公司担保行为规范基础研究

公司担保行为规范基础研究

吴锟1，吴国平2

(1.东吴证券股份有限公司，江苏苏州215100；2.福建江夏学院，福建福州350108)

摘要：内容围绕违反《公司法》第16条的法律后果，理论界和实务界争论不断。无论是从规范性质角度，还是基于第16条的规范意义来认定违反第16条的公司担保合同的效力都是片面的。《公司法》第16条应当作为公司担保法律行为的直接裁判依据，而公司担保合同的效力问题应当通过解释和适用《担保法》、《合同法》等相关法律加以认定。

关键词：公司；担保行为；规范基础

中图分类号：D922.291.91

收稿日期：2014—03—25

作者简介：吴锟(1989—)，男，东吴证券股份有限公司场外市场总部法律顾问，硕士；

吴国平(1962—)，男，福建江夏学院发展规划处处长，教授，硕士生导师。

一、引言

2005年，原告中建材集团进出口公司(以下简称“中建材公司”)根据协议接受被告北京大地恒通经贸有限公司(以下简称“恒通公司”)委托为其代理进口一批货物，并代垫有关费用，中建材公司按照双方签订的合同约定履行完毕后，恒通公司未依约履行支付货款及各项费用的义务。2006年被告江苏银大科技有限公司(以下简称“银大公司”)向中建材公司出具《承诺书》，承诺就恒通公司所欠中建材公司的全部债务提供连带责任保证。后恒通公司未能全部履行债务，中建材公司向法院起诉判令恒通公司清偿全部债务；判令被告银大公司等承担连带清偿责任。法院审理时，银大公司是否构成合法有效的第三人保证成为本案的争议焦点。换句话说，就是对《公司法》第16条规定是否属于效力性强制性规定，能否作为担保合同效力的认定依据，目前在认识上有分歧。北京市高级人民法院经终审认为：第一，该条款并未明确规定公司违反《公司法》第16条规定对外提供担保而导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序对第三人无拘束力；第三，该条款不属于效力性强制性规定；第四，依据该条款来认定该担保合同无效，不利于维护交易安全和合同的履行。因此二审判决银大公司承担保证责任，驳回银大公司的上诉，维持原判。①在此案审结后，对于《公司法》第16条究竟应如何适用，其规范性质如何认识，将其作为公司担保行为的规范基础时能否直接作为判定担保合同效力的依据，人们仍然存在较大争议，有进一步深入探讨的必要。

鉴于《最高人民法院公报》所刊载案例的指导性和权威性，北京市高级人民法院的判决无疑为众说纷纭的公司担保提供了可遵循的裁判标准，结合该指导性案例将公司担保行为和公司担保合同相区分的判决逻辑，本文试图归纳现有解释上的争议，整理《公司法》第16条的历史沿革，围绕以下与公司担保行为相关的问题进行进一步研究：第一，《公司法》第16条的规范性质；第二，《公司法》第16条的规范意义；第三，回归法律行为视野下的公司担保行为。

二、《公司法》有关公司担保规定的性质分析

我国《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”虽然《公司法》第16条对公司担保行为的作了规定，但对于违反《公司法》第16条的法律后果却没有规定。当前法院普遍采取的裁判思路是：首先，认定公司担保行为违反《公司法》第16条的相关事实；其次，认定《公司法》第16条的规范性质；最后，据此而得出担保合同效力的结论。[1]在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》实施后，关于《公司法》第16条是否属于效力性强制性规定的讨论愈演愈烈，然而即使将《公司法》第16条作为公司担保行为的规范基础，也无法直接认定违反该条款的担保合同的效力。北京市高级人民法院在中建材公司担保案中的判决说理回应了这种思路：“该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效”、“该条款并非效力性强制性的规定”，该判决说理似为该争议提供了权威性、指导性的意见，然而判例不是我国正式法源，且该判决说理仅得出结论，无法得知形成该结论的过程，因此，进一步探究《公司法》第16条的规范性质也成为认定公司担保行为的前提。

关于《公司法》第16条的规范性质，在我国理论界和实务界主要有以下三种观点：一是任意性规定说。持此论者认为《公司法》第16条体现意思自治原则，是规制公司担保的内部分工和决议程序，调整公司内部关系的规定，不能对外产生效力。②二是管理性强制性规定说，或称一般强制性规范说。持此论者认为我国相关法律法规并未明确规定违反该条规定将导致合同无效，若使合同有效并不会因此而损害国家利益、社会公共利益，但是当事人可能需要承担由此合同产生的风险和利益损害，则属于管理性强制性规定。[2]三是效力性强制性规定说。持此种观点的学者认为该条规范的目的是防止大股东或控股股东通过担保损害公司利益，损害中小股东利益。《公司法》第16条对公司担保能力的限制及条文中出现的“不得”、“必须”都体现了强制性。只要超过《公司法》第16条规定的担保权利范围都应认定为无效。[3]在中建材公司担保一案中，北京市高级人民法院对《公司法》第16条采非效力性强制性规定说，认为该公司违反《公司法》第16条的规定而与他人订立担保合同的，不能简单地认定该担保合同就是无效的。③笔者赞同北京市高级人民法院的观点，认定强制性规定应综合法律法规的立法意图与宗旨，并对相互冲突的权益以及其所规制的对象等因素进行综合权衡。[4]

笔者认为，《公司法》第16条是自治性和强制性交叉的规则。自治性表现在赋权给公司章程选择对外担保的决议机构，但该条第2款为公司提供特殊商事担保必须经股东(大)会决议外则除外。[5]第16条的规范性质是强制性规范和任意性规范兼具，二者互相渗透，构成公司法兼具组织法和行为法的规范特征。第16条第1款关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定是一种授权性规范，将公司对外提供担保的权限交由公司自行行使，公司通过公司章程在董事会或股东(大)会中选定对外担保的决议机构。[6]而第1款中“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”则属于管理性规范。虽然该条第1款后半部分有“不得”字样的表述，但是并没有违反该条款将导致合同无效或者不成立的规定，也不存在损害国家与社会公共利益的情形，是否违反该条款后半句的法律效力应当综合考虑法律意旨和利益权衡。[7]同时，通过文义解释的方法，如果公司章程未就此作出规定，不能认为公司放弃担保权利，也不能得出必须交由股东(大)会决议的结论。

我国《公司法》第16条第2款、第3款分别规定了为“公司股东或者实际控制人”提供担保的具体情形，虽然该两个条款中使用“必须”、“不得”等字样，因“规定私法自治以及私法自治行使要件的规范”、“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”系强制性规定，[8]故属于强制性规定自无异议，但是该条并不属于效力性强制性规定。法律明确规定为股东或者实际控股人提供担保的必须由股东(大)会决议，并不能由公司章程自行规定，但该条款没有规定违反上述规定时将产生担保合同无效的后果，如认定为效力性强制性规定则是禁止公司的担保能力，否定公司担保行为，担保合同依据该条款归于无效，如此解释将影响交易安全以及经济的稳定。综上，应当认定我国《公司法》第16条第2款、第3款为管理性强制性规定。

基于对《公司法》规范的解释，在司法实践中对《公司法》第16条规范性质和公司对外担保的合同效力问题可以依照以下规则：第一，如果法律、行政法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效的，则该强制性规定属于效力性规定，凡是违反该规定的公司对外担保合同均为无效；第二，如果法律、行政法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益、社会公共利益，该规定属于效力性规定，则该担保合同应当认定为无效；第三，如果法律、行政法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效，若担保合同违反该强制性规定，虽然该合同并不损害国家利益、社会公共利益，但当事人仍可能需要承担此合同造成的风险和利益损害的，则该强制性规定属于管理性强制性规定，该对外担保合同应认定为有效。[2]P3-7

（3）建立了基于道路简化模型的最优路径规划模型，包括联合目标函数以及相关约束条件，能够准确实现不同目标、不同情况下的最优路径规划。

三、《公司法》中公司担保规则的规范意义

旧《公司法》关于公司担保仅规定在第60条第3款中，该条款对于公司为其股东或者其他个人债务提供担保的规定存在条文过于抽象、适用对象和适用范围模糊、立法目的不明等问题。修改后的《公司法》改变了原有公司担保的规定，在总则部分第16条明确了公司担保的一般规范，而第122条则是针对上市公司担保的特殊规范。新《公司法》第16条相比于旧《公司法》第60条第3款明确规定了：第一，公司可以作为担保人为债务人提供担保；第二，公司担保的适用对象即其他企业、他人(第16条第1款)或者公司股东、实际控制人(第16条第2款)；第三，公司可以通过公司章程就内部决议机构进行选任，由公司章程规定担保的限额、担保程序等；第四，由规范董事、经理的个人行为转变为规范公司担保的意思表示形成过程。[9]同时，将公司担保规定在总则部分，使得《公司法》体系更为周密，为当时众说纷纭的公司担保行为确立了适用的法律规范。

作为《公司法》第16条的“前身”，旧《公司法》第60条第3款的立法目的尚无立法资料可供查询，依目的解释和体系解释，该条款的立法目的是禁止董事、经理利用其在公司的特殊身份，滥用职权，为谋取私人利益，以公司资产为股东或者其他个人提供担保，损害公司及股东利益。但其规范意义究竟应如何理解，在理论界和实务界争议颇多。归纳起来主要有三种不同观点：一是禁止担保能力说。[10]持此观点的学者认为，旧《公司法》第60条第3款不仅禁止公司为本公司的股东和其他个人提供债务担保，而且也禁止公司为本公司之外的自然人、法人及其他组织提供债务担保。因为我国《公司法》遵循资本维持原则，禁止公司为公司自身债务以外的其他债务提供担保，实质上是从法律上限制了公司的担保能力，其目的在于维持公司清偿债务的能力，均衡地保护债权人的利益和交易安全以及保障股东的利益。[11]二是限制担保能力说。[12]持此种观点的学者认为，旧《公司法》第60条第3款的规定是限制被担保人的范围即公司不得为本公司股东和其他个人提供担保。该规定仅仅是针对本公司的股东和其他个人而言的，公司仍然可以为除此之外的自然人、法人及其他组织提供担保。同时，该条禁止的是董事和经理的行为，如果担保经过股东(大)会决议同意则不在限制的范围内。[13]该说肯定了公司的担保能力但也作出了一定限制。三是担保能力肯定说。该观点认为，公司担保与公司的其他经营活动无异，有学者主张对外担保会增加公司和股东的风险，由此否定公司的对外担保能力，然而担保和其他经营行为同样存在风险，因此，原则上应当承认公司的担保能力，该条的目的仅为禁止董事、经理滥用职权，违反忠实义务的行为，并不是要禁止公司对外担保的权利能力和担保行为，只要通过股东(大)会的决议批准，公司的担保能力对外发生法律效力。④

从废除旧《公司法》第60条第3款到最终形成《公司法》第16条，前后经过全国人大常委会的四次修订，在全国人大法律委员会的修订草案初稿中并没有提出增设公司作出一般性担保的修订意见。《公司法》(修订草案第二稿)中之所以增加第16条有关公司担保的一般性规定，是因为有些人提出公司为他人提供担保可能会给公司财产带来较大风险，而实际生活中在这方面已经发生了许多问题，需要慎重对待和通过法律进行规范，⑤至此，第16条的草案出现在公司法中，按照此条的文义理解，可以发现增设该条的立法目的在于通过履行符合公司章程和《公司法》规定的意思决定程序，规范公司内部的意思表示形成，防止担保给公司财产带来的风险。《公司法》(修订草案第三次审议稿)中明确提出“第16条第1款对公司为他人提供担保的决定程序作了规定”，⑥显然，在修订草案中表明第16条第1款的立法目的是为了规范对公司作出提供担保决定的程序。

然而，立法草案、修改情况报告和修订草案审议稿并不是详细的立法理由书，只能通过对修订过程中立法者目的的推理去发现可能的修法理由和立法目的，因此，仍然有学者质疑该条是对公司担保能力的限制。[12]P25但是，如前文所述，公司自成立起就享有担保的权利能力。对此，联系《公司法》第15条和第16条中关于转投资的规定可以进一步得出该结论。《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，该条是对公司享有转投资权利能力的表述，而第16条第1款前半句规定的正是转投资或提供担保应由哪个公司决议机构作出意思表示的内部决定程序。

公司担保规则无外乎涉及公司内部与外部二个法律关系，其中，公司担保行为是公司担保的意思表示和法定代表人或负责人的外部行为，第16条的立法目的是在肯定公司具有担保能力的前提下，规范公司作出担保意思表示的内部程序。[14]从此意义上解释，《公司法》第16条规制的是公司对外提供担保的程序，它只针对公司内部意思表示的形成过程，除合同相对人知道或者应当知道外，通常对外不发生拘束力。⑦笔者认为，该法院的判决扩大了《公司法》第16条的适用范围，将公司内部意思形成的程序性规范适用在认定担保合同效力上。第16条是认定董事会或股东(大)会决议效力的依据，而非认定公司对外担保合同效力的依据。公司对外签订担保合同的效力应根据《合同法》、《担保法》等法律来确定，涉及债权人、债务人、担保人、公司股东等多方当事人，仅凭该条的规范性质判断公司担保合同的效力，违背了《公司法》第16条的立法意旨。

四、公司担保行为的司法裁判基准之运用

我们从对现有判例和学说的理解分析中不难看出，试图通过《公司法》第16条规范性质来判断公司担保合同的效力，明显是以法律行为的理论思维来解释公司法律行为的，强调法律行为的意思表示与其所产生的私法效果。但这样机械性地适用法律行为的理论，明显无法适应商主体和商行为的特殊性。公司是除自然人以外最主要的一类权利主体，虽为法律上拟制的人，但公司始终与自然人不同，自然人从内心的意思表示到对外作出表示行为均靠自身完成，而公司因为不存在实际的生物机体，所以无法通过自己的生理机能表达其意思和实施行为，公司行为无论意思表示还是表示行为都需要依靠公司机关完成，公司内部意思外部化和外部行为代表化是公司经营行为的特征。《公司法》第16条仅作为公司担保法律行为的规范基础，该条的规范意义正是为了规范公司内部意思表示的形成，在中建材公司担保案中，人民法院也采用了该种解释。结合前文所述，笔者认为，人民法院在认定公司担保行为时可以采用“两个要素”和“三个阶段”的判断基准：两个要素是指公司内部意思的形成和作出代表公司意思的担保行为；三个阶段分别是指公司担保内部决议的程序、决议机构作出对外担保决议以及由公司代表机关与债权人签订担保合同。之所以如此解构是因为“应该将决议从合同中分离出来……决议不调整团体(即全体成员)或法人与第三人之间的关系。要调整这种关系，必须以全体成员的名义或以法人本身的名义，同第三人订立法律关系”。[8]P433进一步言之，公司以对外担保为决议事项召开董事会或股东(大)会是公司对外担保意思表示中的目的意思，公司决议机构作出同意对外担保的决议是公司对外担保的意思表示中的效果意思；法定代表人或负责人作为公司代表机关以公司名义与合同相对人签订担保合同是公司的外部表示行为。

2.公司担保的外部表示行为。如前所述，公司内部意思必须通过公司代表机关的外部表示行为使债权人认为其在表示公司担保的效果意思，对外与担保债权人签订担保合同即为公司的表示行为。至此，公司担保行为从内部意思到表示行为全部完成，与债权人的意思表示达成一致，双方签订担保合同，担保合同在双方当事人之间成立并生效。公司担保行为起于依照公司章程规定程序而形成的内部意思，表现于公司决议机构所作出的相关决议，终于公司代表机关作出的与公司意思一致的表示行为。理论上，只有在公司内部意思与其外部行为相一致时，公司担保行为才成立，与担保债权人签订的合同才是双方合意的产物，但是实务中出现仅有公司代表的表示行为，欠缺公司内部意思的情况，若此时仅以公司担保行为判断公司担保合同的效力，对于担保债权人则是有失公平的。⑨

综上所述，笔者认为公司担保行为是公司担保规则的要素之一，企图通过公司担保行为就厘清公司担保规则的全貌是不太现实的，我们应当在公司担保行为的基础上综合考量公司担保合同规则、公司利益与担保债权人利益的平衡、公司法与公司章程的适用先后等因素来进行综合判定。

注释：

①全称“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”，转引自《最高人民法院公报》2011年第2期，北京市高级人民法院(2009)高民终字第1730号民事判决书。

②参见重庆市第二中级人民法院(2010)渝二中法民终字第972号民事判决书。

③参见《最高人民法院公报》2011年第2期，北京市高级人民法院(2009)高民终字第1730号。

④参见最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决书。

⑤参见2005年8月23日全国大人法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的《全国大人常委会关于<中华人民共和国公司法(修订案)>修改情况的汇报》。

⑥参见2005年10月25日全国大人法律委员会主任委员杨景宇在第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上所作的《全国大人常委会关于<中华人民共和国公司法(修订案三次审议稿)>修改意见的报告》。

⑦参见上海市高级人民法院(2011)沪高民二(商)终字第16号民事判决书。

⑧参见上海市高级人民法院(2011)沪高民二(商)终字第16号民事判决书。

⑨上海市奉贤区人民法院(2008)奉民二(商)初字第1055号民事判决书。

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A Research on the Normative Foundation of

Company Guarantee Behaviors

WU Kun， WU Guo-ping

Abstract：The legal effect of violation of the sixteenth clause of the 2005 version of Corporate Law becomes one of the most debated issues both in theoretical cycle and practice cycle. It’s one-sided to identify the legal effect of corporate guarantee behavior no matter in the situation of normative foundation or the purpose of the clause. The sixteenth clause should be the direct judicial basis for corporate guarantee behavior and the legal effect of guarantee contract should be identified through interpretation and application of Guarantee Law and Contract law.

Key words：corporation; guarantee behavior; normative foundation