我国违法所得没收程序的审思与重构

李争红

（燕山大学，河北 秦皇岛066004）

违法所得没收程序不同于刑法上的“没收财产刑”，刑法中的财产没收按照没收对象的不同分为一般没收和特别没收两类。在理论上将“一般没收”又称为“没收财产刑”。[1]这是对犯罪嫌疑人的一种刑罚方法。这种刑罚的适用必须以对被告人进行审判后的有罪判决为前提，没有定罪是不能 为所欲为的运用的。而新增加的违法所得没收程序则不一样，它对罪犯的刑事责任不予定论，仅仅是在嫌犯与被告隐匿或者死亡后审理他们的违法所得。它是法院进行的一种对“物”不对“人”的特别程序，并不以刑事定罪为前提。[2]违法所得没收程序也有必要与刑事缺席审判进行比较，它们二者也有明显的不同。刑事缺席审判是指法院在审理案件时，如果被告人因为特殊情况，或者个人意愿，采取不出庭，那么执法机关在裁定的过程中就会完全依据辩护人的陈述，进而明确被告人是否存在违法乱纪的行为，并且根据违法行为的程度，确定最终的判罚尺度。按照国内外理论界对刑事缺席审判的研究，它是既审责任又审财物；而违法所得没收程序仅仅针对违法所得进行审理，在审理对象上则小得多。并且缺席审判虽然犯罪嫌疑人、被告人不在场，但是有罪判决结果可能使其人身自由受到限制，更有甚者可能严重到被剥夺生命。而违法所得没收程序仅针对涉案财物，不针对人身。

一 我国违法所得没收程序的价值意义

（一）能够实现谋求国际化的发展合作目标

《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）从国际法角度，规定各国须建立犯罪资产的追回和返还机制。要求各缔约国根据本国国情制定相关法律，使犯罪人在逃匿、死亡或缺席无法审判的情况下可采取有效措施没收违法所得及涉案财产。在资产返还协助机制上，要求建立不经刑事定罪而进行财产没收的程序及相关配套制度，确保能够向缔约国提出司法协助请求，以便有效追缴腐败资产。我国刑事诉讼法增设的违法所得没收程序与《公约》的要求相协调，必将对贪污犯罪、恐怖活动犯罪的遏制起到一定的威慑作用。

（二）有助于打击待恐怖犯罪行为

根据旧《刑事诉讼法》的规定，倘若犯罪嫌疑人、被告人逃匿，则意味着司法机关即使有证据证明有关财物是违法所得，也不可以予以没收，而是将已进行的诉讼程序中止。与此同时，针对犯罪嫌疑人、被告人畏罪自杀的现象，则将终止案件的审理。这种立法漏洞使得打击贪污犯罪、恐怖活动犯罪成为纸上谈兵。[3]针对这种现象，增设违法所得没收程序，即使现在掌握的证据无法指控犯罪嫌疑人，但是也能够通过违法没收程序对犯罪嫌疑人的非法收入进行没收充公处理。这不仅可以使犯罪分子受到严厉打击，也可以维护社会稳定秩序。

二 违法所得没收程序的比较法考察

（一）英国民事追缴制度

英国设置了以违法所得为没收对象的民事追缴制度。该制度规定在《2002年犯罪收益追缴法》中。英国的民事追缴制度使没收财产程序作为一项民事程序进入高级法院，是法官在对财产是否应予没收进行司法审查后，作出是否没收的一种财产追缴机制。强调对一切犯罪所得进行剥夺。具体包括违法所得原始财产、被处理的违法收入等等。这里所说的被处理的违法收入指的是通过违法所得利益直接或者间接换取的财产或与它物混合而得的财产，一般又被称为“替代利益”；违法所得原始财产就是犯罪嫌疑人从犯罪活动中之间获取的财产；利益收益为可追缴财产所产生的收益。为了更好地适用该程序，英国建立了资产追索局，该机构专门负责追缴程序的相关事项，是完全独立于其他机构的。追缴程序的启动首先由资产追索局向可能持有应当被予以没收的财产的有关人员送达一份“催询单”，如果该财产与第三人的利益息息相关，该催询单也应当送达到第三人手中。在催询单发出后，法院对涉案财产的合法性进行审查，如果该财产确实属于应被追缴的涉案财产，法院则签发追缴令，对该涉案财产予以没收。法院在判断是否发生构成违法行为的事实，是否属于违法所得时釆用优势证明标准，以各参与主体所提供的证据为基础，只要一方诉讼当事人提供的证据表现出较高的或然性，就能得到法官的釆信。

（二）美国民事没收制度

相比于我国的违法所得没收程序，美国民事没收制度的本质在于通过对刑事审判环节的监管，保障执法的合理性，这种违法没收制度的作用在于为更有效地打击犯罪。美国民事没收制度并不是直接对违法财产进行没收处理，而是从司法的层面深入，并且为其冠以“民意”的说法。[4]与我国的违法所得没收程序相比，美国民事没收制度的特点在于：适用的案件类型比较明确，涉及的犯罪种类主要有洗钱、贩毒、金融诈骗、走私、腐败、恐怖主义犯罪等；对于该制度的管辖分为专属管辖和属物管辖，对被告人已提起刑事诉讼的，则由对该人提出刑事诉讼的法院专属管辖，若犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的，则由被指控者或从事导致没收的违法行为的行为人所拥有的财产所在地的法院管辖；在民事没收程序中，政府对有关财产的应予没收承担举证责任，采用优势证明标准，也就是说，只要支持没收的证据占优势，法院即可做出裁决没收有关财产；刑事执法过程中，为了保证双方的合法利益，通常都会由主管机关全权负责，扣押并且冻结被告人的财产，要求犯罪嫌疑人能够在规定的期限内出示合法财产的证明，否则被冻结的财产就会自动上缴。从美国对于犯罪嫌疑人财产的做法中我们能够看出：采取“简易程序”的方式，直接没收犯罪嫌疑人的财产，如果有人质疑执法机关的做法，执法机关就会结合具体的情况，决定是否会通过司法裁定的方式公布出来。

（三）德国刑事没收制度

从刑事没收制度的地域分布特征来看，绝大多数大陆法系国家在犯罪执法的过程中采用的都是刑事没收模式，即犯罪嫌疑人、被告人在未经刑事审判的情况下，公权力机关一般无权处分其涉案财产，例外情况是为了特定目的，在法律有明确规定的情形下，才能对犯罪嫌疑人、被告人的财产单独作出没收命令。德国的刑事没收制度在大陆法系国家中具有代表性。其主要体现以下三个方面：首先，现有的司法制度对于违法没收程序并没有明确的定义，只是简单将违法没收程序定义为“事实上的原因，不足以对犯罪嫌疑人进行定罪处理”，对于其中提到的“事实原因”并没有作过详细的解释，此外对于“确定的人”指的是什么人也没有明确指明。其次，法院是没收程序的裁决主体。拥有管辖权的法院包括对犯罪嫌疑人、被告人有刑事追诉权的法院以及标的物查封地法院。法院以裁定的方式或者判决的方式作出裁决。再次，从救济程序上来看，法院作出裁决以后，如果没收当事人对于法院作出的裁定或者判决不服，可以提出上诉；对已经发生法律效力的命令对财物予以没收后，没收当事人可以在法定期间内提出异议之诉，该异议之诉被称为“后续程序”。

三 我国违法所得没收程序存在的问题

（一）案件适用的覆盖面不明确

《刑事诉讼法》中第280条对违法所得没收程序适用范围进行了明确的规定：恐怖活动犯罪以及重大贪污受贿违法行为等等。其中的“等”字则说明其他的重大犯罪案件也有可能适用该程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第508条中对“重大犯罪案件”作了具体界定，主要分为以下三种情形：①重大违法犯罪行为；②犯罪案件对于当地的治安有着较大的影响；③犯罪嫌疑人因其范围活动被判处死刑或者无期徒刑。由此看来，《解释》对第280条规定的重大犯罪案件做出的扩大解释，赋予司法机关在审理案件过程中较大的自由裁量权，继而可能扰乱普通刑事案件对刑事诉讼程序的适用。此外，我们可以看出对第三类案件规定的这个“其他重大犯罪案件”，也并未从根本上明确该程序适用的具体案件范围。这样不明确的规定势必会影响该程序的具体运用，对于打击贪污犯罪、恐怖活动犯罪并不会起到应有的作用。

（二）证明程序太过复杂

我国《刑事诉讼法》中第282条对违法所得没收程序进行了明确的规定：返还被害人及其关系人的财产，剩余的部分全部都会被依法没收。这一规定虽然保障了违法所得的动向，但是我们根本无法确定“经查证属实”这一证明标准的程度。从新刑事诉讼法53条的规定出发，我们可以看出刑事案件的证明标准，即：刑事案件的证明标准应确实满足合理化的质疑。因此，违法所得没收程序适用较为严格的证明标准能够防止程序被滥用，避免作出错误的没收裁定，在保障犯罪嫌疑人、被告人财产权益方面具有重要的意义。但直接套用普通程序中的“排除合理怀疑”的标准，将违法所得没收程序的证明标准定得过高，很可能使该程序在实践中运用起来较为困难，最终成为一种没有实用价值的程序。此外，从当前国际形势来看，设置该程序的大多数国家都规定了比形式普通程序更为宽松的证明标准。

（三）申请主体过于单一

依照新《刑事诉讼法》的规定，只有人民检察院才有权向人民法院申请启动违法所得没收程序。但贪污犯罪案件、恐怖活动犯罪案件并非单纯地对国家利益造成了损害，也有可能侵害公民的个人利益，作为个人利益被侵害的被害人未被赋予直接向人民法院提出申请的权利，而只是享有在人民检察院启动程序后的程序参与权，这不利于保护被害人的合法利益。此外，利害关系人主张违法所得或者涉案财物是属于自己所有或者自己对其享有合法权利的，其无法直接向法院申请启动没收程序，无疑会损害其合法权益。[5]倘若作为国家利益代言人的检察机关在上述情况下仍不申请启动违法所得没收程序，从被害人以及被害人关系人合法利益的角度出发，违法所得没收程序的滞后势必会影响其合法权益。可见，人民检察院作为唯一能启动该特别程序的申请人是遭到质疑的。

四 我国违法所得没收程序的优化路径

（一）细化具体适用案件范围

刑事诉讼法及其解释中规定的违法所得没收程序案件适用范围过于宽泛，这种制度设计虽然在一定程度上加大了程序的实用价值，但其在具体适用中会造成法官为追求诉讼效益而任意适用该程序，进而对犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人的人身和财产利益进行侵害。从我国目前的司法实践出发，我们应一致贯彻立法时的本意，即建立专门针对贪污犯罪案件，恐怖活动犯罪案件的没收制度，以利于我国司法机关惩罚该类别犯罪和挽回国家财产损失。同时，促进国内法与我国参与的国际条约接轨。这就需要在新法设立的基础上删去“等重大犯罪”这一兜底条款，对违法所得没收程序的案件适用范围进行详尽列举。我们应该从我国打击犯罪的客观需求出发，借鉴国外做法，在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪案件之外增加《公约》中涉及国际司法合作的黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、洗钱犯罪案件。这将有利于我国审判机关在司法实践中对违法所得没收程序进行合理有度的适用。

（二）放宽证明标准

在普通刑事诉讼案件中，对于定罪事实和量刑事实的认定，采用“排除合理怀疑”的证明标准。而违法所得没收程序是可以在不经定罪的情况下予以适用的审判程序，该程序并不涉及定罪与量刑事实的认定，如果适用严格的“排除合理怀疑”这一证明标准，很可能阻碍对违法所得及其他涉案财产的有效没收。[6]在这种情况下，我们应采用相对宽松的证明标准，将民事诉讼优势证据标准运用到该程当中。但值得注意的是，采用优势证据的证明标准并不意味着对保障犯罪嫌疑人、被告人财产权利的轻视，而是采用相对低的证明标准更有利于在犯罪嫌疑人、被告人不在案的情况下，避免排除合理怀疑这一较高证明标准所带来的难题，从而及时有效地解决纠纷，处理违法所得。此外，违法所得没收程序主要针对财产利益纠纷，通过司法手段，保障执法流程的规范性，如果因为执法人员的疏忽而导致错误的判罚，也能通过补救程序，保障犯罪嫌疑人以及被害人的合法利益。相比于严格的证明标准，宽松的证明标准不仅能够最大程度上保障双方的合法权益，还能在财产保障的基础上，满足双方对合法财产支配的要求，因此我们能够认为宽松的证明标准更利于我们国家违法所得没收程序的执行。

（三）增加启动程序的申请主体

人民检察院作为能启动违法所得没收程序的申请人，有利于将国家流失到境外的财产予以追回，有利于挽回国家损失。但贪污贿赂犯罪案件、恐怖活动犯罪案件中的涉案财产很可能不只是国家的财产、犯罪嫌疑人财产、犯罪嫌疑人关系人财产、被害人财产、被害人关系人财产、与犯罪嫌疑人、被告人或涉案财产有利害关系的第三人的财产。如果检察机关由于各种原因而未能及时向人民法院提出申请来启动该程序，则被害人、利害关系人的合法权益就难以得到有效保障。[7]因此，将启动违法所得没收程序的申请主体扩展到被害人、利害关系人是完善该程序的现实需要。

总之，新生的违法所得没收程序不仅有利于国内打击贪腐犯罪、恐怖活动犯罪，而且实现了与国际法治相衔接。然而，在实际运行中可能困难重重，文章旨在针对我国违法所得没收程序可能面临的问题提出了自己的一些拙见，主张在立足我国基本国情的基础上借鉴国外经验，细化违法所得没收程序的案件适用范围，降低证明标准，增加启动程序的申请主体。随着社会各界不断加深对违法所得没收程序的认识并努力为其完善献计献策，违法所得没收程序也日趋完善，在保障双方合法利益的基础上，充分发挥职权优势，履行执法机关的义务。

[1]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版,2002:96.

[2]陈雷.论当前我国贪官外逃的基本特点及预防措施[J].政法论坛,2009,(1).

[3]王秀梅,鲁少军.建立和完善中国腐败犯罪财产没收制度[J].长安大学学报,2010,(3).

[4]何帆.刑事没收研究——国际法与比较法的视角[M].北京:法律出版社,2007:75-76.

[5]王晓燕.犯罪收益追缴范围探析[J].盐城工学院学报(社会科学版),2014,(2).

[6]黄风.关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究[J].政治与法律,2002,(5).

[7]王利荣.涉黑犯罪财产之没收与追缴[J].中国刑事法杂志,2011,(5).