论海峡两岸投资的法律保障＊——以《海峡两岸投资保护与促进协议》的实施为视角

胡枚玲（淮阴师范学院法学院，江苏淮安223300）

论海峡两岸投资的法律保障＊
——以《海峡两岸投资保护与促进协议》的实施为视角

胡枚玲
（淮阴师范学院法学院，江苏淮安223300）

《海峡两岸投资保护与促进协议》的签署展开了两岸投资领域制度化合作的新篇章，《海峡两岸投资保护与促进协议》除包含一般投资协定应有的内容外，在投资与投资者的概念、投资待遇、争端解决机制等方面也形成了自身的特色和创新，但《海峡两岸投资保护与促进协议》的实施仍然存在诸多法律障碍，需海峡两岸进一步协商，对模糊用语进行解释，完善争端解决机制，制定配套规则，各自修订法律法规等，以真正发挥其保护和促进两岸投资的作用。

《海峡两岸投资保护与促进协议》；投资；法律保障

台湾对大陆的投资自20世纪80年代以来迅猛发展，截至2014年12月底，大陆累计批准台资项目92 336个，实际使用台资611.5亿美元。按实际使用外资统计，台资占大陆累计实际吸收境外投资总额的4％［1］。台湾是我国大陆外商投资主要来源地之一①。而大陆对台投资尚处于初级阶段，据台湾当局经济主管部门投资审议委员会2014年7月21日公布的数据，自2009年6月30日开放陆资来台投资以来，台湾累计核准陆资来台投资549件，核准投（增）资金额计约10.23亿美元［2］。两岸投资严重的不平衡主要是由于两岸不同的投资政策与法制造成的，需要两岸经贸领域的法制化合作来解决。由大陆海协会与台湾海基会签署的《海峡两岸经济合作框架协议》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）就为海峡两岸的经贸合作提供了一个稳定的法律框架，作为ECFA后续议题之一的投资协定于2012年8月9日率先达成，即《海峡两岸投资保护和促进协议》（以下简称《两岸投资协议》），从此两岸投资活动走上了法制化轨道。《两岸投资协议》已于2013年2月1日正式生效，目前面临的更紧迫问题在于其是否有效实施。本文在分析《两岸投资协议》的特色与创新的基础上，指出其实施所面临的法律障碍和存在的问题，并提出了应对与完善的对策，以期能更好地促进和保护两岸的投资，促进两岸的经济繁荣。

一、《两岸投资协议》投资制度的特色与创新

《两岸投资协议》既参考了双边投资协定的一般体例，又考虑了两岸关系的特殊性以及实际情况，在投资与投资者的界定、适用范围、投资待遇、争端解决等方面创制了有特色的制度。

（一）“投资”与“投资者”的定义

我国与外国签订的BITs中大多采用以资产为基础的开放式投资定义，即以资产表示投资，列举投资的资产类型，再附加“包括但不限于”这样的表述②。《两岸投资协议》中关于“投资”采用的是以资产为基础的混合式定义，列举了投资的资产类型，附加了“包括但不限于”的表述，同时规定投资一定要具备投资特性，进而明确了投资特性的涵义。这样规定，不仅清晰明了地涵盖了现存投资方式或投资的资产，而且具有灵活性，既可以适应不断发展的投资实践需要，又克服了开放式定义的范围太广，以至于可能将不属于投资协定范围的资产或行为也包括进来的弊端，从而避免一些不必要的经济纠纷。这与我国和大多国家签订的BITs相比，扩大了投资范围，将各种担保债券、信用债券、贷款及其他形式的债纳入到了投资的范围。

我国与它国缔结的双边投资协定中“投资者”一般包括两类：根据缔约方法律法规设立的法律实体和具有缔约方国籍的自然人③。而《两岸投资协议》规定的“投资者”包括三类：“持有一方身份证明文件的自然人；根据一方规定在该方设立的实体；根据第三方规定设立，但由前两项投资者所有或控制的实体。”可见，《两岸投资协议》将“投资者”扩大到“间接投资者”，这是依据两岸之间投资存在的实际情况设定的规则。采取实际控制主义，大陆和台湾都可以把尽可能多的投资纳入到投资协定的范围，符合两岸的实际利益。

（二）适用范围及例外

我国大多双边投资协定只适用于投资者的“投资”④，最近与加拿大签订的双边投资协定适用于“投资与投资者”，但采取或维持措施的主体限于“任何授权机构以及省级政府”。而《两岸投资协议》适用于“投资与投资者”采取或维持的措施，明确规定采取或维持措施的主体是“各级主管部门及授权机构”。可见，《两岸投资协议》适用范围比我国一般双边投资协定的范围要广，适用例外包括重大安全利益，保护人类、动物或植物的生命或健康，保护可耗尽的自然资源，采取或维持的金融服务措施，公共采购，税收等，较好地平衡了一方的公共利益与另一方投资者的私人利益。其中，重大安全利益例外条款借鉴了美国2004年《BIT范本》第18条第2款的规定，“即本条约不得解释为：阻止缔约方采取其认为对履行其有关维持或恢复国际和平、安全或保护本国根本安全利益方面的义务所必要的措施。”（美国2012年《BIT范本》没有对其作出修改）采用了“其认为”（it considers）的字样，把“重大安全利益”的解释权留给了一方自主决定，属于自裁决条款。

（三）投资待遇

公平公正待遇条款在实践中容易被投资者滥用，从国际投资争端解决中心（ICSID）和北美自由贸易协定（NAFTA）的仲裁实践来看，该条款使用非常频繁，几乎到了无案不涉的地步，且多数案件是投资者胜诉［3］。在仲裁庭的早期案例中，对公平公正待遇只是从语义上进行解释，适用上比较宽泛，如Maffezini案⑤、Middle East Cement案⑥。在后来的案例中，是否违反公平公正待遇要和国际法最低标准及习惯国际法相结合来进行判断⑦。《两岸投资协议》为了避免公平公正待遇适用的不确定性，明确规定了公平公正待遇的内涵，并排除了与习惯国际法的联系，体现了较高的立法水平：首先，将公平公正待遇的适用范围从“投资”扩大到“投资以及投资者”，并要求提供“充分保护与安全”；其次，对国际实践中有争议的“公平公正待遇”与“充分保护与安全”的内涵进行了明确界定，使其适用具有了确定性；第三，将公平公正待遇条款与协定其他条款的关系切断，防止投资者滥用诉权，有效避免了出现争端时公平公正待遇条款被解释为一种“独立自主，不受约束”的原则性条款⑧。

《两岸投资协议》的居民待遇适用于准入后经营阶段，最惠待遇适用准入前，但明确规定最惠待遇不能适用于争端解决程序，防止将两岸投资纠纷国际化。准入后的居民待遇保留了准入阶段的外资监管，在准入后投资者还要受制于既有不符措施的约束，准入前后的最惠待遇也要受制于既有不符措施的约束。大陆投资者仍然无法通过居民待遇享受到与台湾投资者相同的待遇，也无法通过最惠待遇享受外国投资者在台湾获得的待遇。虽然这些不符措施应逐步减少或取消，但不符措施的逐步减少或取消没有时间表。

人身自由与安全保障条款是《两岸投资协议》的创新之处，其规定若主体为投资者及相关人员，就应按照各自规定的时限进行通知，还应完善既有的通报机制。我国签订的双边投资协定一般只是要求对投资者的投资给予保护与安全，而很少直接有关于投资者人身自由与安全保障的内容，即使在我国最新与加拿大的双边投资协定中也只提到要提供全面的保护与安全，但这个范围只涵盖投资活动，并不能扩大到投资者及相关人员的人身自由与安全。

（四）征收及补偿

《两岸投资协议》不仅规定了征收的要件，还明确规定了间接征收的内涵以及判断时应该考虑的因素，主要借鉴了美国2004年《BIT范本》附件B（美国2012年《BIT范本》对此没有作修改）的相关内容，但又有所不同，《两岸投资协议》的规定更加细化，在考虑因素方面增加了“是否善意且以公共利益为目的，以及措施和目的之间是否符合比例原则。”对间接征收判断的规定更明确，更具有可操作性，其明确规定“公众健康与安全、环境等非歧视的措施不构成征收”。

关于征收补偿标准，《两岸投资协议》规定：“以征收时或征收为公众所知时（以较早者为准）被征收投资或收益的公平市场价值为基准，并加计征收之日起至补偿支付之日为止的按照合理商业利率计算的利息。补偿的支付应不迟延，并可有效实现、兑换及自由转移。”与我国此前与部分国家签定的双边投资协定、我国的《台胞投资保护法》以及《实施细则》中规定的补偿标准相比⑨，实现从“价值”到“公平市场价值”，从“支付没有无故迟延”到“支付应不迟延”的转变，补偿标准有了较大的提高。

（五）投资争端的解决

《两岸投资协议》高度重视投资争端的解决，其正文第十二条到十五条以及附件均是关于投资争端解决的规定，形成了独具特色的争端解决机制。

首先，规定不同主体之间的争端适用不同的争端解决方式。两岸双方之间的争端，由海峡两岸通过协商或海峡两岸经济合作委员会来解决。投资者与投资所在地一方之间的争端可以通过以下五种方式解决：“双方友好协商解决；投资所在地或其上级的协调机制协助解决；投资争端协处机制协助解决；两岸投资争端解决机构通过调解方式解决；投资所在地一方行政复议或司法程序解决。”投资者与另一方自然人、法人、其他组织之间的商事争议由双方协商选择仲裁机构进行仲裁，或者由双方约定商事争议的解决方式和途径。

其次，规定了不同争端解决方式的适用范围。海峡两岸协商或海峡两岸经济合作委员会解决以及《两岸投资协议》第十三条规定的五种解决方式适用于投资者主张另一方相关部门或机构违反协定，并导致该投资者受到损失的争端；投资商事争议仲裁适用于有关投资所产生的商事争议；其还特别规定了两岸争端解决机构调解的适用范围仅限于投资补偿所产生的争端。

再次，创设了专门的联系机制。在两岸经济合作委员会下专设了投资工作小组，负责处理投资的相关事宜：“包括投资争端协处机制、投资咨询机制以及双方同意其他工作机制处理与《投保协议》相关的特定事项”，使两岸之间投资争端的处理更加及时有效。

争端解决机制是ECFA和《两岸投资协议》的基本制度保障，对两岸之间的经贸往来具有非常重要的意义。相较于传统投资协议的争端解决机制，两岸投资争端解决机制的制度创新主要体现在：一是将投资者之间的商事争议纳入到《两岸投资协议》，允许当事人可以选择两岸的仲裁机构仲裁，主要是考虑到两岸关系的不稳定性可能影响到两岸投资者之间的争议；二是将大陆在处理涉台纠纷方面有效的协调机制引入《两岸投资协议》；三是避免两岸争议国际化，借鉴并适度调整了传统投资协议中的磋商和仲裁程序，将磋商机制纳入到投资争端协处机制中，用调解机制替代了国际仲裁程序［4］。

二、促进与保护两岸投资的法律障碍

台湾目前适用大陆投资的法律主要是《大陆地区人民来台投资许可办法》、《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》等［5］。台湾对大陆投资的主体资格、投资形式、投资范围、投资比例等方面都有严格的限制性规定。对大陆投资采用正向列表，即列入表内才允许投资，对外国投资者采用负向列表，即列入表内的不允许投资，可见大陆投资者享受的待遇不仅比台湾投资者低也比外国投资者低。除了投资准入限制外，在人员流动方面也有严格的限制，依据台湾《大陆地区专业人士来台从事专业活动许可办法》规定，大陆地区专业人士入台停留期限不得超过2个月，期限届满得申请延期，每年总停留期间不能超过4个月；经贸专业人士每次停留期间不能超过1年［6］。这样的规定给大陆投资带来诸多不便，会严重打击大陆投资者到台湾投资的积极性。

大陆赴台投资的法律主要是《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》（以下简称《办法》）。此《办法》仅就投资的主体、投资者的责任、投资的程序、加强培训和指导等事项进行了规定，对于鼓励大陆到台湾投资没有具体的举措，大陆到台湾投资可能遇到的法律或政治风险也没有相应的保险制度，而且法律位阶低，无法满足大陆向台湾投资的现实需求，也很难起到鼓励大陆到台湾投资的作用。大陆的《台湾同胞投资保护法》及其实施细则是保障台胞权利的基本法律及行政法规。但也存在很多问题阻碍了投资的发展：一是没有对投资进行解释，从法律的上下文来看，仅指直接投资，而依据《两岸投资协议》对投资的解释，“各种担保债券、信用债券、贷款及其他形式的债”等间接投资也属于投资；二是权利救济方面，台商投资的争端解决与《两岸投资协议》的争端解决机制有不一致的地方，需要法律法规进行协调；三是征收以及补偿方面，《台湾同胞投资保护法》及其实施细则也与《两岸投资协议》不一致，需要对相关内容进行调整，需要明确公共利益的内涵以及范围；四是台商投资密切相关的权益需要进一步落实。

《两岸投资协议》本身存在很多模糊的规定，这可能导致有些条款不能发挥应有的作用，也可能导致两岸双方产生争议。其一，对于何为“实际控制”没有进行解释，台湾目前的法律有明确的规定，而大陆却没有相应规定，很可能会导致对“投资者”确认的不确定性；其二，“重大安全利益”例外是自裁决条款，两岸采取的规避风险的措施有可能自认为属于“重大安全利益”例外，特别是台湾对大陆的政策具有不稳定性，可能以“重大安全利益”例外来实施对大陆投资的歧视政策；其三，投资待遇方面的居民待遇以及最惠待遇要受到现有不符措施的限制，虽规定要逐步减少或取消，但没有时间表也没有后续规定，可能会使这个条款的目的落空；其四，争端解决机制中多次出现“依相关规定”的情形，两岸不同的法律适用必然会带来不同的争端处理结果，从而对具体投资争端的顺利解决产生不利影响。另外，大陆与台湾在当事人选择诉讼或仲裁的法律法规方面的不同也可能导致投资争端的最终解决结果存在差异。

三、促进与保护两岸投资的法律对策

《两岸投资协议》的签署有利于保护两岸投资者权益，逐步减少投资限制，创造公平的投资环境，促进两岸双向投资，增进两岸经济繁荣，但协议签订之后的后续工作也需尽快开展，出台具体的法律对策。

第一，大陆要结合《两岸投资协议》的内容对《台湾同胞投资保护法》及其实施细则进行修订，明确经第三地来大陆投资的台商的认定办法，出台投资者与投资所在地一方投资补偿争端处理的相关司法解释和配套措施，制定并落实协议中关于人身自由与安全保护共识的具体措施等。尽快明确两岸投资争端解决机构，建立协议中规定的投资争端协处机制和投资咨询机制等，确保协议顺利实施，让两岸民众全面感受贸易投资便利化带来的好处。

第二，《两岸投资协议》执行中出现的问题、投资争端的执行机制的配合与协调、逐步减少或取消不符措施、条款的解释等后续问题可由投资工作小组安排定期磋商制度，由投资工作小组对协议出现的问题予以协调和解决，审查两岸执行《两岸投资协议》的情况，监督两岸逐步减少或取消不符措施，并能就逐步减少或取消不符措施建立一个时间表等。

第三，明确重要概念的涵义。“公共利益”的界定在学术界存在很大争议，台湾学者陈锐雄认为：“何谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊。”［7］公共利益是一个很复杂的问题，其有着一张普洛透斯的脸孔［8］。笔者认为，公共利益的主体是不特定的多数人，但并不是多数人的利益就是公共利益，公共利益的对象是提供公共物品，具有非竞争性和非排他性，但并非政府只要提供公共物品就受公共利益的保护，公共利益需要遵循合法的程序而且要是非歧视性的。“重大安全利益”也需要明确是否包括经济安全、政治安全等，应明确排除台湾政党更替所带来的政治风险。《两岸投资协议》的“规定”除应包括一般的国际法和国内法规范外，应明确国际惯例、国内民俗、政府的规范性文件等是否也属于“规定”的范畴。关于“实际控制”的具体标准，笔者认为，大陆可以借鉴台湾地区法律的相关规定，有下列情形之一的即可以认定为实际控制：一是直接或间接持有该第三地公司股份或出资总额逾百分之三十；二是与其他投资人的约定下，具有超过半数有表决权股份的能力；三是依法律或契约约定，可以控制公司的财务、运作和人事方针；四是有权任免董事会超过半数的成员，且公司控制操控于董事会；五是有权主导董事会中超过半数的表决权，且公司控制操控于董事会⑩。

第四，不断完善投资待遇保障。《两岸投资协议》虽然规定了比较完善的投资保障制度，但这并不能改变大陆投资者在台湾的待遇，因此，就“逐步减少不符措施”还需两岸在政治互信的基础上进一步磋商。关于人身自由与安全的保障，应依据各自规定给予通知，保障的范围、通知的时限、通知的对象等都需要在各自的法律中予以明确和完善。

第五，完善两岸的争端解决机制。其一，两岸双方之间关于《两岸投资协议》的解释、实施和适用的争端规定由协商解决或海峡两岸经济合作委员会来解决，这两种解决方式是一种选择关系，协商不是必经程序，更没有协商的时间表，协商可有可无，不利于双方选择协商方式解决投资争议，可以明确规定协商作为争端解决的必经程序。其二，投资者与投资所在地一方投资争端的五种解决方式完全交由当事人自行选择，没有先后顺序之分，也没有规定不同解决方式适用的争端的类型，增大了投资者启动争端解决方式的随意性，可能造成重复处理和资源的浪费。鉴于此，可以规定启动一种解决方式就排除了其他解决方式，只有在该方式解决不能时，才可以启动其他解决方式。其三，投资补偿争端的程序规定比较抽象，缺乏可操作性，没有规定执行的监督机制，可以考虑在投资工作小组下设一个投资执行督促和监督机制保障执行等。

四、结 语

《两岸投资协议》开启了两岸经济合作的新里程，但徒法不足以自行，其功效与价值的真正体现依赖于实施［9］。该协议的签署并不意味着两岸投资法律和政策框架的完全建立，而是两岸相互投资制度化的新起点，还需要两岸共同努力向前推进，进一步磋商，修改并完善各自相关的法律规定，落实配套制度，通过制度化的建设使两岸的投资避免受政治影响，推动两岸投资有序、全面、健康发展。

注释：

①2014年1-12月，世界上主要国家/地区对华投资总体保持稳定。前十位国家/地区（以实际投入外资金额计）实际投入外资总额1125.9亿美元，占全国实际使用外资金额的94.2％，同比增长2.7％。对华投资前十位国家/地区依次为：香港（857.4亿美元）、新加坡（59.3亿美元）、台湾省（51.8亿美元）、日本（43.3亿美元）、韩国（39.7亿美元）、美国（26.7亿美元）、德国（20.7亿美元）、英国（13.5亿美元）、法国（7.1亿美元）和荷兰（6.4亿美元）。

② 比如我国与德国的投资协定中：“‘投资’一词系指缔约一方投资者在缔约另一方境内直接或间接投入的各种财产，包括但不限于：……”；我国与俄罗斯、哥斯达黎加等投资协定中：“‘投资’一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于：……”

③ 我国缔结的大多数双边投资条约中“投资者”一般指：（一）根据缔约任何一方法律具有该缔约方国籍的自然人；（二）法律实体，包括根据缔约任何一方法律法规设立或组建且住所地在该缔约方境内的公司、社团、合伙及其他组织。

④ 我国与德国、瑞士等大多国家的双边投资协定的适用范围：“本协定应适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方境内依照缔约另一方法律法规于本协定生效前或生效后作出的投资。”

⑤Maffezini案，仲裁庭认为政府在一笔银行转帐中的行为缺乏透明度，违背了公平公正待遇的承诺。参见ICSID Award，Case No.ARB/97/7.

⑥Middle East Cement案，仲裁庭认为，埃及政府在扣押和拍卖申诉人船舶时，将该决定通知放置在船上，而没有将决定通知给当事人，这种随意放置行为不合正当程序要求，违背了公平公正待遇的承诺。参见ICSID Award，Case No.ARB/99/6.

⑦ 习惯国际法的内容是不断发展变化的，在CMS案、PSEG案等案例中，公平公正待遇需考虑“稳定的法律和商业环境”以及“投资者的合法期待”两项重要因素；CMS案请参见ICSID Award，Case No.ARB/01/8.PSEG案请参见ICSID Award，Case No.ARB/02/5.晚近的EDF案等案例中，仲裁庭确立了透明度、稳定性、保护投资者的合法期待、善意履行等若干判断要素。EDF案参见ICSID Award，Case No.ARB/05/1.

⑧ 我国与德国、芬兰、比利时与卢森堡等大多国家的投资协定只规定应享受公平与公正的待遇。我国最近与加拿大签订的双边投资协定规定了“公平公正待遇”与“全面的保护和安全”，但都没有规定内涵。

⑨ 比如中国与德国、埃塞俄比亚等促进与相互保护投资的协定中规定：“补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。……补偿的支付不得无故迟延。”《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》第24条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收并给予相应的补偿。补偿相当于该投资在征收决定前一刻的价值，包括从征收之日起至支付之日止按合理利率计算的利息并可以依法兑换外汇、汇回台湾或者汇往境外”。

⑩ 《大陆地区人民来台投资许可办法》第3条的规定，第三地区投资之公司，指大陆地区人民、法人、团体或其它机构投资第三地区之公司，且有下列情形之一者：一、直接或间接持有该第三地区公司股份或出资总额逾百分之三十。二、对该第三地区公司具有控制能力。控制能力的具体情形见台湾地区经济部1999年8月18日经审字第09904605070号解释令。

［1］2014年1-12月大陆与台湾贸易投资情况［EB/OL］.（2015-01-22）［2015-02-05］.http://www.mof com.gov.cn/article/tongjiziliao/fuwzn/diaoca/201501 /20150100875390.shtml.

［2］台有关部门数据：今年上半年陆资来台投资额大幅缩水［EB/OL］.（2014-07-21）［2014-12-15］.http://news.xinhuanet.com/tw/2014-07/21/c＿1111726194.htm.

［3］朱鹏飞.论界定外资公平和公正待遇的要素：以若干国际投资仲裁案例为视角［J］.东南大学学报：哲学社会科学版，2013（03）：49-53.

［4］季烨.两岸投资争端解决机制的制度创新及其完善［J］.台湾研究，2014（02）：39-45.

［5］黄洁.陆资赴台法律保障问题研究：从《海峡两岸经济合作框架协议》的双边视角［J］.河北法学，2011 （06）：69-76.

［6］黄莉娜.论两岸投资法律制度的发展与完善［J］.福州党校学报，2014（03）：61-65.

［7］陈锐雄.民法总则新论［M］.台北：三民书局，1982：913.

［8］肖顺武.我国学术界关于公共利益的主要观点及评介［J］.云南大学学报：法学版，2009（06）：30-36.

［9］肖冰.论《海峡两岸投资保护和促进协议》实施中的个性问题［J］.东南大学学报：哲学社会科学版，2014（06）：57-64.

（责任编辑江海波）

The Legal Safeguard of Cross-strait Investment：On the Implementation of“Cross-strait Investment Protection and Promotion Agreement”

HU Mei-ling
（School of Law，Huaiyin Normal University，Huai’an223300，Jiangsu，China）

The signing of“Cross-strait Investment Protection and Promotion Agreement”，which has opened a new chapter for the cooperation of cross-strait institutionalized investment.In addition to the general investment agreement，“Cross-strait Investment Protection and Promotion Agreement”has its own characteristics.It clearly defines the concept of the investment and the investor，clarified the meaning of investment treatment and created the unique system of dispute settlement.But there are many legal obstacles in the implementation of the agreement.Further consultation，interpretation of vague language，improving the dispute settlement mechanism，supplementary rules-making and revision of related laws and regulations are necessary to give full play to the role of promotion and protection of investment.

“Cross-strait Investment Protection and Promotion Agreement”；investment；legal safeguard

D996.4

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2015.05.026

2014-12-27

胡枚玲（1982-），女，湖北省枝江市人，淮阴师范学院法学院讲师，上海财经大学法学院法律经济学博士生，主要从事涉外经济法的研究。

淮阴师范学院优秀青年人才计划