国家出资人代表选任的机理分析＊

蒋 科

（1．湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082； 2．湖南警察学院 法律系，湖南 长沙 410138）

公司中经国有股权支持当选的董监事，负有国资管理法上特定的国资经营监督职责，实质为代表国家履行公务职责的国家出资人代表。其一般须经国资委会同组织部门依内部程序选拔，而后再经公司选举程序任命，而前置的内部程序才是其得以任命的关键，公司的选举程序只是例行公事，只要符合公司法上的原则规定即可。故企业中国家出资人代表的选任，实际融合了公私法上两种因素，公私法上选任机制的重合是其独具的特性。然而，由于当前学界对其公私法身份存在不同认识，而实践中党政机关实际又替代了国资委行使选任权，导致现行选任机制出现了选任权配置不明、选任标准模糊化、选任方式与程序非规范化等问题。本文拟结合国家出资人代表与公司董监事选任的基本法理，基于目前存在的问题，就国资委如何代表国家行使选任权并实现与公司法上选任机制的融合进行探讨，以期为现行选任机制的完善提供一些有价值的参考。

一 国家出资人代表选任的法理阐释

国资委委派或推选的董监事，是否为国家出资人代表，似乎是一个模糊不清的问题。依出资人股东与企业法人分离之法理，公司的董监事为其自身法人机关成员，而绝非出资人股东之代表。但国家作为出资人时，基于其出资的全民性及其法律人格的虚拟性，国家出资人有必要通过法定机制使其代表（自然人）当选为公司的董监事，同时委以其相应的国资经营监督之职责，该自然人即国家出资人代表。可见，当国资委委派或推选的董监事具有公法性职责，其与国资委（国家）之间实为一种公法上的委任与代表关系，于此情景其作为国家出资人代表是符合法理的。尽管现行理论回避其公职身份，但其潜在的“官员”身份早已为实务所证实，其实质为国资委借助私法机制实现行政职能的手段，即通过公司选举机制将其公务代表内化为公司的董监事，从而在企业内部实现对企业经营的监督。因此，我们只有揭开国家出资人代表董监事私法身份的“面纱”，还原其公法上的本来面目，方能从本源上揭示其选任的基本原理，为现行行政化选任提供合理解释，并为进一步的制度完善提供理论依据。

首先，国家出资人代表的选任主体及其权力（利）来源。基于国家出资人代表兼具公司董监事的双重身份，其选任主体也当分别为国资委与公司股东大会。其中，公司股东大会的选任为私法上对其董监事的选任，其选任权来源于公司各股东（含国资委）因出资而对公司享有的股东权。但国资委对其国家出资人代表的选任却不属私法的范畴，而是代表国家行使公权力的体现。

众所周知，企业的国家出资源自于国有财产，而国有财产从终极意义上属于全民，由于全民无法直接行使所有权，故只能由国家代表全民为公共利益统一行使。但国家作为所有权主体，并不享有如私人所有权那样的自由，其对国有财产的占有、使用、收益与处分等都必须在法律规定的范围内行使。国家利用国有财产出资，是一种依法对国有财产进行处分的行为，通过该处分行为使国家所有权转化为国有股权。国有股权的行使，对出资企业而言，是国家作为股东行使股东权的行为，但对全民而言，却是全民借助政治机制通过国家管理国家经济事务公权力的表现。正如学者所言：“全民就国有财产以民主集中制的方式向国家机关授予管理之职权，从全民集中而成的财产权，成为依靠国家权力推行的公权利。它必然且只能为绝大多数人之最大利益服务，行使该权利为众人之事的代理，是一种政治行为。”［1］而国家的出资行为也不能与私人的投资行为相提并论，其出资人权利不能当然地认为是一种民事权利。“全民主要是通过政治机制而不是公司治理机制来制约国家出资人的行为。私人出资者可以亲自或委托他人来行使出资人权利，而全民只能委托国家行使，故其在本质上是一种针对经济事务行使公权力的行为。”［2］德国学者 Utz Schliesky也认为，国家通过国企实施的经济活动属于国家行政行为的范畴。［3］因此，国家充当出资人对全民而言是其公法上的义务，其对国家出资人代表的选任实质是代表全民行使公权力的表现。而国资委作为法定的履行出资人职责机构，从国家法人理论看，其与国家及其政府乃一体关系。其无论是作为国资监管机构抑或是代表政府行使出资人权利，作为政府设立并授权的机构，始终是直接代表政府间接代表国家行使权力或权利。故其对具体企业国家出资人代表的选任，实质是代表政府与国家行使选任权，其选任权从根源上来自于全民的委托，是国家代表全民通过立法赋予的公权力。

其次，国家出资人代表的选任目的与标准。公司作为经营性实体，股东选任董监事的目的在于组成公司董事会与监事会，通过其行使经营决策权与监督权，最大限度地降低经营风险并实现公司股东收益的最大化。相应的，其选任标准也当以企业经营素质为首要标准。而国资委作为法定的履行出资人职责机构，其选任国家出资人代表的目的在于通过其代表人对企业的内部参与，实现对企业经营的监督，保障企业经营符合国家既定的政策目标并防止国资流失。如监督企业的投资经营方向，监督企业执行国有资本经营预算的情况，监督企业遵守国有资产基础管理的相关规定等等。因此，作为国资委委派的履行国资经营监督职责的公务代表和公司的董监事，其选任标准当符合国家公职人员而且是领导类公职人员的标准，如应具较高的政治素质与领导才能，熟悉国家经济政策与相关国资管理行政法规等等。同时，还需具较强的企业经营素质与监督技能，以适应其履行公司董监事职责的需要。

再次，国家出资人代表的选任方式与程序。就国资委对其出资人代表的选任而言，由于国资委的选任权来自于全民委托，且选任对象为履行国资经营监督职责的公务代表，故其选任方式与程序当符合国家公职人员的选任原理与规则。如选任当贯彻分权制衡及公开平等、竞争择优和德才兼备原则；其选任方式须满足公务员法上有关转任、调任、聘任等方面的规定；选任程序当经过公开选拔或民主推荐、考察酝酿、讨论决定及公示等阶段。概言之，其选任须依公职人员的法定方式与程序进行。同时，国家出资人代表作为公司的董监事，选任方式与程序还当符合公司法及公司章程的自治性规定。如选任一般应按“资本多数决”原则表决，在公司选任环节，国家出资人作为股东相较于其他股东并不享有优越地位，须遵从公司法上“同股同权”等原则性规定。

综上，企业中国家出资人代表的选任，当结合公私法上两种因素考量。一方面，基于内在实质的公法身份，其属于代表国家在企业中履行国资经营监督职责的公务代表，选任当符合国家公职人员的选任原理及公务员法的相关规定；另一方面，基于公司董监事的私法身份，其是代表公司履行经营决策权与监督权的公司法人机关成员，选任当符合公司法上的规定。因此，我们只有遵循国家公职人员选任的相关原理，才能保障其作为国家出资人代表的公务纯洁性，克服目前国企治理中普遍存在的内部人控制问题；同时，只有遵从公司法上的选任规则，才能实现其国家出资人代表与公司董监事身份的融合，保证国家出资人利益与公司利益的统一。

二 国家出资人代表现行选任机制的问题与原因分析

由于当前理论及实务界对国家出资人代表的身份定位存在模糊认识，导致现行选任机制出现了诸多问题，具体表现在以下三个方面。

其一，在选任主体方面。一是选任权配置错位。国资委作为法定的履行出资人职责机构，本当依法享有对国家出资人代表的选任权，但实践中仅享有名义选任权，实质选任权为其上级党政机关享有。导致这一现象的原因，一方面是国资委作为国家法人机关即政府的延伸，直接代表政府（间接代表国家）行使选任权，那么政府直接行使选任权从归属意义上来讲当无不可；另一方面，国家出资人代表本质上是在企业中履行公务职责的领导类公务员，按照“党管干部”的原则，也当由党组织选任，因为在我国党也是人民的当然代表。但是，三者均可代表全民行使选任权的结果，即是其内部选任权的紊乱与错位。二是选任主体的廉价投票权。无论是国资委还是上级党政机关，均非国家出资的真正所有权人，仅是代表国家与全民行使选任权，而最终行使该选任权的又是具体的官员。由于这些官员并不享有资产收益并承担经营风险，缺乏选任合格代表人的内在动力，容易被谋求该职位的人所收买，于是就形成了“廉价投票权”。同时，由于公司制国企国有股东往往处控股地位，其他非国有股东无法借助公司选举机制与之抗衡，于是“廉价投票权”得以顺利实现。三是选任主体的法律责任虚化。依现行《企业国有资产法》，国资委不按法定任职条件任命或建议任命企业管理者的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。但“法定的任职条件”在目前极为宽松，而该种责任又仅是一种内部行政责任，相关责任人完全可借集体决策之名将责任消解。同时，由于企业中的国家出资人代表并非党政领导干部，无法依照《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法》等规定追究相关党政机关领导的责任，导致其选任责任进一步虚化。

其二，在选任标准方面。一是选任标准多样化。对国家出资人代表出任董监事的选任标准，我国《企业国有资产法》及《公司法》做了原则性规定，具体选任标准则由各级国资委及其上级党政机关自行掌握，公司章程也可作进一步规定。这种多样化的选任标准，破坏了候选人应有的公平竞争环境，其能否上位倚仗或凭借的可能并不是自身的职业素质，而是背后支撑其权力的大小及非正常竞争下的变态博弈。于是级别较高或权力较大的部门制定的选任标准，有可能替代了级别相对较低但更为科学的选任标准，从而“合法”地实现过滤合格代表人的目的，为某些政府官员“寻租”提供了操作空间。二是董监事选任标准一体化。前述立法对董监事的选任标准作了统一且原则性的规定，实际将其选任标准进一步授权给具体的公司章程予以细化。由于我国公司制国企一般为国有全资或控股，公司章程的选任标准实际体现了国家出资人的意志。在目前国资委及其上级党政机关制定的选任标准不统一，且未根据董监事特性予以区分的现实条件下，其选任标准的专业性也难以体现。三是选任标准模糊化。在不违背现行法律原则性规定的前提下，相关行政法规与规章当可对其任职资格进行细化，然而当前对其并无规定。虽然我国目前对外部董事和外派监事的任职条件做了相对较为具体的规定，但依然比较抽象，且因其并非企业法人机关中的国家出资人代表，适用范围也仅限于国有独资公司，故难以照搬适用。

其三，在选任方式与程序方面。一是选任方式名义市场化与实质行政化的冲突。目前学界对其选任方式基本上达成了市场化选任的共识，各级国资委也以公开选拔的方式对此进行了尝试。但实际上公开选拔仍受严格的行政控制，其选拔范围、资格审查、考试考察、讨论决定以至任用等等，无不受到国资委及相关党政组织（人事）部门的严格控制。可以说，目前市场化选任仅徒具其表，行政化选任仍是国家出资人代表选任的主导模式。而与此同时，借与市场机制接轨的名义，无论是转任、调任抑或是经公开选拔聘任而来的国家出资人代表，均实施年薪或股票期权等所谓的市场化激励，由此催生了一大批“亦官亦商”的国家出资人代表。其一方面享受着作为企业董监事的高薪，另一方面又享受着作为国家出资人代表的政治待遇，随时实现“官场”与“市场”的华丽转身。在此，我们实际混淆了国家出资人代表与企业经理人的界限：前者作为履行国资经营监督职责的公务代表，其选任当采行政机制；而后者作为企业的具体经营者，选任才当采市场机制。国外即有学者从国企经理人类型学的角度将管理人从代表人中区别开来。“管理人与其在私企的同僚一样，在同样的动机促使下做出战略决策，他必须应对他自己或公司的产品；而对于代表人来说，其主要利益是在企业外部，他们在国有公司花费的时间只是其政治生涯的一部分。”［4］因此，对国家出资人代表实行纯粹的市场化选任是与其本质相冲突的。二是选任程序非规范化。由于目前国资委与其上级党政机关的选任权没有完全理顺，实践中基本参照党政领导选任程序操作，其选任程序也难以规范。三是选任监督弱化。基于国家出资人代表实质上的领导干部身份，其选任乃至继任都受到党政机关的严格控制，而在目前党政机关内部分权与监督机制尚未完善的情形下，极易形成个人专权，内部选任监督机制大打折扣。同时，由于公司制国企的官方背景使其占尽各方面资源优势，其他非国有股东无非是搭国家股东便车以谋求投资增值，因此欲使其通过股东大会发挥选任监督作用实难想象。而企业职工受制于企业管理者，其无力也不敢监督，社会公众又因远离企业难以监督，导致其选任监督严重弱化。

三 国家出资人代表选任机制的完善

基于前述对企业中国家出资人代表选任的法理分析，针对目前存在的问题，其选任机制当可从以下三个方面予以完善。

（一）国家出资人代表选任主体的完善

首先，国家出资人代表的选任权当由国资委统一行使。从法理上说，国资委作为企业的具体出资人，选任董监事为其固有的公司法上的权利。而政府对其的“授权”，并非私法意义上依其自由意志的授权，乃是一种法定授权，除法律特别规定外政府应授权国资委行使。同时，党组织的选任权实际也已授权给国资委。在我国，执政党的意志与全民是高度一致的，其意志已包含在相关国资立法之中，服从相关立法即是执行了党的意志。《党章》也规定党的领导主要是政治、思想和组织的领导，党必须在宪法和法律范围内活动。因此，在国家行使其出资人代表的选任权层面，当由国资委代表其统一行使。

其次，在国资委内设国家出资人代表管理局行使选任权。国资委虽集出资人职责与国资经营监督职责于一身，但内部可分权行使：前者由其设立的国有资本投资公司行使，而后者由其自身及其企业中的国家出资人代表行使。为加强代表人的管理，在国资委内部实现对代表人的选任、考评、激励与监督既归口管理又分权制衡，可在国资委内设国家出资人代表管理局，并分设人事、考评、薪酬、监察等职能机构，由其分别代表国资委行使相应的职权。具体到选任而言，由该局人事部门负责，其职责在于依法定程序及标准，分类选拔董监事代表人并纳入相应的人才库，适时向国资委推荐，由国资委根据需要，通过其下设的国有资本投资公司任命或推荐至企业担任国家出资人代表。

2.常春藤 是室内常见的垂吊盆栽，它叶片上的微小气孔能吸收空气中的烟雾、尼古丁和甲醛，并将其转化成无害的糖和氨基酸，能够有效抑制尼古丁中致癌物质的产生。常春藤的茎蔓非常容易生根，通常采用扦插的方式繁殖。同时，常春藤不喜阳光，一定要放在通风凉爽处养护。

再次，强化对国资委选任权的监督及其法律责任。在确定国资委统一行使选任权的同时，应加强对其选任权的监督。这种监督主要体现为上级党政组织（人事）部门及纪检（监察）部门依职权的监督和社会公众的监督等。但监督权不等于执行权，应避免监督权对选任权的实质替代而回到现有机制的窠臼。此外，强化其法律责任不仅当依据《企业国有资产法》追究行政责任，还应当参照《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法》等规定，追究国资委机构负责人及上级党政机关相关人员的选任责任，纠正现行国企领导不属党政领导而无法追责的问题。对于情节严重构成玩忽职守或滥用职权的，还应当依法追究刑事责任，不得以目前普遍存在的内部处分取代其本应承担的刑事责任。

（二）国家出资人代表选任标准的完善

我国现行立法规定的选任标准较为原则，在法定的任职条件下负责选任的官员享有较大的自由选择权。为防止选任权滥用，我们应当在遵循《企业国有资产法》原则性规定的前提下，通过相关行政立法予以细化。

在立法技术上，国务院可根据《企业国有资产法》第23条之授权性规定制定相关行政法规；国务院国资委及省级人大与政府和较大的市（如省会城市）的地方人大与政府，也可依据《立法法》先行制定部门规章或地方性法规与地方政府规章；或在立法条件尚未成熟的情况下，先由国资委利用相关文件或命令的形式对其予以规定，通过试行待条件成熟后再立法。而无论哪种方式，对国家出资人代表的选任，应对其履行职责所需的各项技能和素质进行综合考量，确立科学客观的标准。具体而言，其选任标准可从以下几个方面予以完善。

一是国家出资人代表应具相应的专业素质。作为公司的董监事，其代表公司行使经营决策权与监督权，与此相适应，其应具相应的知识储备与经营管理或监督技能。其中，董事应具公司治理、战略管理、资本运营等企业经营方面专业知识，一般应具相关专业大学本科及以上学历，而且应具较强的决策判断能力与风险管理能力等；监事应具财务、会计、审计等方面专业知识，一般也应具相关专业大学本科及以上学历，并熟悉企业经营管理和相关法律法规。而作为在企业中履行国资经营监督职责的公务代表，除应具上述基本条件外，还应具较高的政治素质，熟悉国家经济政策与国资行政管理法规等，在相关领域已取得良好的工作业绩，并具备国家公职人员应具的良好职业操守。

二是国家出资人代表应具相应的任职资格。专业素质当以其显性的任职资格来体现。目前，国家出资人代表作为董监事并不像律师、医师或注册会计师那样需要特别的任职资格。但我们应该看到，由于其在企业中处于极其重要的地位，建立职业资格准入制度，有利于防止官员滥用选任权，并可强化其国家观念便于日常管理。

三是国家出资人代表应具相应的企业任职经历。任职经历对职业素养的养成和迅速进入角色至关重要。国家出资人代表的素质要求既不同于纯粹的党政领导干部，也不同于普通的董监事，而是二者的有机结合。企业的治理实践与相关实证研究表明，纯粹“官员型”企业管理者会损害企业的业绩［5］。由于其没有企业管理经验，在工作上倾向于使用行政机关的一些方法和原则来处理事务，间接地导致企业非生产性支出的增加。因此，在选任标准上要求其具备相应的企业任职经历，既是国企治理科学化的要求，也是对国资经营负责任的严谨态度。其企业任职经历，对现行“体制内”转任或调任人员而言，完全可通过公务员法上规定的党政企事业单位交流挂职等渠道实现；而对公开选拔担任国家出资人代表的职业经理人而言，由于其本身已具企业任职经历，该条规定对其更无障碍。因此，要求国家出资人代表具企业任职经历当切实可行。

（三）国家出资人代表选任方式与程序的完善

目前对国家出资人代表的选任，包括了依公务员法在党政机关与国有企事业单位之间的转任、调任以及公开选拔聘任等方式。其中，转任与调任又称行政化选任，公开选拔则称市场化选任。由于目前转任与调任缺乏公开透明与客观标准，学界一致推崇公开选拔的聘任方式。但我们应当看到，两类方式各有优劣：转任与调任有利于选拔出考试能力不强但业绩突出的人出任国家出资人代表，其一般具较强的国家观念，便于在企业中贯彻国家出资人意志，其缺点则在于随意性较强；公开选拔虽有利于扩大选拔范围，选拔出具企业家素质的职业经理人出任国家出资人代表，但毕竟过度依赖于考试，其是否真正具企业家素质尚待检验，且在现行体制下其不能如转任调任人员般在“体制内”交流，忠诚度不如体制内人员。因此，我们应当综合考虑二者优劣并进行有机结合。基于国家出资人代表系履行国资经营监督职责的公务代表，其行政化选任虽不可避免，但我们可借鉴公开选拔的方式，将转任调任人员与市场职业经理人一并纳入行政主导下的公开选拔机制，实行统一的聘任制公务员制度，由此解决其公务身份与企业家素质兼容的问题。为此，需进一步改良现行公开选拔机制，在以下方面进行完善。

一是公开选拔当以资格认证为前提。以法官与检察官的遴选为例，其首先需获国家法律职业资格方能参加考试，以此优中选优的方式确保人员素质。国家出资人代表作为受全民与国家委托，在企业中履行国资经营监督职责的公务代表，同样需以此方式确保其专业素质。因此，国务院国资委作为国家层面的国有资产监督管理机构，当为各级国资委公开选拔创造条件，组织全国性的国家出资人代表资格考试，并区分董事与监事，对通过考试者分别授予董事代表人与监事代表人资格，而后将其纳入相应的人才库管理。以此资格为选任的前提性基础，当可杜绝用人腐败并确保代表人的专业素质。

二是公开选拔的程序正义当得以体现。目前借公开选拔之名而行“内定”之实的现象仍时有发生，原因在于其程序正义难以得到保障。因此，我们应当合理划分国资委与相关党政机关的权限，并对其予以立法规范，具体程序建议如下。

1．职数设置论证。对国有独资公司，国资委当聘请具相应资质的管理咨询公司等中介服务机构，由其根据企业规模和经营管理的有效性，结合企业发展因素，论证具体企业的国家出资人代表最佳职数，并报同级党政组织（人事）部门审批；对国有资本控参股公司，则依公司法及企业章程确定其代表人数。对其进行职数论证的目的在于防止“因人设岗”所带来的系列问题。

2．公开招考信息并进行资格审查。国资委当在党政组织（人事）部门的监督下，在其官方网站及相关媒体发布招考信息，并对报名者应具的积极资格（含国家出资人代表职业资格）和消极资格进行审查。该信息公开及资格审查为其必经程序和法定义务，避免将合格代表人排除在外。

3．笔试面试并公布初选名单。国资委当在党政组织（人事）部门及纪检（监察）部门的监督下，根据笔试成绩高低按比例确定入围名单并公布，组织面试及考察，对其品行、专业能力、健康状况等进行全面考察，确定初选名单并在国资委网站及相关媒体公示且确定异议期。

4．确定入选名单并办理任用手续。异议期内任何人均可对初选人员提出异议并说明理由，国资委当在前述相关部门的监督下，自接到异议之日起在确定期限内进行审查并答复。对异议成立者取消其入选资格，并依前述程序递补人员；对未提出异议或异议不成立的确认其入选。对拟任国有资本独资公司出资人代表的，会同组织（人事）部门直接办理任用手续；对拟任国有控参股公司出资人代表的，经股东大会通过后再办理任用手续。

5．确定试用期并进入管理程序。任用后当确定一定的（如一年）试用期，并由国资委下设的国家出资人代表管理局对其进行日常管理。

三是公开选拔当与公司法上的选任机制相衔接。公开选拔仅为推选国家出资人代表创造了前提条件，在混合所有制的国有资本控参股公司，还需经公司股东大会选举才能得以最终任用。在公司选举环节，国家出资人作为股东不得滥用控股地位操纵公司董监事的选举，其他非国有股东也可利用“累积投票制”等方式采取一致行动，限制国家出资人推选的董监事人数并对其任职资格进行审查，确保国家出资人推选的董监事符合公司法上的基本要求。该程序对国资委的选任权起到末端监督作用，对国家出资人代表的公平选任也具一定的积极意义。

［1］ 张力．论国家所有权之“政治意味”于物权法中的去留［J］．浙江社会科学，2006，（4）：75．

［2］ 崔拴林．国家所有权性质问题研究——针对国有资本的分析［J］．河北法学，2008，（26）：9．

［3］ （德）乌茨·施利斯基．经济公法［M］．喻文光译．北京：法律出版社，2005．

［4］ Kelly－Escobar J．‘Comparing State Enterprises Across International Boundaries：the Corporation Venezolanda de Guayana and the Companhia Vale Do Rio Doce’in L P．Jones（ed．），PubLic Enterprises in Less Developed Countries，Cambridge：Cambridge University Press，MA，1982．

［5］ 逯东，林高，黄莉等．“官员型”高管、公司业绩和非生产性支出——基于国有上市公司的经验证据［J］．金融研究，2012，（6）：23．