《侵权责任法》36条适用中表达自由的保护*

蔡 唱，张艳楠

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)



《侵权责任法》36条适用中表达自由的保护*

蔡 唱，张艳楠

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

《侵权责任法》第36条适用中会产生对表达自由侵害问题。当前网络侵权规则适用困境表现在具体案件中表达自由无确定保障和自由的行使无替代途径。形成原因包括宪法性权利和自由的侵害无有效的救济途径、36条规则设计忽视了表达自由的保护和法条实施效果容易造成对表达自由的侵害。走出困境的路径有五个方面。包括着力构建司法解释统一条件下的二元模式、在法律解释中体现对表达自由保护的三原则、注重特殊主体利益保护和区分不同场合保护表达自由等。问题的根本解决还要从宏观入手，理顺宪法性权利和自由与民法上权利的关系，加强行业自律以保护表达自由。

侵权责任法36条的适用； 表达自由； 保护

网络对促进表达自由的多元化发展起到了重大作用，也提出网络领域民事权利的保障与表达自由*关于言论自由和表达自由的表述问题见解不一。从广义上使用“言论自由”时，表达自由与言论自由可以互换使用，《公民权利和政治权利国际公约》第19条就是从广义上使用该概念。但我国宪法第三十五条规定将言论自由与出版、结社、游行等自由并列，显然是从狭义来使用言论自由。为了避免理解的混淆，本文就以表达自由来表述广义的言论自由。这里所指的表达自由是指公民享有的受法律规定、认可和保障的，使用各种媒介手段与方式公开发表、传递自己的意见、主张、观点、情感等内容而不受任何他人或组织干涉、限制或侵犯的权利，无论其内容如何或采取何种方式。本文从微观层次来使用，是由于《侵权责任法》第36条所涉及的表达自由主要为言论、讲学、著作、出版、艺术、绘画等自由的合称。参见张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第20页。候健：《表达自由的法理》，上海三联书店2008年版第3页。朱国斌：《论表达自由的界限(上)——从比较法、特别是普通法的视角切入》，《政法论丛》2010年第6期。杜承铭：《论表达自由》，《中国法学》2001年第3期。保护的平衡这一重要课题。我国《侵权责任法》36条(以下简称36条)是对网络服务提供者侵权责任进行规范的具体规则，该条旨在保护网络空间的民事权益。但是在规则适用过程中容易导致网络服务提供者作出判断时造成对表达自由侵害。表达自由和人格尊严都是基本人权，既要防止因言论表达自由的滥用而侵害公民的人格尊严，也要防止因过度强调对人们私权的保护而影响表达自由权的行使。在其适用中如何达到保护表达自由目的问题值得深思。

一 网络侵权规则适用中表达自由保护的实践困境

从20世纪90年代至今，我国出现了一些关于网络表达自由与民事权利冲突的典型案件。这些案件包括恒升诉王洪案*消费者王洪购买了恒升笔记本电脑，因维修问题与恒升电脑产生维修费纷争。为此，王洪在网络上发布相关文章，《生活时报》和《微电脑世界》对此作了相关报道。恒升集团诉王洪、《微电脑世界》杂志社和《生活时报》社“侵害名誉权”。二审判决三家被告赔礼道歉，王洪赔偿恒升集团经济损失人民币9万。参见高秀峰等主编：《中国新闻侵权案例(一)》，法院出版社2007年7月版，第478页。、肖某诉广东某电信科技公司和该公司的东莞分公司侵害姓名权和言论自由案(以下简称“强删网名案”)*东莞某电信公司经营的网站免费开设电子论坛。原告肖先生用“风往哪儿吹”的网名发表帖子支持该论坛会员和质疑论坛首席执行官(站长)的帖子。站长将原告注册的“风往哪儿吹”删除。因此，原告以侵犯了姓名权和言论自由权起诉东莞某电信公司及其上级公司广东某科技有限公司，请求法院判被告恢复用户名、赔礼道歉，赔偿精神损失。法院驳回了原告的诉讼请求。案情参见广东东莞市人民法院民事判决书， (2007)东法民一初字第6593号。、王某诉张某网络披露隐私致人肉搜索名誉权纠纷案(以下简称“人肉搜索致名誉权纠纷案”)*原告王某之妻姜某因原告的不忠行为自杀，并在博客中记载其心路历程。被告张某为姜某同学，注册了非经营性网站，在网站上发悼念文章。该网站与天涯网、新浪网进行了链接。原告承认自己的婚外情行为，但认为“南飞的大雁”网站刊登披露了其隐私信息，并有侮辱和诽谤内容，起诉张某。参见朱江主编：《北京市第二中级人民法院经典案例分析精解(名誉权卷)》，法律出版社2012年版，第122-129页。、谢晋遗孀徐大雯诉宋某某、刘某某侵害死者名誉案*谢晋参加母校校庆活动后在酒店突然辞世，后被诊断为心源性猝死。在宋某某、刘某某开设的公开博客中出现诽谤谢晋的博客文章。谢晋遗孀诉请判令宋某某、刘某某停止侵害、撤销所发侵权文章、公开赔礼道歉并赔偿经济损失及精神损害。法院审理后认为宋、刘两人共同侵犯了谢晋名誉权，判令停止侵害，赔礼道歉，赔偿经济损失人民币和精神损害抚慰金。参见(2009)静民一(民)初字第779号和(2010)沪二中民一(民)终字第190号民事判决书。和“微博第一案”(金山起诉奇虎360董事长周某某微博名誉侵权案)*360董事长周某相继在各知名网站通过微博发表“揭开某某公司面皮”的系列文章，共发布微博42条。随后，金山公司方面也开始在新浪微博上对此进行回应。周某在互联网行业的站长年会上，借演讲之机再次攻击对手金山，称其在腾讯微博上向金山开炮后，导致第二天金山股价大跌。金山公司在2010年5月底决定向法院提起诉讼，要求判令周某停止侵权，公开致歉，赔偿损失。参见薛松、段郴群：《周鸿祎败诉“微博第一案”》，广州日报2011年8月31日。等。通过分析这些案件，我们可以发现在解决网络侵权案件中，涉及民事权益保护与表达自由保护问题时的实践困境。

(一)具体案件中表达自由无确定保障

分析以上案件，可以看出法院未形成统一的理念，对表达自由的保护问题方法不一。具体来讲，这些案件对保护自由保障可以分为三种不同模式。

1.单一民事权益保护模式

单一民事权益保护模式下，法院不将表达自由列入独立诉讼事由，案件的具体审理中，也不考虑表达自由保护问题。徐某某诉宋某某、刘某某侵害死者名誉案中法院也没有关于表达自由的讨论，恒升诉王洪案中法院也未对此问题进行考量。在我国网络侵权案件中绝大多数是只关注了民事权利保护，并未考虑网络侵权中的表达自由问题。这样的模式带来一些显而易见的弊端。比如在恒升诉王洪案中，法院没有考虑表达自由的保护，忽视了消费者应该享有的表达其对存在问题产品和服务的态度的权利，没有仔细考量消费者在网络上表达自由与侵害他人名誉权的界限，忽视了新闻媒体的表达自由，*姚辉：“Internet与表达自由”，载王利明、葛维宝主编：《中美法学前言对话——人格权及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版，第390页。以至产生了引起学者广泛关注的对消费者的不利后果。

2.侵害表达自由作为独立案由的诉讼模式

在“强删网名案”中，法院受理将侵害言论自由作为独立的诉讼请求，由此该案在表达自由的保护上有着特殊意义。遗憾的是，法院在判决中涉及表达自由的论述不多，判决驳回诉求的理由是肖先生完全可以通过重新注册网名的方式发表自己的言论，因此原告认为网站侵犯言论自由权的说法缺乏根据，法院不予支持。

3.民事权益保障为体，兼顾表达自由的二元模式

这类模式处理案件时，案由中虽没有涉及表达自由的请求，但法官在审理过程中考量到表达自由的保护问题，判决中也有关于表达自由的表述。在“人肉搜索致名誉权纠纷案”中，一审法院在判决书中写道，张某作为网站的注册管理者，在自己管理的网站上撰写文章、登载网民的文章，享有合法的言论自由权。“微博第一案”里，法院也注意到网络是公民表达自由的重要平台。北京市第一中级人民法院在二审判决中要求删除数量由一审的20条减少至2条，减少删除数量的理由就是考虑到表达自由的保护。法院认为，被告只应当删除两条描述带有明显的侮辱性质的微博，而另外18条不删除的原因是这些微博中言论属于公民言论自由的范畴。法院判决中阐明，微博为实现宪法所保障的公民言论自由提供了一个平台，微博上的言论具有随意性，主观色彩浓厚，甚至一些语惊四座的表达方式，但涉及批评的内容，往往起到舆论监督的积极作用。

上面提到的民事权益保护模式下的两个案件只是冰山一角，在我国现有的宪法性权利和自由与其他民事权益冲突问题解决模式下，实践中我国绝大多数网络侵权案件都是在以这种方式处理。后两种模式更有利于对网络表达自由的保护，我们可以认为这是近年来法院也已经意识到确定网络侵权责任时需要结合表达自由保护的结果。在实践中，以第二种模式即单独以侵害表达自由起诉存在着难以逾越的障碍，由此，第三种模式就成了民事权益和表达自由兼顾的选择。

(二)没有替代网络行使表达自由途径

案件实践中，对网络表达自由的侵害没有确定的保障，这导致了难以追究限制网络表达自由的行为人的责任，于是规则的适用形成限制网络表达自由的结果。表达自由是重要的宪法性权利和自由，在涉及网络这一公共领域的规则的设计中，应考虑在限制了某种途径的表达自由时，是否给人们留有其他的可替代途径。如美国最高法院的基本共识，在禁止人们在公共场所或私人场所的表达自由，必须为信息传播留有足够的选择途径。*Perry Education Association v. Perry Local Education Association, 460 U.S.44(1983).不合理地阻止表达的途径从而事实上会限制和剥夺了表达自由。

网络侵权案件中的实践导致了对表达自由无切实保障之困境，实际就是限制了表达自由。人们是否能够找到替代网络的行使表达自由的途径就显得非常重要。虽然理论上人们总是有足够多的表达途径，但事实上当事人使用这些途径的能力受到其财力、时间、影响力等因素的限制。网络是当今社会表达自由权行使的重要方式，其通过互联网出版、电子公告、实时聊天工具进入人们的日常生活，是人们实现表达自由重要而经济的途径。网络途径在表达自由的行使中是其他媒体无法替代的。

“强删网名案”难能可贵的是法官实际上认识到了表达自由的途径问题，认为原告“可以通过重新注册ID的方式发表自己的言论”。该案中电子论坛就是一个在网络虚拟空间中的公共场所，由网络讨论的参与者、管理者等一起组成了一个大家发表言论的社区，网络服务提供者删除其ID的做法事实上就剥夺了肖先生参与该论坛讨论发表自己意见的权利。公民自由使用公共场所的程度是自由的一个指标。*Henry Kalven Jr, The Concept of Public Forum; Cox v. Louisiana, Supreme Court Review, 1965，11-13.可惜的是审理案件过程中，是对表达自由途径的限制以及限制的条件并没有深入讨论和科学周全的思考。

网络侵权规则的适用困境要求我们在理解和适用36条时应该考虑网络途径对表达自由的重要性和该种途径的不可替代性，不能违背表达自由的限制规则，仅在怀疑其构成侵权时就限制他人表达自由。

二 网络侵权规则适用中表达自由保护困境成因分析

(一)宪法性基本自由受侵害时缺乏有效救济途径

在我国，表达自由是宪法规定的基本自由。其体现的价值包括保障个人的自我实现、深化对真理的认识、以此参与社会政治决策和在社会稳定和变革之间保持平衡。我国宪法中规定的权利和自由需要在法律适用中加以激活。由于没有宪法法院，法院不能直接进行违宪审查。民事案件审判中也不直接引用宪法条文。虽然齐玉苓案中法院审理案件中涉及宪法条文，最高人民法院批复中确定的是“以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的受教育的基本权利”*见《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕 25号)，但在2009年最高人民法院公布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，废止了该司法解释。学者认为，最高人民法院废止齐玉苓案批复的真正原因就是宪法在民事案件中作为援引依据的问题。[1]

现今法院审理具体民事案件中，也是以民事法律规范作为定案依据，并不直接引用宪法条文。表达自由作为宪法性自由，其实现有赖于侵权责任法等具体法条。如果没有制度性的支持，表达自由就会变得抽象和空洞。我国《侵权责任法》及其相关司法解释中组成的网络侵权规则体系中，都没有涉及表达自由的法条[2]。当事人并不能够直接以侵害表达自由的理由起诉，法院在审理侵权案件中也不考虑表达自由，这也就使表达自由的权利人在权利受侵害时缺乏有效的救济途径。

(二)36条之规则构成没有考虑表达自由的保护

从立法设计上看，《侵权责任法》第36条只倾向于民事权益的保护，无视表达自由。从其规范构成分析，该条第1款规定一般侵权行为的构成,重心在于网络服务提供者的间接侵权责任，亦即第2款和第3款规定的网络服务提供者对于网络用户的直接侵权行为承担连带责任的构成要件的确定。所以该条立法目的是规定网络服务提供者的侵权责任承担，以保障民事权益。

在36条的设计中，民事权益的保护为显性，表达自由的保护则为隐含的，容易被忽视。这也是为何多数关于网络侵权案件法院判决中不考虑表达自由的保护。在强删网名案中，之所以言论自由的诉讼请求能够受理，主要是该案还有“侵害姓名权”的诉讼请求存在，如果单独以侵害言论自由起诉，法院依据宪法或36条都是无法受理的。其他的案件即便法院在判决中讨论表达自由问题，其目的都是为了分清表达自由权利的行使和侵权行为的边界。如网络批露他人隐私致人肉搜索构成名誉侵权案中是为了说明侵害名誉权行为与言论自由的边界。

(三)规范构成要件实现后产生侵害表达自由的法效果

36条强调民事权益的保护，不是对表达自由进行直接调整的规范，但其调整的关系涉及到表达自由。作为一个不完全法条，其规则适用需要结合《侵权责任法》的其他条款。在审理网络侵权案件中，其规范构成要件实现后的法律效果上容易演化成对表达自由侵害的法效果。

网络侵权中，网络服务提供者处于负有双重义务的非常特殊的位置。一方面负有保护他人民事权益的义务；另一方面根据宪法关于表达自由的规定，其实质上也应该有保障他人表达自由的义务。在两种义务的履行发生冲突时，基于以下考虑，选择履行保障他人人身权才符合网络服务提供者的自身利益：

1.网络服务提供者需规避自身风险

网络服务提供者间接侵权的责任构成是依据36条第2和第3款。第2款“通知条款”，规定网络服务提供者在接到通知时如何处理和不当处理时就扩大损害部分与直接加害人的连带责任。第3款“知道条款”规定网络服务提供者知道直接加害人侵权行为时未采取必要措施时的连带责任。如果能够很确定地判断通知中的行为是否构成侵权，从而准确做出是否采取“必要措施”的判断，网络服务提供者承担责任的风险就小。反之，则其承担连带责任的概率就大。由于对“通知”中涉及侵害民事权益的判断并非易事，接到通知后，按通知要求采取措施的风险明显小于不采取措施。

2.即便侵害表达自由，权利人无法要求网络服务提供者承担责任

表达自由仅为宪法性权利，我国民事法律并没有规定为保障表达自由相应的义务，用户在权利受侵害时就难以得到救济。选择忽视表达自由对于网络服务提供者来说是安全的。如“强删网名案”原告起诉被告侵害姓名权和言论自由权，法院判决其败诉。单纯以侵害表达自由到法院起诉，立案都存在障碍。

3.按照错误通知采取措施，网络服务提供者也无须承担责任

《信息网络传播权保护条例》第24条规定了因权利人的错误通知给服务对象造成损失的，权利人应该承担责任。由此错误通知的后果是由通知人承担。对于权利人错误通知的后果，《侵权责任法》未作规定。

在网络侵权规则适用的过程中，网络服务提供者为了自己利益的选择倾向于对表达自由的侵害；网络侵权规则本身的设计也仅强调对民事权益的保护，忽视对侵害表达自由行为的规范。这就导致了规范适用的结果就构成了对表达自由的实际限制的法效果。

三 走出网络侵权规则适用中表达自由保护困境之路径

(一)着力发展兼顾表达自由的二元模式

在建设社会主义法制社会的今天，完全无视表达自由的保护模式是不可取的。从长远来看，在处理网络侵权案件中，采用独立诉讼的模式更有利于表达自由的保护。这也是我国切实保障宪法性权利和自由的理想模式。由于其牵涉问题过广，在现有宪法自由和权利保护模式下。因此最为有效可行的是着力发展民事权利保障为体，兼顾表达自由的二元模式。

需要进一步完善现有采用二元模式解决案件经验。二元模式并非让法官在处理个案时凭自己的审判经验和已有规则衡量。网络披露他人隐私致人肉搜索案和微博的审理结果存在问题的原因主要在于现行法律和司法解释中，对于网络侵权规则适用中表达自由保护缺乏具体的规定。需要在未来的司法解释中解决36条中表达自由保护问题为妥，也即司法解释符合表达自由的限制原则。理由在于：首先，具体案件法官考虑的问题是侵害民事权益的诉讼是否成立，以及如何承担责任等民事问题，表达自由不是他们考虑的范围。这就需要在司法解释中体现表达自由的保护。其次，宪法性权利与民事权利的冲突，需要有统一的规定来慎重解决。在没有修改法律前，通过司法解释是最为有效的。再次，法官知识水平和观念等影响判决影响因素众多，法官在每个案件中单凭自己的理念来处理容易产生同案不同判的问题。这也要求统一的判断标准存在。因此，司法解决过程中，以司法解释来平衡为上，不应留待法官在个案中进行利益衡量。

(二)司法解释中体现对表达自由保护的具体内容

在保护表达自由时，应该保护是常态，限制是例外。精确规定网络服务提供者采取“必要措施”要件可保护表达自由。具体来说包括：

1.网络服务提供者根据网络用户行为是否有侵害民事权益的“明显而即刻危险”判断来采取措施

根据“明显而即刻危险”原则，要限制言论自由，就必须有合理的依据，认为所说的危险是紧迫的，必须有可能造成严重危险。[3](P263)。我国司法解释中应该删除《信息网络传播保护条例》第15条中“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品……”中“应当立即”的规定。对于加害行为有侵害民事权益的明显和即刻危险时，应该先采取临时的防止损害扩大的措施，待有准确的判断后，再采取最终措施。如果没有明显而即刻的危险，网络服务提供者需要有对侵权行为的准确判断才能采取措施。

2.网络服务提供者在采取限制措施时，须依据法律规定程序进行

这一规则也称为法律保留原则，是指涉及限制人们的基本权利，必须以法律方法为之，即必须依据法律来限制。[4](P355)根据该原则，对表达自由的限制要有实体法依据，对其限制的过程必须符合法律规定的程序。根据我国《立法法》第8条第5款，对表达自由的剥夺，只能依制定法律。也就是说，只能是全国人大及其常委会制定的法律，才能成为剥夺表达自由的依据。36条实质上构成对表达自由的隐性限制，但该法条立法中并未周全考虑对表达自由的保护，形成法律条文对表达自由的不合理限制，对表达自由限制也没有程序性规定。为了弥补这一缺陷，在没有其他法律解决时，我们至少要在司法解释中规定网络服务提供者采取措施的程序。对于侵权行为的判断，不应该交由网络服务提供者，而应该是由法院来确定。

3.网络服务提供者采取的限制表达自由的措施必须是为了达到保护民事权益之目的所必需

这也是狭义比例原则(均衡性原则)的要求，对表达自由的限制与36条中限制所希望达到对民事权益保护成比例，不能造成过重的负担。比例原则的适用，不得限制于一定的法律部门和领域，在解释法律和适用法律时，必须始终遵守比例原则。对表达自由的限制需符合保护民事权益目的为限，应尽可能地选择对表达自由保护不良作用小的措施，对限制表达自由带来的不利益须与对民事权益保护成比例。

(三)法律适用中注重保障特殊主体的表达自由

1.保障消费者表达自由

在确定网络侵权时，除考虑网络用户的身份外，还应考虑到纠纷主体之间其他的法律关系。为了避免“恒升诉王洪”案中判决出现的不公平结果，在消费者因为商品和服务的评价发生涉及网络的侵权行为时，对侵权责任的构成要考虑对消费者的倾斜保护。在网络服务提供者接到商家要求采取措施的通知处理时，也应该保护消费者，商家应该有对消费者评价商品的更大的容忍义务。

2.对未成年人的保护与保护成年人的表达自由

为了不让未成年人接触潜在的有害言论，美国《电子通讯法》压制了大部分成年人有宪法权利获得和发送的言论。如果没有限制较少的替代方法，以实现法律目标，该法对成年人强加的负担不可接受。法官强调，可把该法视为国会努力在互联网上创设一个“成人区”，应以积极的态度对待现代多种媒体上的表达自由。我国网络的发展中，可以参考美国的经验，进一步细分不同人的表达自由的限制，既保护未成年人，又保障表达自由。

(四)依据网络中表达的不同场所以确定权利边界

网络表达有公共场合和私人场合之分。前者如BBS等公共论坛、没有设置访问权限的微博等，后者如利用个人聊天工具在私人范围内聊天、进行了加密的个人空间等。网络空间的电子论坛实际上可以分为与政府有关的论坛、公司论坛和个人论坛。除了与各级政府有关的论坛无论从什么角度都应当是“绝对的公共论坛”外，其他几种都可能对参与者进行不同程度的限制。人们在公共场合和私人场合的表达自由的行使不一样。如美国在保障表达自由的宪法第一修正案和保障隐私权的宪法第四修正案发生冲突时，就区分个人生活领域和公共场所作为确定表达自由与隐私权冲突的界线。[5](P279)

网络场所虽然是虚拟的，并非所有的电子论坛和网络空间都面向每一个受众。针对表达的方式和参与的人可以作出私人场所和公共场所的区分，在网络侵害人格权的构成上、网络服务提供者是否应该采取措施以及确定必要措施的范围时，应该充分考虑到其表达场所的差异。

“强删网名案”中被告公司所设的电子论坛就属于公共论坛，其地位应该等同于现实世界的公共场所，管理者对其管理不应该等同其私人领域。在私人领域，领域的所有人原则上应有更多的表达自己意思的自由，他人应尽量少地进行干预。其他人没有经过邀请不能进入，其进入是对他人隐私等人格权的侵害。而公共的网络场所则大家都有充分的表达自由。区分公共论坛和私人领域的实益在于，在网络公共场合，侵权行为对人格权侵害的影响大，传播速度快。而网络私人场合则一方面涉及表达行为人的隐私权，另一方面其仅在个人空间，不会造成社会评价的降低等社会影响。因此，应该给行为人有更多的表达自由。公共区域和非公共区域区分开来，有重要意义。其一，对人格权是否构成侵害的判断标准不同。其二，可能对他人造成损害的大小不同。第三，更大限度地保障表达自由。

(五)明确网络服务提供者义务和责任

防止网络服务提供者对表达自由保护措施滥用的可以从几个方面来做。首先明确权利人通知内容和程序。权利主体对保障自己人格权的措施和程序不明是其通知网络服务提供者后，发现网络服务提供者并没有回应的重要原因之一。即便是从事法律专业的人员，对该领域的具体规定也存在疑问，这就要求将来的司法解释明确通知的方式和内容要求，并且要求网络服务提供者在网络的显要位置说明遇到权利受侵害时的通知方式、需要证明的内容。[6]其次，应该明确网络服务提供者接到通知后作出判断的时间限制以及其需要在规定的时间内对符合要求的通知作出特定形式的答复。再次，对于网络服务提供者未及时对符合条件的通知采取措施的，规定对其不利的责任。比如，可以以此认定其存在过错，由网络服务提供者承担相应的责任。值得注意的是，由于处理可能的侵权行为会对网络服务提供者造成费用负担，而这一负担不属于网络服务提供者的范围内的话，应该由各方主体分担，对该问题将另外撰文予以论述。但总的原则应该是，不能由此对网络服务提供者不合理负担而造成行业的不公平影响。而这并不妨碍明晰网络服务提供者保障权利和表达自由的义务。

四 结 语

着力发展民事权益保障为体，兼顾表达自由的二元模式，通过司法解释的途径来保护网络表达自由，是在我国现有法律制度和体系中最有效和现实的解决方法。但问题根本解决，需要从宏观入手。

首先，需要理顺宪法性权利和自由与民法上权利的关系，从根本上解决36条中表达自由与民事权益冲突的方法。在解决这一问题上，德国和美国提供了不同的解决思路。德国联邦宪法法院可以提供宪法申诉的途径。[7](P81)美国则是个人、组织可以到法院对法律规范中违宪的条款提出诉讼。[8]网络侵权中表达自由的保护最根本的解决方法在于建立我国的宪法基本权利和自由的具体保障制度。我国应借鉴欧美制度的合理成分，结合我国实际情况建立宪法诉讼制度。

此外，还需促进网络服务提供者行业自律。自由和自治天生是互联网赖以产生和存在的条件。这种自治体现在当事人行业团体可以自由制定自己的行业规范。国家应当允许网络团体为自己制定规约，以适应网络环境中高效的特征。只要这些规约没有违反法律和公共利益，应当承认其效力。[9](P60-61)

目前世界各国对互联网的管理制度分为强制性的立法介入与劝导性的自律规范。我国也应该重视充分发挥行业自律的作用。一些网络服务提供者已进行了有益尝试。例如新浪网制订了《新浪微博社区公约》，以期规范用户和解决争议的途径和方法。该公约的制定是新浪召集相关用户、专家和网站从业者共同完成。总的来看，《侵权责任法》36条实施中表达自由的保护不是朝夕之功，需要通过微观上完善相应的规则架构结合宏观制度的完善来完成。在克服了诸多障碍后，我们定能拥有健康、自由的网络世界。

[1] 王锴.宪法案例的拘束力[J].江苏行政学院学报，2010，(3):118-123.

[2] 蔡唱.网络服务提供者侵权责任规则反思与重构[J].法商研究,2013,(2):113-121.

[3] 王锋.表达自由及其界限[M].北京：社会科学文献出版社，2006.

[4] 陈新民.德国公法学基础理论(下册)[M].青岛：山东人民出版社，2001.

[5] 邱小平.表达自由——美国宪法第一修正案研究[M].北京：北京大学出版社，2005.

[6] 刘盈皎.侵权责任法立法模式刍议[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2014,(2):51-53.

[7] 周云涛.论宪法人格权与民法人格权——以德国法为中心的考察[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[8] Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844(1997).

[9] 刘德良.网络时代的民商法理论与实践[M].北京：人民法院出版社，2008.

The Protection of Freedom of Expression in The Enforcement of Article 36 of Torts

CAI Chang，ZHANG Yan-nan

(College of Law，Hunan University，Changsha 410082，China)

The most special and important conflict of rights in the enforcement of article 36 of tort law of the People’s Republic of China is the conflict of freedom of expression and the right of personality. This is a conflict between basic freedom in Constitutional Law and private rights.Rules applied to the common media are not suitable to handle this conflict for differences of internet media. The protection of freedom of expression by Article 36 is recessive,it has no means of relief at the same time. When resolving conflicts, it is important to know that the fast diffusion contributes to both the spread of damage and the elimination of damage.Reasons can be found from institutional angle and duty angle which formed conflicts. It is an important method to balance the interests ( freedom) of civil subjects. Freedom of expression and the right of personality should to be equally protected. When interpreting and implementing the rule, it has to accord with principle of freedom of expression restriction. We can resolve this conflict in macroscopic view and microcosmic view. Ethics method and law method are necessary to handle this problem, self-regulation could also play an important role.

Enforcement of Article 36 of Torts；Freedom of Expression;Protection

2014-09-10

国家社会科学规划基金项目:网络服务提供者侵权责任规则实施研究(11CFX018)

蔡 唱(1972—)，女，湖南浏阳人，湖南大学法学院教授，博士生导师.研究方向:侵权责任法.

D924.34

A

1008—1763(2015)05—0144—06