否不同的认定，取决于客户需求。如果两种产品不同，在没有搭售或捆绑销售的情况下，有相当数量的客户将购买或已经购买搭卖品，而不必从相同的供应商那里购买结卖品，从而使搭卖品和结卖品分开独立生产。证明两种产品不同的证据包括，直接证据，即客户会选择从不同的供应渠道分开购买搭卖品和结卖品；或间接证据，如专门制造或销售结卖品的企业所在的市场不存在搭卖品或不存在被占支配地位的企业所捆绑销售的产品；或者能证明特别是在竞争市场中企业的市场力小以至于通常不会搭售或捆绑销售此类产品的证据。”[19]“如果占支配地位的企业将搭售或捆绑销售作为一项持久的策略，那么反竞争封锁效应的风险预计更高，例如通过技术搭售，扭转其成本高昂。技术搭售也减少各个零部件产品转售的机会。”[20]显然，《指南》体现了这样一种观点，软件搭售比其他形式的搭售对竞争产生的危险更大，因为这种搭售“很难逆转”，并且减少了“转售个别组件的机会”。[21]

四 结 语

在2008年我国《反垄断法》将要生效的时候，新浪网曾就反垄断法这把达摩斯克利剑首次降临在谁的头上进行了调查，绝大多数受调查者认为是微软。这表明，中国的消费者同国外的消费者一样对微软的捆绑销售也是不满的，并且希望我国的反垄断执法机关像欧盟、韩国的反垄断机关一样，对微软的行为进行调查并做出处罚。不过，广大消费者的愿望当时并没有实现，直到《反垄断法》生效六年之后，微软的行为才进入执法者的视野。虽然执法者可以用“亡羊补牢，犹未为晚”来聊表自慰，但互联网时代软件产业的发展非常迅猛，六年的时间，足以使许多事情发生根本性变革。这些变革都将成为软件企业对抗反垄断执法的理由。在这种情况下，尤其重要的是，反垄断法执法机关要牢记反垄断法保护消费者利益这一价值目标，将消费者利益放在第一位，将消费者需求作为判断软件搭售的至关重要的标准。

[1] 国家工商总局专案组对微软公司进行反垄断突击检查.http://www.saic.gov.cn/ywdt/gsyw/zjyw/xxb/201407/t20140729_147122.html.

[2] U.S.Dep'tof Justice.Competitionand Monopoly: Single-Firm Conductunder Section 2 ofthe Sherman Act 79 (2008).available at http://www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm.

[3] International Salt Co., Inc., v.United States, 332 U.S.392.1947.

[4] Northern Pacific Railway Company etal.v.United States.356 U.S.1 (1958).

[5] [美]杰伊·皮尔·乔伊.反垄断研究新进展：理论与证据[M].大连:东北财经大学出版社,2008.

[6] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[7] 互联网实验室.中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告[R].2010-11-30: 21.

[8] See Fortner Enters., Inc.v.U.S.Steel Corp.(Fortner I), 394 U.S.495, 498-99 (1969) (discussing and quoting Northern Pacific); see also Eastman Kodak Co.v.Image Technical Servs., Inc., 504 U.S.451, 461-62 (1992) (quoting Northern Pacific and citing Fortner I).See generally 1 Section of Antitrust Law, Am.Bar Ass'n, Antitrust Law Developments 177 (6th ed.2007).

[9] Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde, 466 U.S.17 (1984).

[10] Jefferson Parish Hosp.Dist.v.Hyde, 466 U.S.17 (1984).

[11] Caldera, Inc.v.Microsoft Corp., 72 F.Supp.2d 1295 (D.Utah 1999).

[12] Caldera, Inc.v.Microsoft Corp., 72 F.Supp.2d 1295 (D.Utah 1999).

[13] United States v.Microsoft Corp., 980 F.Supp.537 (D.D.C.1997), stay granted, No.97-5343, 1998 WL 236582 (D.C.Cir.May 12, 1998), and rev'd, 147 F.3d 935 (D.C.Cir.1998).

[14] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[15] United States v.Microsoft Corp., 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C.2000), rev'd in part, 253 F.3d 34 (D.C.Cir.2001) .

[16] United States v.Microsoft Corp., 87 F.Supp.2d 30 (D.D.C.2000), rev'd in part, 253 F.3d 34 (D.C.Cir.2001) .

[17] Case COMP/C-3/37.792-Microsoft, Commission Decision of Mar.24, 2004.

[18] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

[19] Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 51, COM (2009) 864 final (Feb.9, 2009).

[20] Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 53, COM (2009) 864 final (Feb.9, 2009).

[21] James F.Ponsoldt,Christopher D.David,A Comparison Between U.S.and E.U.Antitrust Treatment of Tying Claims Against Microsoft: When Should the Bundling of Computer Software Be Permitted? 27 Nw.J.Int'l L.& Bus.421,2007.

On the Problems and the Solutions in Illegal Identifications of Software Tying

ZHENG Peng-cheng,ZHANG Kun

(College of Law，Hunan University，Changsha 410082，China)

The Anti-monopoly Law is enacted for an important purpose, that is regulating the tie-in sale behavior, which has been regarded as “per se illegal”in antitrust history.The software tie-in sale is a new concept along with the development of software industry and the interference of the Anti-monopoly Law in software industry, which emphasizes the differences of tie-in sale between software and traditional industries.The difficulty of identifying the illegal tie-in sale lies in the independent product identification, which requires to identify the tie-in software a integration product or two independent products.In general, the European and American judicial practice exert the identification according to consumer demand, that is the consumer demand standard, which is worthy of reference by the Anti-monopoly Law enforcement and judicature in our country.

software tying; per se illegal; anti-monopdy

2015-02-03[基金项目] 国家社科基金重大项目：垄断认定过程中的相关市场边界划分原则与技术研究(12&ZD200)；国家社科基金重点项目：反垄断相关市场界定基本法律问题研究(13AFX021)

郑鹏程(1966—)，男，湖南隆回人，湖南大学法学院教授，博士生导师，法学博士.研究方向：竞争法、经济法基础理论.

DF414

A

1008—1763(2015)03—0143—06