理不清的边界与属性：《电信法》缘何难产？

理不清的边界与属性：《电信法》缘何难产？

作者 | 金峰

国家级的“互联网+”战略出炉，电信基础设施建设在全国持续遭遇种种难题，互联网产业规模与乱象同步高速增长。为此，舆论关于出台《电信法》的呼声再度高涨，目的是通过《电信法》这一行业基本法律的颁布，明确对产业的保护和规范。

《电信法》已经难产35年

我国的《电信法》从1980年开始起草，但直到1993年才被第八届全国人大列入立法规划，之后《电信法》几乎在每届人大都被列入立法规划当中，相关起草小组多次组建，相关草案也多次修改，甚至在2006、2010年等年份多次形成送审稿，提交国务院各部门审议，并被列入当年的立法计划中。

但是每一次的努力都无疾而终，至今仍被全国人大认定为“条件成熟时安排审议的法律草案”。取代《电信法》的是2000年颁布的《中华人民共和国电信条例》（2014年进行修改），作为当时信产部牵头颁布的行政法规，级别低于法律，当其与法律抵触时，需要按明确法律执行；当与其他部门颁布的行政法规相矛盾时，则需要通过协调，明确具体的执行办法。

产业边界不理清 《电信法》难定法律边界

按照立法的原则，每一部法律都必须有明确的边界，即明确法律的管辖范围以及在此范围之内执法的部门、执法的模式等。这里的边界包括两层含义：一是静态的边界，即能把当前社会主体和行为理清，明确哪些纳入法律边界内以及管理方式；二是动态的边界，即能预测未来一定时期内会产生的社会主体和行为，事先予以宏观上的规范（详细的规范可以依赖法律的修正或司法解释的出台）。

但是，电信及相关行业发展极其快速，其边界扩张的速度远远超过了立法者的想象，这同食品安全、环境保护等相比有显著差异，使得现有的边界尚难以理清，更不用说对未来边界的思考了。而现有边界难以理清的问题，主要集中在以下几个方面。

首先，互联网产业是否应纳入《电信法》的边界内？在目前的《电信条例》内，互联网服务是被作为第二类增值电信业务加以对待；而在美国，FCC已经明确将按照《电信法》来监管互联网产业。但如果我国将互联网产业纳入《电信法》的管理边界，其持续膨胀性将会对立法者有更高的要求。

其次，产业间的融合渗透如何拆分？电信产业（包括互联网产业）已经同其他产业深度融合，难以划分。例如互联网金融，其与环境保护、劳动者保护等可进行明确职能拆分的有显著差异。这也造成了在立法审议环节，由工信部牵头起草的《电信法》会被其他部门所反对，最典型的案例是关于IPTV具体应由广电部门牵头管理还是由电信部门牵头管理的争论。而电信产业与其他产业融合得越深，这样的争议就会越多。

最后，对区域行政管理如何渗透？当前舆论聚焦《电信法》立法的一个重要原因，就是现有电信基础设施无法有效建设，包括居民担心辐射、物业要收进场费等，期望能够通过明确的法律，要求各区域行政主管部门将电信设施纳入统一的公用设施建设规划加以推动和保护，为此黑龙江等省份也出台了本省的行政规范。但是一些区域行政机构并不期望由其保护盈利性公司利益。

企业属性不定明 《电信法》难定管理方法

《电信法》作为聚焦于一个行业的法律，在制定具体的管理方法之前，必须要明确该行业中企业的主要属性，例如垄断与竞争、保密与非保密、国有、外资与民营；公用事业型与盈利型等等，均应有不同的管理方法，这也符合全球普遍的行业管理原则。

对于提供内容与应用的互联网企业，政策的认识相对较为明确，即其应属于竞争性行业，鼓励民营发展，提供相对自由的外部环境；而对于电信行业基础资源提供者，如管道的建设与运营、存储与计算等则仍然有较激烈的争论，这也影响了《电信法》的制定。争论通常包括以下几个方面。

首先是对管道所有权与运营权统一与分离的争论。目前我国管道（包括主干网与接入网）的所有权与运营权保持统一，几大基础运营商均在自建自营，但是行业内一直有观点认为应将管道的所有权集中到一家基础设施公司手中，其他运营商向此基础设施公司租赁资源，这样可以节约建设与运营成本，同时也促进了运营层面的竞争，而铁塔公司的成立，正是分离的试点。

其次是对管道运营公用事业型或盈利类型的争论。目前，理论界有观点认为基础管道运营应等同电力、自来水、燃气，作为社会的公用事业提供，而作为公用事业的企业，则需要按政府规定确定价格，获取基本的利润。

再次是对管道、计算、存储等基础资源的保密性争论。其背后对应的是该领域是否可以向外资和民营企业开放，采用审批制准入的模式，还是负面清单管理的模式。

最后是对用户数据财产属性的争论。核心是用户数据属于用户财产还是属于相关企业的财产，这关系到企业是否可以使用用户数据形成产品，并以此获得盈利。

随着通信产业的发展，通信企业与其用户之间的矛盾和冲突日渐升温，为此，《电信法》何时出台近日又成为业内关注的焦点。那么《电信法》为何迟迟不能出台？其中牵涉到哪些因素和阻碍？