房地产经纪合同佣金支付条件规则重构＊

陈爱碧

（中国政法大学 中欧法学院，北京 100088）

近年来我国二手房经纪行业发展迅速，但同时也出现了大量纠纷，其中大部分案件是房地产经纪人追索佣金案件纠纷，而房地产经纪人佣金请求权何时成立是此类案件审理难点，学说上对这一问题也是颇有争议。不过房地产经纪人佣金请求权成立主要有两个要件：条件要件和因果关系要件，限于本文篇幅仅探讨条件要件的认定（以下统称“佣金支付条件”），因果关系要件的认定将另文探讨。

一 现行司法实践中佣金支付条件规则的缺陷

关于房地产经纪人佣金支付条件，现行司法实践中主要有两种不同意见：

（一）合同订立规则

这一规则严格适用合同法第426条关于居间人报酬支付条件的规定，认为房地产交易合同订立即视为房地产经纪人佣金支付条件成就①如上海某某物业顾问有限公司与范某某居间合同纠纷案（（2012）普民四（民）初字第1371号）。。但是目前房地产交易实践中房地产经纪人不仅协助交易当事人订立合同，还须协助他们进行产权过户、房屋交接、税费缴纳等，如果采取合同订立规则，那么房地产经纪人违反其协助合同履行义务将不影响其获得全部佣金，这显然与当事人真实意思不符，因此合同订立规则与当前房地产经纪商业实践存在脱节。

（二）合同订立＋履行规则

一些法院认为房地产经纪人负有两项义务：主要义务是促成买卖合同成立，核税、办理贷款、产权过户等事宜有约定的按照约定履行，无约定的应属于附随义务；与此相应，房地产经纪人完成其主要义务即可获得大部分佣金，但只有进一步完成附随义务才可获得全部佣金①姚姝．自由裁量权在居间报酬请求权类案中的运用分析 ．http：／／www．pdfy．gov．cn／pditw／web2011／xxnr＿view．jsp？pa＝aaWQ9NTIzNjImeGg9MQPdcssPdcssz，最后浏览时间2014年7月15日23时11分。，下文称此规则为“合同订立＋履行规则”。有些案件中当事人会约定买卖合同履行完毕后支付佣金，但法院并没有采用合同约定，而是仍然适用“合同订立＋履行规则”。法院对这一规则的论证存在如下三方面问题：

1．附随义务理论的运用错误。受附随义务理论发源地德国的影响，我国学者在附随义务分类上素有争议。一种观点认为附随义务包括独立附随义务和非独立附随义务，其中独立附随义务即从给付义务，如王泽鉴先生的主张［1］。另一种观点认为附随义务区别于从给付义务。［2］由于法院没有说明其采用的是何种观点，而第一种观点比第二种观点覆盖范围更广，因此下文将针对第一种观点进行分析。非独立附随义务功能包括：辅助实现债权人之给付利益或避免侵害债权人之人身或财产上利益。“从给付义务功能为补助主给付义务，确保债权人的利益能够获得最大的满足”。［3］如果说促成交易合同成立是房地产经纪人的主义务，那么协助合同履行无论是作为非独立附随义务还是作为从给付义务，都须依附于该主给付义务。但事实上，合同履行利益与合同成立利益为两项独立利益，不能说合同履行是为了辅助合同成立。因此，房地产经纪人协助合同履行的义务和其促成房地产交易合同成立的义务二者之间的关系不是主义务和附随义务的关系。

2．即使房地产经纪人存在两项义务，也不能推论出委托人有两项给付义务。首先，多数情况下房地产经纪合同中仅约定一项佣金，将该佣金拆分为两部分将与当事人意思相悖。其次，如果认为房地产经纪人有促成交易合同成立和协助合同履行两项义务，同时委托人针对该两项义务分别为对待给付，则房地产经纪合同将构成居间合同与委任合同的联立，这与法院将房地产经纪合同界定为一个居间合同自相矛盾。

3．即使委托人须分别支付居间报酬与委托报酬，当事人仍然可以自由约定各项报酬的支付条件。立法者区分委托和居间报酬请求权设置不同规则，是因为在法律政策上“立法者将媒介或介绍活动，当作是居间人自己的事务，从而报酬请求需达到使委托人享受一定成果，即主契约因媒介行为而订立，始得为之”；而委托合同，“有鉴于该事务乃委托人敦请受任人代为处理，故其报酬乃系乎事务处理本身，成效如何，殆在所不问”。［4］视为自己的事务，则居间人没有为委托人利益尽力的义务，因此须使居间人在居间行为取得成效后才获得报酬，以此激励其努力处理事务。视为他人的事务，则受任人负有为委托人利益尽力的义务，因此一般情形下无须像居间合同那样设置报酬激励机制。居间合同与委任合同报酬请求权规则设置不同的根本目的是为了平衡合同双方利益。从法理上来说，任意规范功能之一在于“透过有名契约，对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，使其担负一定的“指导图象”（Leitbild）功能”［5］。当事人可根据自己利益需求选择是否适用任意规范提供的方案，法律只需保障当事人的选择是基于自由、真实的意思，防止拥有信息优势的当事人获得不当利益。如果房地产经纪合同的佣金支付条件确系委托人意志的自由、真实表示，裁判者应遵从合同自由这一合同法基本原则来认定合同条款效力。很显然，上述实践中法院对“合同订立＋履行规则”的论证存在错误。

二 以结果导向司法思维重构规则的必要性

（一）演绎推理方法的局限：商事居间规则缺失

上述司法规则采用的都是演绎推理方法，但这一方法有效运行的前提是存在完善的规则。我国合同法上的居间规则深受德国民法典中的民事居间规则影响。德国商法典另规定了商事居间规则，但我国没有采取这种民商分立模式，因此我国合同法实际上是以民事居间规则适用于商事居间行为。但由于民事居间和商事居间在居间人义务范围和居间合同主体上存在差异，二者佣金支付条件规则的设置也应有所不同：

1．居间人义务范围差异。民事居间事务相对简单，因此对民事居间合同可以分别适用代理、行纪、居间的法律规范，不致产生重大问题。但商事交易一般比较复杂，商事居间人服务范围根据交易需要常常会突破传统居间领域。例如针对《德国商法典》规定的订约凭单交易，“人们在此种情况下倾向于认为居间商是作为委托人的代理人而发挥作用。”①［德］C．W．卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第523页。

2．居间合同主体差异。民事居间双方为平等民事主体，与委托人相比，居间人不一定具有更强的商业判断或谈判能力。但商事交易中普通消费者很难完全掌握相关知识，而商事居间人可能受过专业训练并从事了大量相同类型交易，他们一般比委托人具有更强大的信息优势，因此法律需要对处于弱势地位的委托人给予倾向性保护。“商事是一个抽象的商业术语，其本质特征为一切营利性的职业性活动。商者，以营利为目的；事者，职业性活动。”［6］我国房地产经纪发展至今无疑已成为一种商事行为，所以以现行合同法的居间规则适用于房地产经纪合同难免捉襟见肘。

由于既定规则不完善，所以无法适用演绎推理方法得出圆满结果。但仍有学者主张采取居间合同和委任合同混合论，或居间合同和委任合同联立论来解决上述规范不足的问题②有关居间合同和委任合同混合论的主张参见：谢哲胜．财产法专题研究（二）［M］．北京：中国人民大学出版社，2004．68；有关居间合同和委任合同联立论的主张参见：杨淑文．最高法院民事90年度台上字第145号裁判解析．http：／／fjudkm．judicial．gov．tw／index＿doc．aspx？par＝dBSlrdPodkMrrJ3C1LGyifPL80Vdaenv20SLN7pHM0R0SbRnUN%2BmlA%3D%3D，最后浏览时间7月15日23时47分。。居间合同与委任合同联立论的主张与“合同订立＋履行规则”本质相同，此规则的弊端在第一部分中已述。主张居间合同和委任合同混合论者认为房地产经纪合同为居间合同和委任合同的混合，其中佣金属于居间报酬性质，但其支付条件应依委任规则：“当事人如有约定报酬请求权成立条件，即依其约定。如未约定，应以不动产仲介人找到买受人，并所有权移转且价金付清，才可请求报酬，此为不动产仲介契约与居间契约不同之处”［7］③“不动产仲介人”即房地产经纪人，“价金”即不动产买卖价款，此为台湾地区习惯用语。。但“不动产仲介人找到买受人，并所有权移转且价金付清”是一种结果而非行为，因此上述居间合同和委任合同混合论者的主张更符合居间合同佣金规则的本质精神。正如一学者指出：“居间契约中，由居间人承担一番奔走最后却无成果而无法取得报酬之风险。而于委任契约中，受任人仅须为事务之处理即可请求报酬，居间契约与委任契约就对价关系之内容互斥，无混合之可能。”［8］混合合同论或合同联立论都是试图在当前受托行为体系内寻找解决方案，但大陆法系代理理论核心是保证并使行为人意愿产生后果［9］，其价值取向、主体设定等与民事居间相近却与商事居间相疏。再者，现行受托行为契约分类是一种纵向领域系统，而房地产经纪活动往往横跨多个契约类型，即使通过非典型契约解释理论来尽量接近商事居间规则仍无法避免领域间缝隙的存在④有关契约领域缝隙理论，参见［日］北川善太郎．商业交易服务法的结构及其基本设计（中）［J］．班天可译．交大法学．2014，（1）：129－139。。因此，无论是混合合同理论或合同联立理论都无法为房地产经纪人佣金支付条件提供充足的解释。

（二）对结果导向司法思维的主张

商事居间的特征决定了商事居间立法须根据具体职业的特征制定，这与现行合同法受托行为体系立法技术和理念都不同，因此通过修改合同法来明确房地产经纪行业的特殊规则存在一定难度。更可行的方式是将来制定房地产经纪行业的特别法规⑤现行《房地产经纪管理办法》只是部门规章，难以为人民法院审理案件时直接适用。。但修法毕竟是一个漫长的过程，在此之前裁判者需要通过司法技术来获得合理规则。除演绎推理外，传统法律解释方法还包括文义解释、体系解释、历史解释等。与演绎推理一样，文义解释和体系解释都需以规则完善性为前提，所以在此不适用。至于历史解释，根据全国人大法工委对合同法第四百二十四条⑥《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。的解释，居间人“限于报告订约机会或媒介订约，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间人本人并不参与委托人与第三人之间的合同”⑦全国人大常委会法制工作委员会编写．《中华人民共和国合同法》释义［M］，http:／／www.npc.gov.cn／npc／flsyywd／minshang／2000－11／25／content＿8385．htm，最后浏览时间2014年6月13日10时48分。，可见立法者原意并没有给居间人服务范围扩张留下余地，因此历史解释方法也无法解决现行居间规则与房地产经纪实践之间的矛盾。但如果我们仔细考察法官们的判决理由，会发现实际上法官们适用合同订立＋履行规则是因为他们认为该规则更符合诚实信用原则和公平正义原则，也更能平衡当事人利益⑧上海怡联房地产经纪有限公司平凉分店诉李某某居间合同纠纷案．http：／／yp.hshfy．sh.cn／ypitw／xxnr＿view.jsp？id＝32638，最后浏览时间2014年6月24日11时01分。。但我国长期强调司法须“以事实为依据，以法律为准绳”，这种严格适法模式的裁判理论导致我国法官几乎都不会将对后果的考量作为判决依据在判决书中加以表述。缺乏可直接援引的法律规范时，为了保护自己的合法性资源最大限度地不被损伤，法官往往在判决书中将自己的价值立场和观念诉诸于其他规范，以避免公众对于其判决正当性的质疑。［10］因此房地产经纪人追索佣金纠纷案件中，少数判决还能以附随义务理论作为支持，尽管上文已证明适用该理论是错误的，但更多判决根本不阐述具体裁判理由。这种掩饰之下人们无法探知判决形成过程，从长远看将损害法律的稳定性和权威性。与其冒着司法上无节制解释的风险来披上传统解释方法的外衣，不如承认真正的裁判理由是考量个案的社会影响，这正是结果导向司法思维的要义。结果导向司法的基本立场在于法律拘束原则，也就是适用时应以法条文义及立法者意思优先。当立法上之规范目的不存在时，传统方法论认为应探求法律的“意义及目的”（Sinn und Zweck），而依结果导向方法，则应以“法律理由”为切入点，并就不同裁判选项进行实证结果调查及评价，仅有部分规范而须借由法官裁量以填补规范内涵时，法官应考量解释结果所生社会影响，以利于作出理性选择。［11］因此，结果导向思维并非否定逻辑，而是以价值推理弥补形式逻辑的不足。这使其有别于大陆现行司法方法。“裁判基本方法中‘天理、人情’至高无上的地位、‘裁判目的中对社会效果的过度关注’是中国司法传统的特点”［12］，但是中国传统司法推理有不注重逻辑的特点，许多法官思维上受这一历史传统影响，在判决中常常呈现浑水摸鱼般的“辩证”。结果导向司法思维不仅要求法官明确其价值主张，更要求法官对该价值主张进行评价，建立价值与规则之间的关联来论证规则正当性。

综上所述，法院在认定、裁判房地产经纪合同佣金支付条件规则时不应拘泥于现行合同法上的居间规则，而应采结果导向思维，就不同佣金支付条件规则之实效进行调查及评价以选择对社会更有利的规则。

三 结果导向司法思维下的选择：合同履行规则

（一）几种佣金支付条件规则实效分析

综合我国和其他主要国家和地区佣金支付条件规则，主要有如下四种：提供适格交易对象规则、合同订立规则、合同履行规则以及前述合同订立＋履行规则。许多国家和地区虽然采取合同订立规则，但仍允许当事人自由约定其他佣金支付条件，如德国［13］、台湾地区①台湾高等法院民事判决102年度上易字第258号。等，这比我国现行合同订立规则更符合意思自治法理，因此下文所称“合同订立规则”应指：除非当事人另有约定，否则房地产经纪人促成交易合同订立即视为佣金支付条件成就。提供适格交易对象规则和合同履行规则广泛存在于美国房地产经纪实践中，故以美国为例具体阐述。

1．提供适格交易对象规则。该规则是美国传统的房地产经纪佣金支付条件规则，其中“适格交易对象”是指准备好、愿意且有能力（ready，willing and able）的买方。此规则在美国大多数州被解释为：除非就佣金支付条件另有约定，否则一旦房地产经纪人介绍的买方为卖方接受并且双方签订合同，即使买方之后无法履行或拒绝履行，房地产经纪人仍获得佣金。［14］其中，“准备好”、“愿意”二项要求涉及对卖方主观状态评价，往往放在一起考虑，“有能力”一项则要求买方具备法律行为能力以及经济能力［15］。买卖双方签订合同一般视为房地产经纪人已经找到准备好、愿意且有能力的买方。如未签订合同，但买方提供符合卖方要求的要约并且房地产经纪人证明买方具有经济能力，即可视为条件成就。［16］

2．合同履行规则。该规则是美国相对新兴的规则。Ellsworth Dobbs，Inc．v．Johnson案②50N．J．528，236A．2d843（1967）．在该规则确立上具有里程碑式的意义。本案中法院认为以下条件都满足时房地产经纪人才能获得佣金：第一，房地产经纪人提供一个准备好、愿意且有能力的买方；第二，买方与卖方签订交易合同；第三，卖方根据合同约定完成产权过户。如果因为卖方过错导致交易合同未能履行，或如果卖方拒绝签订合同是一种不诚信行为，则房地产经纪人仍然获得佣金。所谓不诚信行为是指委托人不支付费用而从房地产经纪人努力中获得利益③Kacavas v.Diamond，303Mass．88，20N．E．2d936（1939）．。根据前述结果导向司法思维，须从不同规则实效中寻找特定规则的正当性。关于上述四种规则的实效比较，可见下表④虽然美国传统上将房地产经纪人视为卖方代理人，我国主导模式为卖方与买方分别与房地产经纪人建立委托关系，但两种模式的差异对于各自佣金支付条件规则设置无本质影响，因此为论述方便，本文以卖方委托为例说明各项规则的实效。。

表1 四种佣金支付条件规则实效列表－以卖方委托为例

（二）合同履行规则的优越性

1．合同履行规则能更有效分配风险。Ellsworth Dobbs，Inc．v．Johnson案中，法院认为卖方的期待是佣金从出卖所得价款中支出，非因卖方过错导致合同未履行时，卖方由于未获得价款所以无须支付佣金。但法院没有说明为何要保护卖方的这种期待，毕竟法律不会对所有的期待都提供保护。从上述实效比较可以看出，合同履行规则与其他规则最主要的区别在于在非因卖方过错导致合同未履行时的风险分配：提供适格交易对象和合同订立规则下由卖方自行承担该合同未履行风险，合同订立＋履行规则下由卖方和房地产经纪人共同承担该风险，合同履行规则下由房地产经纪人承担该风险。相比之下，合同履行规则的风险分配更为合理，理由有二。第一，对于卖方或房地产经纪人可预见的风险，房地产经纪人作为专业人士是更佳的风险防范者。例如对于买方是否符合贷款条件，房地产经纪人更有能力进行准确判断。第二，对于卖方或房地产经纪人不可预见的风险，如果此风险是买方造成，则买方是最佳风险防范者，应由买方承担该风险，但合同履行规则下房地产经纪人可直接向买方主张佣金，而其他规则下须先由卖方向房地产经纪人支付佣金再由卖方向买方主张全部或部分赔偿，在整体交易成本上合同履行规则更有效率。如果该风险非因任何一方过错造成，那么合同没有约定时法院需考虑如何最有效率地处理意外事件，这被认为是符合当事人意图的，因为对当事人来说共同利益越大其各自所得份额也会越大。［17］当意外事件无法预防或预防成本过高时，可以通过保险适当消除额外成本。保险成本包括估测成本和交易成本。主要的交易成本是将这一风险和其他风险置于一个风险池中以减少或消除该风险；在自行保险可行的情况下，这种交易成本要比不得不购买市场保险时的交易成本低［18］。与委托人相比，房地产经纪人经济实力更强大，且能通过大量相似交易分散风险，属于成本较低的保险人。因此，合同履行规则的正当性恰恰在于其将损失风险分配给最有能力的一方承担：经纪人。”［19］

2．合同履行规则能提供更有效的激励机制。实践中会出现一些房地产经纪合同约定合同履行完毕后支付房地产经纪人佣金。“委托人之所以就支付中介报酬问题设置支付条件，其目的在于将支付中介费与交易流程相匹配，促使房产中介尽快指导买卖双方完成房屋交易。”［20］但是只有本人熟悉代理人的工作内容并知道如何设置合同条款，其才能借由合同提供有效激励机制。房地产经纪活动中显著的信息不对称导致很多无经验的委托人不懂得如何在合同中保护自己权益。“确实，我们不得不质疑具有这样效果的规则是否具备足够智慧：使无经验的一方处于惊讶，又总被有经验的人更改。”［21］合同履行规则将促使作为信息优势者的房地产经纪人向作为信息弱势者的委托人提供信息，例如合同订立规则对委托人比较不利，此时房地产经纪人将更倾向于不对委托人进行风险提示，但合同履行规则对委托人更有利，此时房地产经纪人将更乐意向委托人说明该规则含义。综上，合同履行规则不仅可以更有效地分配风险，而且能更有效激励房地产经纪人工作，因此比其他三项规则更可取。在美国，该规则已经对传统的提供适格交易对象规则造成了有力冲击。正如一个学者对Ellsworth Dobbs，Inc．v．Johnson案的评论：“该案的推理对其他州法院如此具有吸引力，显而易见的是传统规则尽管具有广阔的壕沟其根基在变革之风中却浅薄而脆弱。”［22］

四 结 语

“法学属于狭义的‘理解性’学术，因此唯有发展出适于其客体的、诠释学上确实有据的思考方式，如是始能正当化其学术性主张，而不是无谓的尝试配合本适用于‘精确的’学术中的方法。”［23］在法律规范无法满足现实需要时，法院应斟酌缔约目的、交易背景及商业背景等考量不同规则可能导致的社会影响来做出判决，不应仅仅局限甚至屈从于法律文本。与提供适格交易对象、合同订立、合同订立＋履行三项规则相比，合同履行规则将合同履行风险转移至房地产经纪人这一更有能力的风险承担者，并对房地产经纪人提供更有效的激励机制，其结果更符合契约实质正义。从立法论的角度来看，基于传统民事代理理论设计的受托行为体系将难以适应日益复杂的房地产经纪活动，将来要么将房地产经纪合同有名化要么对此进行单独立法，届时可将合同履行规则通过立法予以明确。“如果把足够的强调放在审判的系统性后果上，那么法律实用主义就同法律形式主义合二为一了。”［24］

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