论继承合同制度及其在我国民法典继承编的立法构建

刘耀东

（辽宁师范大学法学院，辽宁大连116081）

论继承合同制度及其在我国民法典继承编的立法构建

刘耀东

（辽宁师范大学法学院，辽宁大连116081）

我国人口结构早已达到老龄化国家标准，养老问题十分严峻。现行《继承法》中的遗赠扶养协议制度虽能在一定程度上发挥养老功能，但该制度显得过于陈旧且存在诸多不足。同时，我国缺乏终身定期金制度，因此，建议借鉴德国等国民法中的继承合同制度，以更好地发挥该制度所具有的养老功能。结合我国社会的实际情况，继承合同应限定为被继承人与法定继承人之间就被继承人的扶养并由实际履行扶养义务的继承人取得遗产所达成的协议。从而在此前提下，继承人可通过继承合同制度于继承开始前有效地放弃继承。

继承合同；共同遗嘱；遗赠扶养协议；终身定期金

遗嘱继承是财产继承的基本方式之一，在各国的继承法律制度中都占有十分重要的地位。由于受传统继承习惯的影响，我国遗产继承的主要形式仍是法定继承，遗嘱继承制度亟待完善。随着我国经济的迅猛发展，我国公民所拥有的私有财产形式日益丰富、数量不断增多，由此，给遗产继承法律制度带来了深刻的影响，人们越来越热衷于通过个人意思对其身后财产的归属等继承事宜做出妥善安排。现行《继承法》虽然为此提供了遗嘱、遗赠以及遗赠扶养协议三种法律制度以供当事人选择，但前两者均属死因行为，于继承开始后始生效力；而后者虽于订立时起（被扶养人生前）即发生法律效力，但被扶养人仅可与法定继承人以外的人签订。因此，我国继承法中缺乏一种被继承人可以与法定继承人协商继承事宜并于继承开始前发生法律效力的制度设计。在现实生活中，被继承人与法定继承人商定，由其中一个或几个继承人负责赡养、照料被继承人，遗产由实际履行赡养义务的继承人取得，其他继承人自愿放弃继承权，但由于我国司法实践不承认此种继承合同的效力，以致于按照合同履行了赡养义务的继承人于继承开始后不能取得约定遗产，而当初放弃继承又未履行赡养义务的继承人主张继承遗产却可以得到支持的事例屡见不鲜的情况下，此种制度设计便显得尤为重要。

一、继承合同的概念

继承契约制度（Erbvertrage）源自日耳曼法。广义的继承契约，兼指继承权赋予和抛弃两种契约而言；狭义的继承契约，则专指继承权的赋予。狭义的继承契约，又分为两种：一为继承人设定契约（Erbeinsetzungsvertrag），即一方指定他方为其遗产全部或一部分的继承人的契约；二为遗赠契约（Vermachtnisvertrag），即一方以他方为其遗产中各个之物或权利的继承人的契约。继承抛弃契约（Erbverzicht），是指家子于分家别居时，或于结婚时，倘其曾受父之财产分配，则对于父之遗产，丧失继承权。中世纪欧陆各国贵族为维持其家产的繁荣存续，通常采取长子继承制，次子以下仅酌给财产，以维持生计。于此财产酌给之际，受领财产的子女须对众为抛弃继承权的意思表示，此即继承抛弃契约［1］。在罗马法中，订立遗嘱的行为是转移死者的法律地位的公法行为，而死者财产的移转只是死者法律地位移转的财产性标志，遗嘱人如果与他人缔结继承协议，必然给罗马法所要保护的制度带来损害，因此罗马法排斥任何形式的继承协议［2］。中世纪后期，随着欧陆各国对罗马法的普遍继受，继承契约制度即被尘封，但仍有德国、瑞士、奥地利、匈牙利等国将日耳曼法中的继承契约制度得以继承发扬。

继承合同的含义，与各国或地区所采取的关于遗嘱继承与遗赠的立法例密切相关。首先，在以是否承担遗产债务划分遗嘱继承与遗赠的立法例，既接受遗产又承担遗产债务的为遗嘱继承，而仅接受遗产（积极财产）不承担遗产债务的则为遗赠。至于遗嘱继承人与受遗赠人的范围不作要求，法定继承人范围内或范围外的人皆无不可。德国①《德国民法典》第2087条规定，被继承人将其财产或其财产的一部分给予受益人的，即使受益人未被称为继承人，该项处分也必须视为继承人的指定。仅个别标的被给予受益人的，有疑义时，即使其被称为继承人，也不得认为其系继承人。据此，遗嘱继承人系遗嘱人于遗嘱中指定的继承人，其范围不局限于法定继承人。同时，给予遗产的全部或部分的视为遗嘱继承，该接受遗产的人被视为继承人，并要承担继承人的义务，即使未使用指定继承一词。而给予遗产中的个别标的物的，则被视为遗赠，该受遗赠人不必承担继承人的义务。所谓继承人的义务，系清偿遗产债务（《德国民法典》第1967条）。、瑞士、法国即采此种立法例。其次，在以遗嘱继承人与受遗赠人的范围划分遗嘱继承与遗赠的立法例，该种立法例又可细分为两种：1.遗嘱继承人只能是法定继承人范围内的人，而对受遗赠人不作限制。亦即被继承人只能在法定继承人范围内指定遗嘱继承人，但接受遗赠的对象则既可以是法定继承人范围内的人，也可以是法定继承人范围以外的任何人。日本、中国台湾地区即采此种立法例。2.遗嘱继承人与受遗赠人的指定均有范围限制。即被继承人仅可在法定继承人范围内指定遗嘱继承人，同时也只能在法定继承人范围外指定受遗赠人。我国现行继承法即采此种立法例。因德国、瑞士等国采对被继承人指定遗嘱继承人与受遗赠人的范围不作限制的立法例，被继承人得以与法定继承人或其他任何人订立继承合同②德国法中的继承合同包含了我国继承法中的遗赠扶养协议，可称之为“广义的继承合同”。。而根据我国现行继承法的规定，改变法定继承人的应继份额和继承顺序者，为遗嘱继承；将遗产赠与法定继承人以外之人者，乃遗赠制度；被继承人与法定继承人以外之人签订的生养死葬内容的协议，乃遗赠扶养协议。因此，将继承合同的当事人限制在被继承人与法定继承人之间符合我国现阶段的立法体例，同时也填补了被继承人希望与法定继承人通过合同协商确定继承事宜的制度漏洞。张玉敏教授起草的《中国继承法立法建议稿》第五十四条为继承合同的规定，“被继承人可以与共同继承人订立继承合同，约定由一个或几个继承人承担赡养（扶养）被继承人的义务，被继承人死后，由承担赡养（扶养）义务的继承人按照继承合同继承遗产。合同对赡养（扶养）人继承遗产的部分未作明确约定的，视为继承全部遗产。”因此，按照约定实际履行扶养义务的人如果是法定继承人中的人，则为继承合同；如果承担扶养义务的人是法定继承人以外的自然人、法人或其他组织，则为遗赠扶养协议［3］。我国大多数学者将其定义为，“两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）所订立的关于遗产继承的合同”［4］。继承合同是被继承人与对方订立的关于继承或遗赠的协议，继承契约订约的相对人虽可为任何人，但以法定继承人为常见，受益人也不限于订约的相对人，可以为第三人［5］。如《德国民法典》第1941条规定，“被继承人可以以合同指定继承人以及指示遗赠和负担（继承合同）。订立合同的另一方和第三人均可以被指定为继承人（合同所定的继承人）或受遗赠人”。还有学者认为，所谓广义继承契约，兼指继承权之赋予与抛弃二种契约而言，狭义则专谓继承权之赋予；而继承权之抛弃则谓为继承抛弃［6］。“继承合同是被继承人与其法定继承人或其他民事主体之间订立的关于指定继承人、遗赠、负担、抛弃继承期待权等与继承相关事项的双方法律行为。”［7］“继承合同是被继承人指定继承人以及做出遗赠和遗产信托、抛弃继承权的合同，通过这种合同，他方当事人被指定为其相续人或与其对继承权为处置。”［8］少数学者认为，继承合同是被继承人与继承人、其他自然人、法人和其他组织等就继承权或受遗赠权的取得或消灭等达成的合意。据此，不论签订协议的另一方是一人还是数人，也不论其是否具有法定继承人资格，都可以与被继承人签订继承合同。从而，遗赠扶养协议也属于继承合同的范畴［9］。徐国栋教授起草的《绿色民法典草案》第五百零五条也持此观点，认为遗赠扶养协议是继承合同的一种，扶养人据此承担被继承人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。笔者认为，虽然承认继承合同制度的国家大都规定可以与被继承人订立继承合同的他方当事人可以是任何人，但本文认为，基于我国继承立法现状以及社会现实生活情况应将继承合同限于被继承人与法定继承人之间，即继承合同是指被继承人与法定继承人中之一人或几人签订的关于遗产继承事宜的协议。其与遗嘱、遗赠及遗赠扶养协议并列为我国公民处理继承事务提供制度选择。将继承合同的内容限定在被继承人与法定继承人之间就被继承人的扶养以及继承权的放弃等，主要是为了实现继承立法的价值与养老导向。随着“常回家看看”写入法律，“关爱老人，促进社会和谐”已成为当下我国社会的基本价值之一。当今社会随着人口的老龄化，养老依然是一个社会性的重大问题，也是立法一直所关注的重点。源自于20世纪80年代的遗赠扶养协议制度，虽然能够在一定程度上实现养老功能，但该制度存在着诸多缺陷，无法满足当前社会养老需要。因此，构建符合我国社会现实的继承合同制度显得尤为重要。通过继承合同以确定的权利义务明确赡养被继承人的具体人员、形式以及费用等，继而由实施赡养行为的继承人取得遗产，没有履行赡养义务的继承人不得主张继承权，无疑符合公平以及权利义务相一致的原则。

基于上述分析，继承合同的特征如下：第一，继承合同是被继承人与法定继承人达成的双务合同并于订立时成立、生效。继承合同是被继承人与某法定继承人或全体共同继承人就继承权的取得与放弃以及赡养等达成合意的双方法律行为。此为其与遗嘱的重要区别，继承合同是双方的死因处分并于合同订立时生效，尽管合同中的某些内容须在被继承人死亡时其效力方可得以实现，而遗嘱即终意处分乃单方的死因处分，无须征得继承人的同意，并于遗嘱人死亡后生效①如《德国民法典》第1937条规定，被继承人可以以单方的死因处分（遗嘱、终意处分）指定继承人。也可以以合同指定继承人以及指示遗赠和负担，即继承合同（《德国民法典》第1941条）。。第二，继承合同的主体具有特殊性。继承合同是被继承人与法定继承人签订的，此与遗嘱、遗赠以及遗赠扶养协议均有所不同。虽然我国大多数学者认为继承合同的主体包括被继承人和法定继承人以及法定继承人以外的任何人，并以德国民法为例，但恰如上文所述，在德国民法上，法定继承人以外的人可以成为继承合同的主体与其遗嘱与遗赠制度密切相关。第三，继承合同主要以继承权的取得与放弃、被继承人的赡养（扶养）为内容。第四，继承合同的效力优先于遗嘱与遗赠。第五，继承合同的订立须遵循严格的形式要件。如根据《德国民法典》的规定，订立继承合同只能由公证人做成记录，且必须符合公开遗嘱的要件，同时双方当事人必须在场亲自订立。

二、继承合同与共同遗嘱、遗赠扶养协议的区别

（一）继承合同与共同遗嘱的区别

共同遗嘱（gemeinschaftliches testament），是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立同一遗嘱，以处分其各自或共同财产的遗嘱形式。共同遗嘱，按其形态分为三种类型：一为单纯的共同遗嘱，即内容各自独立的两个以上遗嘱记载于同一份遗嘱书中，仅形式上为同一而已；二为相互的共同遗嘱，即两个或两个以上的遗嘱人相互指定对方为自己的继承人或互为遗赠的遗嘱；三为相关的共同遗嘱，即两个或两个以上的遗嘱人订立的相互以他方的遗嘱为条件的遗嘱。一方的遗嘱失效或被撤销，他方的遗嘱也随之失效。一方的遗嘱执行时，他方的遗嘱即不得撤销之。共同遗嘱与继承合同的主要区别如下：

首先，继承合同既然属于一种“合同”，也适用合同法的一般规则，即于双方当事人达成合意时成立，自完成法律规定的要式行为时生效。而共同遗嘱，虽然由两个或两个以上的遗嘱人共同订立，但其性质仍然属于遗嘱，因此其与普通遗嘱一样，自其中某一遗嘱人死亡时生效。

其次，继承合同乃双务合同，是一种双方法律行为，须取得对方当事人的同意。而共同遗嘱仍然属于单方法律行为，其成立无须取得对方的同意。

再次，在形式要件上，法律对继承合同的订立规定了较为严格的要求。如《德国民法典》第2276条规定：“继承合同只能由公证人做成记录，在双方当事人同时在场的情况下订立。对于与夫妻财产合同结合于同一证书的配偶双方之间或订婚人双方之间订立的继承合同，使用就夫妻财产合同而规定的形式即已足够。”而共同遗嘱只须符合遗嘱订立的形式要件即可。

最后，继承合同的主体主要是被继承人与法定继承人，特别是被继承人的子女。而在共同遗嘱，除了英美法未加以限制外，德国、奥利地等承认共同遗嘱的国家也仅承认夫妻之间的共同遗嘱①禁止共同遗嘱是大多数国家的立法通例。如法国民法、日本民法均绝对禁止共同遗嘱，即使在承认共同遗嘱的德国、奥地利等国也仅限于夫妻共同遗嘱。中国台湾地区“民法”对此虽未规定，但学者对此也均持否定态度。之所以禁止共同遗嘱，原因在于其与遗嘱原理不合。遗嘱乃遗嘱人的单方行为，其成立消灭，应独立为之。而在共同遗嘱，其成立多受他方遗嘱人意思表示的约束，撤销也应共同为之，此系违反了遗嘱撤销自由原则。此外，就遗嘱效力而言，若其中一共同遗嘱人，依其生前行为处分了遗赠的标的物时，他方遗赠的效力如何，甚有疑问，因此不如禁止共同遗嘱为简捷。当然，对于单纯的共同遗嘱因其本质乃内容完全独立的两个遗嘱，彼此不发生关联，没有禁止的必要。。如《德国民法典》第2265条明确规定，“共同遗嘱只能由配偶双方做成”。

（二）继承合同与遗赠扶养协议的区别

遗赠扶养协议是我国继承法中的一项特有的法律制度②关于遗赠扶养协议是否为中国特有的法律制度，对此学界存在不同的观点。肯定者认为，遗赠扶养协议属于吸收我国民事习惯的内容是具有我国特色的制度。否定者则认为，遗赠扶养协议并非我国特有，苏联早期的民法中曾经有过类似的扶养合同，即附终身扶养条件的买卖合同也是一种遗赠扶养协议。笔者认为，尽管我国早期的民事立法主要参考了苏联民法，但遗赠扶养协议源自于我国固有的五保协议制度，属于中国土生土长的制度。，指扶养人承担对被扶养人的生养死葬义务，并由扶养人在被扶养人死后依约定取得其全部或部分遗产的协议。一些学者认为，我国的遗赠扶养协议也属于继承合同的一种［10］。笔者认为，继承合同与遗赠扶养协议乃两种不同的法律制度，不可替代，也不存在包含与被包含的关系。两者的主要区别如下：

首先，继承合同是典型的身份财产关系，而遗赠扶养协议则是单纯的财产关系。陈棋炎先生认为，“民法亲属、继承两编里所规定者，不仅有关于‘纯粹亲属的身份共同生活关系’的部分，而且还有与该共同生活关系有密切关联的‘身份财产法关系’部分”［11］。身份财产法关系是介于财产法关系与纯粹身份关系之间的过渡类型，是以身份法关系为前提的财产关系。继承合同既然是被继承人与继承人之间就被继承人的赡养（扶养）、继承权的取得与放弃等事项达成的协议，当属身份财产关系。而遗赠扶养协议不仅不需要以当事人间具备身份关系为前提，甚至具有身份关系的法定继承人与被继承人之间反而不能订立有效的遗赠扶养协议。

其次，继承合同主要是对客观继承权的处分，而遗赠扶养协议是被扶养人对身后财产以死亡为生效期限的处分。同时，继承合同的主体一般限于法定继承人之间，而遗赠扶养协议的扶养方可以是自然人（法定继承人以外的其他人），也可以是集体组织。遗赠扶养协议的受益人就是作为合同一方当事人的扶养人，而继承合同中的受益人虽主要是法定继承人，但也可以是第三人。

再次，遗赠扶养协议一般采取书面形式即可，而继承合同往往需要满足严格的形式要件。

最后，传统意义上的继承合同不以受益人履行一定的义务为对价，通常属于无偿合同，而在遗赠扶养协议中扶养人的生养死葬义务与被扶养人赠与财产的义务互为对价，属于双务有偿合同。即使主张遗赠扶养协议为继承合同的学者，也认为作为继承合同的遗赠扶养协议具有如下特色：主体上，遗赠扶养协议只能由遗赠人与非法定继承人签订；内容上，遗赠扶养协议严格限制在遗赠财产与生养死葬范围内，具有鲜明的双务、有偿特性，不存在第三人作为受益人，也不发生对继承期待权作出任何积极或消极的约定［12］。

三、继承合同的订立、撤销与解除

（一）继承合同的订立

原则上，只有完全行为能力人才能作为被继承人订立继承合同，且由被继承人亲自订立。虽然身份法上的行为能力标准一般低于财产法上的行为能力，甚至一些国家或地区规定限制行为能力，无须经法定代理人同意，可独立订立遗嘱③如《日本民法典》第962条、《韩国民法典》第1062条、中国台湾地区《民法典》第一千一百八十六条。，但对于继承合同的订立，应适用合同法的一般规定，若被继承人为限制行为能力人的，须征得法定代理人或监护人的同意。如《德国民法典》第2275条规定，夫妻一方系限制行为能力人，也可以作为被继承人与其配偶订立继承合同，只要限制行为能力的一方征得其法定代理人同意。

同时，承认继承合同制度的国家往往对其订立规定了较为严格的形式要件，如《德国民法典》要求必须由当事人双方同时在场亲自订立，并且只能由公证人做成记录。考虑到我国的社会实际情况，尤其是广大农村地区的现实情况，对继承合同不宜规定过于严格的形式要件，以书面形式订立即可。继承合同自订立时起生效，尽管继承合同中的某些内容是在被继承人死亡时其效力才能实现，但在实现前，双方均应消极地受其约束，不得为积极的违约行为，因为关于赡养（扶养）义务或支付终身定期金的义务只能在被继承人生前积极履行。

至于继承合同的内容，承认继承合同制度的国家通常限定在指定继承人、指定遗赠及设定负担。但如前所述，笔者主张我国未来民法典继承编继承合同的内容，应限定为被继承人与法定继承人之间就被继承人的扶养及继承权的放弃事宜。

（二）继承合同的撤销

继承合同既为合同，当事人可以基于错误、欺诈或胁迫等情事撤销。此外，根据《德国民法典》的规定，如果被继承人忽略了继承开始时存在的特留份权利人，或者特留份权利人的存在不为被继承人所知，或者在继承合同订立后才出生或成为特留份权利人的，被继承人可以撤销继承合同。但是，如果被继承人即使知道事情的状况也会订立继承合同的，撤销权即被排除。由于德国继承合同制度涉及指定继承人、遗赠等内容，故存在以此为基础的撤销权的行使事由。但笔者所主张的继承合同由于不涉及继承人的指定以及遗赠等内容，因此并不存在此一继承合同的特殊撤销事由。如果被扶养人确实忽略了某一法定继承人或发生若知其情事，即不会订立继承合同之事由时，也完全可以通过意思表示错误理论①错误，是指表意人的表示，因误认或不知，而致使与其意思偶然不一致。也就是说，意思表示错误包括误认与不知。所谓误认，是指表意人就与意思表示内容有关的某特定事项存在错误认识。而不知，则是指表意人对其表示完全欠缺认识，即德国与我台湾地区等民法所规定的“表意人若知其情事，即不为意思表示”。行使撤销权。此外，撤销权的行使期限适用我国《合同法》的相关规定。

（三）继承合同的解除

与其他合同的解除相同，继承合同的解除也分为合意解除与单方解除。合意解除即经当事人双方协商一致后即可解除继承合同。同时，订立继承合同时双方也可以约定被继承人行使解除权的条件，解除条件成就被继承人即可行使解除权解除继承合同。如扶养人能履行赡养义务而不履行或不适当履行赡养义务、丧失继承权或赡养能力而不能继续履行继承合同时，被继承人可通过另行订立遗嘱的方式单方解除继承合同；扶养人先于被扶养人死亡的，继承合同自动解除。如《德国民法典》第2293条规定，被继承人已在继承合同中保留解除权的，可以解除继承合同。第2297条规定，以被继承人有权解除为限，被继承人可以在订立合同的另一方当事人死亡后，以遗嘱废止合同的处分。

（四）继承合同对被继承人生前处分行为及遗嘱效力的影响

继承合同订立后，被扶养人仍然可以以生前法律行为的方式处分其财产，通常并不因继承合同而受影响，但如果被扶养人出于侵害扶养人的意图而为赠与或毁损、隐匿财产或对其财产设定负担，扶养人可在遗产归属于自己以后的一定期限内依不当得利之规定请求受赠人返还赠与标的物；有权要求以价额代替被扶养人所毁损、隐匿的财产；有权请求人民法院撤销被扶养人所设定的财产负担。同时，继承合同订立后，被扶养人先前所立的遗嘱因继承合同而被废止，之后所立的遗嘱亦属无效，但以遗嘱与继承合同内容相抵触为限②如《德国民法典》第2287条规定，被继承人以出于侵害合同所定的继承人的意图而做出赠与的，合同所定的继承人可以在遗产归属于自己后，依不当得利的规定向受赠人请求返还所赠与的财产。第2288条规定，被继承人以出于侵害受益人的意图而侵害、毁坏、匿藏或损坏某项以合于合同的方式指示的遗赠的标的的，以继承人因此而不能履行给付为限，价额代替该标的。《匈牙利民法典》第657条规定，被继承人在订立继承合同后，无权处分自己与合同有关的财产，既不能作生前处分，也不能作死后处分。与继承合同有关的不动产，禁止出让和设定负担，但不影响第三人善意、有偿取得。《瑞士民法典》第494条规定，遗嘱或赠与，如与继承契约中被继承人所承担的义务不一致，得撤销之。。

四、继承合同制度对继承开始前放弃继承效力的影响

循当然继承主义，自被继承人死亡时，遗产即归属于继承人所有或共有而无须继承人同意。但是，为了践行私法自治，尊重继承人的意思，各国承认继承人得为自己之利益或其他共同继承人之利益而放弃继承，且赋予此放弃继承以溯及效力，即溯及于继承开始时发生效力。所谓“继承的放弃”，是指继承人于继承开始后遗产分割前对其继承地位和应继份额予以抛弃的意思表示。因此，通常情况下继承人抛弃继承应于继承开始后为之。由此产生的问题是，继承人于继承开始前放弃继承意思表示的效力如何？颇值讨论。

（一）无效说

继承开始前的继承权，乃一种期待权，甚至其为期待权之性质薄弱，仅可认为享受一定保护的法律上的地位而已，尚难以认其为权利。因此，若继承开始前预为抛弃继承，自不发生抛弃的法律效力；同时，继承开始前所订立的抛弃继承之契约，既属无效，其于继承开始时，仍得主张继承权［13］。如《法国民法典》第770条规定，“在继承尚未开始之前不得行使选择权①即继承人选择接受继承或放弃继承的权利。也就是说，任何人，即使通过订立夫妻财产契约，也不得放弃仍然活着的人将来遗产的继承。，即使通过夫妻财产契约，亦同”。《阿根廷民法典》第3311条规定，“不得承认或抛弃将来的遗产。承认和抛弃仅可自继承开始之时起为之”。《路易斯安那民法典》第949条第2款规定，“在被继承人死亡前，继承人不得接受或放弃继承权。”《西班牙民法典》第991条规定，“未确认被继承人死亡和未确认具有继承权前，不得作出拒绝或接受继承的决定”。此外，俄罗斯、意大利、日本、菲律宾以及中国台湾地区均有类似规定。我国现行《继承法》及相关司法解释也规定，继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割前作出。

（二）有效说

该说认为，继承人于继承开始前可以为有效的抛弃继承的意思表示，且继承人可与被继承人通过签订继承合同的方式抛弃其继承权。如《德国民法典》第2346条规定，“被继承人的血亲以及配偶可以以与被继承人订立的合同，抛弃他们的法定继承权。抛弃继承的人被排除在法定继承之外，恰如其在继承开始时已不再生存一样；抛弃继承的人没有特留份权利”。《奥地利民法典》第551条规定，“能够有效处分其继承权的人，也有权通过与被继承人订立合同的方式预先抛弃其继承权。这一合同需要经过公证或者通过法院的记录予以证明，才能生效。如果当事人没有不同的约定，这一抛弃也对继承人的直系血亲卑亲属发生效力”。《瑞士民法典》第494条及第495条规定，被继承人可通过继承契约，使对方或第三人承担取得其遗产或遗赠的义务。被继承人可与继承人缔结抛弃继承权契约或继承买回契约。缔结抛弃继承权契约的，在继承开始时，继承人无继承资格。此外，英国法律也允许通过订立契约在继承开始之前放弃继承，如生前订立的婚姻财产契约可以有效地对配偶一方死后的财产作出接受或放弃的安排。继承人与被继承人生前在继承契约中接受或放弃继承的意思表示也视为有效［14］。根据美国《统一同时死亡条例》（Uniform Simultaneous Death Act）和《统一遗嘱检验法典》的规定，放弃继承也无须在继承开始后为之。在我国，徐国栋教授起草的《绿色民法典草案》第五百一十七条规定，“被继承人可与继承人缔结抛弃继承权合同。缔结抛弃继承权合同，继承人在继承开始时对被继承人无继承资格”。

综上，法国、意大利、俄罗斯等国因不承认继承合同，继承人放弃继承权必须在继承开始后为之。这些国家之所以不承认继承合同的效力，原因之一是存在替代制度安排——终身定期金制度（有的国家称为“终身年金”），即定期金的受益人可以将自己的财产（主要是不动产）出让给定期金债务人，债务人以支付终身定期金的方式偿还价金。定期金一旦设立，不论受益人寿命多长，债务人必须支付定期金而不得通过提议返还本金或放弃请求返还其已经支付的定期金而免除义务②《法国民法典》第1968—1976条。。在俄罗斯，除了终身定期金制度外，还存在“终身赡养合同”，即作为年金接受人的公民将属于他的住房、土地或其他不动产移转给年金支付人所有，而年金支付人承担义务对该公民和（或）他所指定的第三人进行终身赡养①《俄罗斯民法典》第601—605条。。而英美法系国家和大陆法系的德国、瑞士、奥地利等国因承认继承合同的效力，从而允许继承人在继承开始前放弃继承。特别是在英美法国家，夫妻之间通过财产协议，在生前作出接受或放弃继承的安排相当普遍。因此，继承人可否于继承开始前抛弃继承与是否承认继承合同制度存在着密切联系。

对于继承人可否于继承开始前接受或放弃继承，是否可以通过继承合同制度于继承开始前接受或放弃继承，我国现行《继承法》与大多数大陆法系国家或地区相同，采取否定立场。但随着我国民事立法体系的日臻完善，以及私法自治理念的日益深入，我国应以修改继承法为契机承认被继承人和继承人之间通过继承合同约定接受或放弃继承的意志自由。多数学者认为，继承开始前的继承权乃一种期待权，只是一种资格或能力，只有被继承人死亡后才能转化为既得权，而既得继承权最终能否取得，尚取决于各种因素和条件，因而通过继承契约处分将来的继承权是不合理的［15］。还有学者认为，“继承开始前继承人享有的是获得被继承人财产的期待，而非继承权，因为其获得权利的地位并不稳定，被继承人可能丧失财产或将财产转让给其他人；或者他可能指定另一继承人；或者继承人可能先死亡”［16］。笔者认为，不论继承开始前的继承权其性质究为“期待权”抑或“期待”，也不论继承人此种期待的地位是否稳固，但其终究存在将来继承遗产的可能，此种可能继承人缘何不可预先抛弃，从而使自己可能继承遗产转变为不可能。如史尚宽先生认为，“期待权虽与因条件成就而应取得之权利或负担之义务不同，然有因成熟发展而至此权利义务之地位，故在成否未定间的当事人的权利义务，亦得依一般之规定为处分、继承、保存或为其设定担保。期待权本身之抛弃，与因期待权实现而取得的权利之抛弃不同。前者否定因条件成就而有法律的效力的发生，后者肯定此效力的发生后而抛弃其因此应归属于自己的权利”［17］。要求继承人仅得于继承开始后放弃继承，立法侧重于保护继承人的利益，以使其根据继承开始后的遗产状况审慎地作出决定。而通过承认继承合同的效力，继而允许继承人可于继承开始前放弃继承，则侧重于尊重当事人的自由意志。此种抛弃并不违反法律之强制性规定，也不违背社会公共利益，因此应当充分尊重当事人对自己继承事务的安排。此外，我国学者对当代中国民众继承习惯进行调查的结果也表明，大多数社会民众都能接受继承合同制度（北京85.3%、重庆73.2%、武汉62.5%、山东80.5%）［18］。

五、我国民法典继承编继承合同制度的立法构建

我国人口结构已达到老龄化国家标准，但我国的社会保障制度体系尚不健全，养老问题依然十分严峻，因此，发挥立法的导向功能，创设较符合当前我国社会实际的法律制度，以实现“老有所养，病有所医，幼有所护，爱有所继，亲有所奉，财有所承”显得尤为重要。现行《继承法》中的遗赠扶养协议制度虽能在一定程度上发挥养老功能，但该制度显得过于陈旧且存在诸多不足，同时由于我国缺乏终身定期金制度，因此笔者建议应以修改继承法、编撰民法典为契机，借鉴德国等域外民法中的继承合同制度并结合我国社会实际情况加以改造。将继承合同的内容限定在被继承人与法定继承人之间就被继承人的扶养并由承担扶养义务的继承人取得遗产为限，以更好地发挥该制度所具有的养老功能。至于有学者所担心的，如果承认继承合同的效力，无异于承认作为一种法定义务的赡养义务可以通过约定免除［19］，笔者认为，赡养关系是法定的权利义务关系，其并不因继承合同的订立而免除。根据继承合同某一或某些晚辈直系血亲继承人其扶养义务并未免除，而是被扶养人在继承合同的有效期间放弃了请求其承担赡养义务的权利，或言之，该继承人的赡养义务处于一种消极状态（经权利人同意义务人可以不履行赡养义务，但赡养义务依然存在）。倘若继承合同被撤销、解除或无效，被继承人仍然有权请求其积极履行扶养义务。实际上，子女虽然负有同等的扶养父母的法定义务，但扶养义务的履行取决于各子女的具体的经济状况。《老年人权益保障法》第十七条规定，“赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人同意”。由此可见，继承合同中各方当事人就被继承人的扶养达成的合意，未尝不是“赡养人之间就履行赡养义务签订的协议”。

此外，应当注意继承合同与代位继承制度之间的协调。由于在继承合同中，被扶养人的遗产由承担扶养义务的法定继承人取得，不承担扶养义务的法定继承人视为抛弃继承。而笔者曾撰文主张抛弃继承也应作为代位继承发生的原因，即在继承人抛弃继承时，其直系卑亲属仍可代位继承［20］。但此仅限于不存在继承合同的情况下，如果继承人通过继承合同于继承开始前抛弃继承，其效力及于该继承人的直系卑亲属。如《德国民法典》第2346条规定，被继承人的血亲以及配偶可以以与被继承人订立的合同，抛弃他们的法定继承权。同时第2349条规定，以不另有规定为限，被继承人的晚辈直系血亲或旁系血亲之一抛弃法定继承权的，抛弃的效果及于其晚辈直系血亲①应当区分德国民法规定的“继承的抛弃”与“遗产的拒绝”。前者只能在被继承人还活着的时候，由被继承人的血亲以及配偶以与被继承人订立继承合同为之。且关于抛弃继承的合同，必须做成公证证书。抛弃继承的法律效果是使抛弃继承的人被排除在法定继承之外，恰如其在继承开始时已不再生存一样；且抛弃继承的人不仅抛弃法定继承权，原则上也抛弃特留份权。相比之下，后者则只能在继承开始后为之，且只能在某一特定期间内，通过遗产法院为之。遗产拒绝的法律效果是使对拒绝人的遗产归属视为未发生。因此，继承的抛弃，抛弃的是法定继承权与特留份权，而遗产的拒绝抛弃的则是遗产所有权。。

在我国学者起草的几部民法典草案建议稿中，由王利明教授与梁慧星教授主持起草的“民法典草案建议稿”以及杨立新教授主持起草的“继承法修正草案建议稿”均未对继承合同作出规定。张玉敏教授起草的《中国继承法立法建议稿》以及徐国栋教授起草的《绿色民法典草案》对继承合同予以规定。笔者结合本文所述，建议我国未来民法典继承编继承合同制度的“立法条文”如下：

第一条［继承合同的订立及其与遗嘱的适用顺序］

被继承人可以与法定继承人订立继承合同，约定由其中一人或几人承担扶养该被继承人的义务，被继承人死亡后，由实际承担扶养义务的继承人取得遗产；没有承担扶养义务的继承人视为放弃继承，并且效力及于其晚辈直系血亲；继承合同未对继承遗产的范围作出约定的，视为继承全部遗产。

继承合同应当以书面形式订立，并且应当有两个以上的见证人在场见证或进行公证。继承合同自订立时起生效。

继承开始后，有继承合同或遗赠扶养协议的，按合同或协议办理；没有继承合同或遗赠扶养协议的，按遗嘱继承或遗赠办理；既没有继承合同或遗赠扶养协议，也没有遗嘱的，按法定继承办理。

第二条［继承合同的解除］

继承合同订立后，双方协商一致可以解除继承合同。

当事人双方也可以在继承合同中约定一方行使解除权的条件，并于解除条件成就时解除合同。

有下列情形之一的，被继承人可以解除继承合同：

（一）扶养人不履行或不适当履行赡养义务；

（二）扶养人丧失继承权；

（三）扶养人丧失扶养能力，不能继续履行继承合同的；

（四）扶养人先于被扶养人死亡的；

（五）法律规定的其他情况。

继承合同解除后，扶养人已支付的扶养费用由扶养人的所有子女共同承担。

第三条［对扶养人利益侵害的救济］

继承合同订立后，被继承人处分其财产的权利不因继承合同而受影响。但被继承人以侵害承担扶养义务的继承人的利益为目的而赠与财产的，继承人可于遗产归属于自己后，请求受让人或受赠人返还不当得利。被继承人以变卖、隐匿、毁损、挥霍或设定负担的方式侵害承担扶养义务的继承人利益的，扶养人有权要求以相应的价额代替财产、解除合同或自其知悉被继承人的不当行为时起1年内，请求人民法院予以撤销。

第四条［继承合同对遗嘱效力的影响］

继承合同订立前，被继承人所立的遗嘱因继承合同而被废止，继承合同之后所订立的遗嘱无效，但以遗嘱与继承合同的内容相抵触为限。

参考文献：

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［20］刘耀东.代位继承的特征及其运行机理［J］.重庆社会科学，2012，（2）.

责任编辑：刘斌

On the Contract of Succession and the Legislative Construction of the Inheritance Series of the Civil Code of China

Liu Yaodong
（Law School，Liaoning Normal University，Dalian Liaoning 116081）

The population structure of our country has reached the national standard of aging，the pension problem still very serious.The system of legacy support agreement in current“Inheritance Law of PRC”can display the function to a certain extent，but is too old and inadequate.At the same time，because of lack of the system of life annuities in China，so we should learn from the contractof succession in the German Civil Law，so as to play the function of the pension better.Combined with the actual situation of our society，contractof succession is a agreement that about the decedent’s support and get the heritage borne by the successor of assuming the obligation of support between the decedent and the direct lineal descendants.Thus heirs may give up inheritence through concluding the contract of succession before the start of the inheritence.

contract of succession；jointwill；legacy－support agreement；life annuities

D 923

A

2095－3275（2015）06－0062－09

2015－08－27

本文是教育部人文社会科学研究青年基金项目“继承法修改中的重大疑难问题研究”的阶段性成果（项目编号：11Y J C 820073）。

刘耀东（1981— ），男，山东栖霞人，辽宁师范大学法学院副教授，法学博士。主要研究方向：物权法、继承法。