中小企业私募融资法律规制探析

杨小辉

改革开放以来，我国积极发展市场经济，中小企业逐渐成为重要的市场主体，在国民经济中的地位日益重要。中小企业的持续发展却受到许多因素的制约，其中一个重要的因素就是“融资难”。在“融资难”的背景下，私募融资逐渐成为中小企业寻求资金支持的首选方式。中小企业通过私募融资获取资金支持的过程中也存在许多风险。因此，需要建立和不断完善有关法律制度，规范私募融资行为，充分发挥私募融资的积极作用，促进中小企业健康发展。

一、关于私募融资的法理分析

私募融资是与公募融资相对应的概念。公募融资是以社会公开方式向公众投资人融资，比如面向社会公众发行股票以及之后的增发、配股，或者面向社会公众出售债权，公开发行债券。私募融资则是面向特定投资人进行的融资，主要是通过协商或招标等方式来确定投资人，然后向他们出售股份或债权（包括贷款、风险投资），融资人因此达到融资的目的，而投资人则成为融资企业的股东或债权人。企业实行公募融资，必须满足有关法律法规提出的企业准入资格和条件，并严格履行有关报批、备案等程序，然后还要及时披露企业信息等。要想公开发行股票和债券，我国的大多数中小企业是不具备准入资格和条件的。相比之下，私募融资方式比较灵活，条件比较宽松，当事人之间可以通过协商来约定融资条件和方式。因此，私募融资成了中小企业获得资金支持的一个十分重要的渠道或方式。

私募融资不同于非法集资。非法融资是指融资主体通过融资牟取暴利，因而会损害社会大众利益的一种融资方式，为法律所禁止。2014年8月21日，中国证监会发布 《私募投资基金监督管理暂行办法》，对私募融资有明确规定。这意味着私募融资在一定程度上得到了国家认可。私募融资是特定市场主体的一种投资行为，投资行为的收益高低取决于投资对象经营状况的好坏。从这个意义上说，私募融资是特定市场主体的一种合法募集资金的方式。在私募融资法律关系中，融资主体与特定投资主体是具有平等地位的市场主体之间的民事法律关系主体，都需要并应当遵循民事法律的平等、自愿、等价有偿原则。也就是说，私募融资关系是一种受民法调整的法律关系。

二、关于私募融资的现行法律规制

2013年修订的《公司法》第77条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”这是就企业设立时的融资方式作了规定，公司的部分股份可以“向特定对象募集”。对于公司设立之后在发展过程中是否可以 “向特定对象募集”，《公司法》未作明确规定。《证券法》第13条就公司发行新股应当符合的条件作了规定，包括具备健全且运行良好的组织机构、具有持续盈利能力且财务状况良好以及满足证券监督管理机构规定的其他条件等，但没有对“证券私募发行”做出明确规定。

按照“法无明文禁止即可为”的法学理念，中小企业是可以通过私募融资方式来获得支持自身持续发展的资金的。证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》，确立了符合私募基金行业运作特点的适度监管制度，促进各类私募投资基金健康规范发展，保护投资者合法权益。这可以看作是从立法上初步确立了私募融资制度。

从立法上看，可以说已经构建起了市场主体私募融资制度的基本框架，但尚存在以下问题：

第一，有关法律内涵亟待明晰。《公司法》第77条关于公司“募集设立”方式规定中，“特定对象”指向的具体市场主体有哪些？与“特定对象”进行融资的步骤及方式是否可参照股份公司的募集方式进行？这些问题在相关法律中都应该进一步明晰。对私募融资界定模糊，中小企业通过私募融资方式进行融资，则可能被实务界认定为非法融资行为。

第二，没有关于强制性信息披露的规定。相对于公募融资而言，私募融资最大的优势或许是可在信息披露方面做简化处理。《公司法》《证券法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》，都未明确要求市场主体向特定的融资对象进行强制性的信息披露。进入市场主体的假设前提是“理性经济人”理论，市场主体进入市场是为追求利益最大化，会尽量简化或不对融资对象进行信息披露。法律法规中没有关于信息披露的明确规定，不利于投资主体规避风险。

第三，相关制度缺乏可操作性。多数中小企业都在通过私募方式进行融资，但对此却缺乏有力的监管。对中小企业的私募融资行为，究竟应当采取什么样的监管方式，是直接运用监管公募融资的方式，还是只需在公司设立时对融资主体、投资主体、管理主体等作必要的限制，还是应该针对私募融资的特点专门设立监管制度，学界也没有共识。实践中，监管主体不明，权责不清。证监会对证券业进行统一监管，央行则监管信托业。中小企业私募融资是信托业与证券业重心所在，证监会和央行都应该管。多主体监管如果能够相互配合、相互制衡，那就会产生理想的监管效应；但如果是分工不明、权责不清，结果就会相互纠缠、互相推诿，出现重复监管、监管不力和监管缺位。

三、关于私募融资法律制度的完善

（一）完善私募融资法律规范

私募融资领域，中小企业是重要的市场主体。企业为股份有限公司的，设立之初可以向特定对象募集股份。法律明确规定了企业私募的范围、方式与步骤以及投资主体的注资条件。在公司发展过程中通过私募融资解决企业持续发展需要的资金支持，融资人与投资人是具有平等地位的民事法律关系主体，应该主要是受民法与合同法规范调节。因此，应该在民法与合同法中设置相关条款，对中小企业的私募融资行为进行规制。

中小企业私募融资过程中存在信息不对称的问题。私募融资的优势就是不像公募融资必须进行强制性的信息披露，但这同时也是私募融资的劣势所在，它势必导致投资人与融资人之间的信息不对称。没有强制性的信息披露，可以促进交易的活跃度和成功率，但这是在中小企业“融资难”大环境下的暂时现象。信息不对称而且缺乏法律规范的交易，必定存在巨大的风险。为使私募融资方式真正成为公募融资方式的有力补充，使其在支持中小企业发展中持续而健康地发挥作用，有必要建立针对私募融资的强制性信息披露制度，规定中小企业融资信息的披露流程。可以将是否需要披露信息的选择权赋予投资人，若投资人没有提出相应的披露要求，融资企业则不必提供相应的信息。同时规定，融资主体必须保证所提供信息的真实性，否则应承担相应的法律责任。当然，与私募融资相关的信息披露制度，不应该等同于公募融资的强制信息披露制度，它的强制性应该相对弱一些。

（二）构建私募融资监管机制

大力发展中小企业是我国经济结构调整的方向之一。中小企业繁荣发展，是我国经济华美转型的目标之一。中小企业队伍的发展壮大，需要监管主体、政策法规与资金的助力。实践中的中下企业私募融资已经取得长足发展，相关法律制度也给予一定程度的支持，这表明中小企业的发展与私募融资的结合是符合市场经济建设规律要求的，是符合当代金融市场发展需要的。但只是在法律制度中一定程度的明确还是不够的，为充分发挥私募融资在助推中小企业发展中的优势作用，有必要构建和完善针对中小企业私募融资的法律监管机制。

第一，进一步明确监管主体。建议借鉴反垄断执法机构建设的经验，针对中小企业私募融资活动建立一个专业性的监管机构，专门负责对中小企业私募融资活动的各个环节进行监管。

第二，构建私募融资监管责任体系。围绕中小企业私募融资活动，通过立法明确各类和各级监管主体的监管内容和监管责任，依法行使监管职权。合理分工，避免重复监管和监管缺位。合理划分责任层次，避免互相纠缠和相互推诿。

第三，搭建中介组织平台。市场主体行为需要进行必要监管，这是宏观调控手段存在的法理基础。监管部门应该利用自身优势，为中小企业私募融资搭建中介组织平台。通过发挥中介组织平台的作用，降低中小企业融资成本和投资者的投资风险，提高融资效率。

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